O NOVO CPC E O DIREITO DE FAMÍLIA: PRIMEIRAS IMPRESSÕES. POR PABLO STOLZE GAGLIANO

O Novo CPC e o Direito de Família: Primeiras Impressões

Pablo Stolze

Bacharel em Direito - Universidade Federal da Bahia (1998), tendo recebido o diploma de honra ao mérito (láurea), pela obtenção das maiores notas ao longo do bacharelado. Pós-graduado em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia, tendo obtido nota dez em monografia de conclusão. Mestre em Direito Civil pela PUC/SP, tendo obtido nota dez em todos os créditos cursados, nota dez na dissertação, com louvor, e dispensa de todos os créditos para o doutorado. Aprovado em primeiro lugar em concursos para as carreiras de professor substituto e professor do quadro permanente da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, e também em primeiro lugar no concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça da Bahia (1999). Autor e coautor de várias obras jurídicas, incluindo o "Novo Curso de Direito Civil" (Saraiva). Professor da Universidade Federal da Bahia, e da Rede Jurídica LFG. Já ministrou aulas, cursos e palestras em diversos tribunais do país, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

(www.facebook.com/pablostolze)

1.    Breve Introdução

Com propriedade, KOHLER observa que nenhum Código jamais caiu do céu e nenhum jamais foi objeto de uma revelação instantânea, e qualquer pessoa que acredite que conseguiu extrair algo do seu próprio espírito, em verdade, o extraiu do Espírito da Cultura em que viveu e em que o seu pensamento foi concebido.^[1]

De fato.

A concepção de um Código traz, em si, a conjugação de incontáveis fatores, a contraposição e confluência de inúmeras forças socioeconômicas e políticas, ideologias de matizes variados, todos, enfim, inseridos (e depreendidos) do seu próprio ambiente cultural.

Por isso, a obra legislativa não cai do céu.

E, uma vez aprovada, ganha vida própria, pois se desconecta do legislador para vicejar na dinâmica da jurisprudência e nos laboratórios intelectuais das Academias^[2].

Nesse contexto, visando a contribuir com a compreensão das normas do novo Código de Processo Civil, decidi elaborar um pequeno e despretensioso texto, destacando importantes pontos do extenso diploma com reflexos na aplicação do Direito de Família.

Cuidarei de expor o meu pensamento segundo uma ordem temática e não propriamente a partir da sequencia numérica dos artigos, por reputar ser mais didático.

Para tanto, asseguro ao estimado leitor que envidei esforços para ser claro na linguagem e preciso no pensamento.

2. Das Ações de Família

O processo de constitucionalização do Direito Civil tem, por nota característica, a migração dos institutos básicos do Direito Privado para a Constituição Federal^[3].

E, dentre esses institutos, destaca-se, pela sua importância social, a família.

A partir desse movimento de transposição, e que resultaria em um maior amadurecimento do próprio jurista, os processos de família - ou as “ações de Família” - passariam, especialmente nas últimas décadas, a ganhar maior importância.

Caracterizados pela “plasticidade” e por um menor rigor formalista, com uma incidência preponderante do princípio da conciliabilidade (ou do estímulo estatal à autocomposição), os processos atinentes a questões de Direito de Família careciam de um regramento procedimental mínimo.

Em boa hora, portanto, o Código de Processo Civil de 2015 cuidou de dedicar-lhes normatização própria, nos arts. 693 a 699.

Destaco o art. 693:

Art. 693.  As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Parágrafo único.  A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.

Andou bem o legislador ao não dispensar um número exaustivo de normas a tais procedimentos, os quais, sem dúvida, exigem uma maior liberdade em sua condução, sem que isso signifique uma proatividade judicial irresponsável.

Merece referência, nessa nova ambiência normativa, o fato de que o mandado de citação deverá apenas conter os dados necessários à audiência, sem estar acompanhado de cópia da petição inicial, o que favorece o esforço conciliatório, na medida em que o réu - salvo na hipótese de desejar ir ao cartório tomar ciência do teor da peça exordial (direito que lhe é assegurado) - comparecerá à assentada conciliatória sem necessariamente saber as razões - muitas vezes agressivas e belicosas - do ajuizamento da demanda (§ 1^o , art. 695).

Na busca de uma solução consensual, aliás, nos processos de família, a audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo da adoção de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito, a teor do que dispõe o art. 696.

Trata-se de dispositivo que vai ao encontro do princípio da conciliabilidade - o qual, elevado ao grau de política que deve ser implementada pelo Estado em seu sentido mais amplo (art. 3^o § 2^o , CPC-15), se projeta com suprema força nas ações de família-, mas que deve ser aplicado com equilíbrio, a fim de evitar que uma parte mal intencionada pretenda prolongar o desfecho do processo, em manifesto abuso de direito processual.

Finalmente, vale destacar ainda a importante previsão contida no art. 699 do novo Código:

Art. 699.  Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.

O Juiz não tem poderes divinos.

Por isso, não deve o ordenamento jurídico dele exigir providências celestiais.

Ao estabelecer que o magistrado - em processos que envolvam abuso ou alienação parental -deverá se fazer acompanhar por especialista para a colheita do depoimento do incapaz, o legislador colabora com o aperfeiçoamento da atividade judicante, ao impor o diálogo com outros ramos do conhecimento e com outros profissionais.

Com isso, deverá o magistrado se fazer acompanhar por especialista, sob pena de nulidade do depoimento prestado.

Parabenizo o legislador.

O Direito evolui quando escapa da clausura de si mesmo.

3. Da Execução de Alimentos

Outro dispositivo que mereceu especial atenção de minha parte é aquele contido no parágrafo primeiro do artigo 528.

Art. 528.  No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

§ 1^o Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517. (grifei)

Sem prejuízo da prisão civil - que será de 01 a 03 meses, a teor do § 3^o do referido artigo (o que põe um fim, em meu sentir, à antiga discussão quanto a duração da custódia)^[4] - o novo Código permite o protesto do pronunciamento judicial  que impôs a obrigação de pagar alimentos.

A previsão do protesto confere, sem dúvida, a possibilidade de se inscrever o nome do devedor de alimentos no sistema de proteção ao crédito.

A tese ganha imensa força^[5].

O legislador, em verdade, consagrou um meio de coerção indireta (o protesto), em harmonia, vale acrescentar, com o que dispõem o inc. IV do art. 139^[6]  e o art. 517, do mesmo Código.

Ora, se a mais drástica das medidas é admitida (prisão civil), o protesto e a consequente inscrição no sistema de proteção ao crédito, medidas menos gravosas, não poderiam, é forçoso convir, se afigurar juridicamente impossíveis.

 4. Do Foro da Residência da Mulher

Na perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, perde espaço, no novo diploma, o critério de fixação de competência baseado apenas no gênero.

Com a palavra, Salomão Viana, um dos mais talentosos processualistas brasileiros:

"É interessante começar com um tema bem prático: qual o tratamento que o CPC-2015 dispensou à regra, extraível do art. 100, I, do CPC-1973, segundo a qual é competente o foro "da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”?

Como sabemos, a partir da inauguração da atual ordem constitucional, que, em 1988, estabeleceu uma isonomia de direitos e de deveres entre os cônjuges, foi iniciada uma discussão em torno da recepção, pela Constituição Federal, do conteúdo do inciso I do art. 100 do CPC-1973.

De um modo geral, apesar da posição em contrário de boa parte da doutrina e da interpretação restritiva conferida ao dispositivo pelo STJ, o STF sepultou a discussão ao julgar o RE 227114, decidindo que o art. 100, I, do CPC-1973 foi recepcionado pela Constituição Federal (RE 227114, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, v.u., julgado em 22/11/2011, publicado em 16/02/12). 

No CPC-2015, porém, não haverá mais espaço para que tal discussão seja travada.

É que, no novo código, a competência para processamento e julgamento de "divórcio, separação, anulação de casamento, reconhecimento ou dissolução de união estável" (art. 53, I) passa a ser do juízo cujo foro englobar o local do domicílio do "guardião de filho incapaz" (art. 53, I, "a"), ou, caso não haja filho incapaz, do juízo cujo foro abranger o lugar do "último domicílio do casal" (art. 53, I, "b").  Na hipótese de nenhuma das partes residir no lugar do último domicílio do casal, a competência será do juízo cujo foro abranger o local do domicílio do réu (art. 53, I, “c")".^[7]

A consagração de critérios que levem em conta o domicílio do guardião ou o último domicílio do casal afigura-se, sem dúvida, mais justa e objetiva.

E,  vale acrescentar, se a hipótese versar sobre guarda compartilhada, o mesmo autor observa:

"7.2. Guarda compartilhada (CPC-2015, art. 53, I, a).  Ao estabelecer, no art. 53, I, a, do CPC-2015, que o juízo competente para o processamento e o julgamento de "divórcio, separação, anulação de casamento, reconhecimento ou dissolução de união estável" é aquele cujo foro abrange o lugar em que tem domicílio o "guardião de filho incapaz", o legislador manifestou, claramente, a sua opção: havendo, entre as partes, uma que é guardiã de filho incapaz e outra que não é, a proteção deve recair sobre aquela que tem a guarda.  Este painel fático, todavia, não pode ser confundido com a situação em que ambas as partes têm a guarda, que é o que se dá quando a guarda é compartilhada (CC, arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634).  Assim, havendo guarda compartilhada, a situação fática não se subsome à previsão do inciso I, a, do art. 53 do CPC-2015, o que deve remeter o intérprete para a norma a ser subsidiária e imediatamente aplicada: é competente o juízo cujo foro abranger o lugar do último domicílio do casal (art. 53, I, b)”.^[8]

De precisão cirúrgica a conclusão do autor no sentido de que, em se tratando de guarda compartilhada, será competente o foro do último domicílio do casal, porquanto, havendo o exercício conjunto de poderes na condução da vida do menor, não haveria primazia de nenhum dos pais.

5. Da Interdição 

O codificador dispensou especial atenção à interdição^[9].

As mudanças foram muitas, desde a legitimidade ativa para a instauração do procedimento, limitando-se a promoção pelo Ministério Público somente em caso de doença mental grave, além da expressa referência - em boa hora - à concessão da tutela antecipada com o objetivo de nomear curador provisório.

Destaco algumas dessas mudanças.

É doloroso reconhecer que milhares de brasileiros, nossos concidadãos, padecem de doenças mentais privativas de sua capacidade de discernimento, muitos deles sobrevivendo em estado de absoluta pobreza, dependentes do auxilio de sua própria família, da sociedade ou de políticas públicas específicas.

Infelizmente, além do peso da enfermidade em si, carregam ainda o jugo da invisibilidade oficial, porquanto, internados em centros de saúde mental, organizações filantrópicas ou religiosas^[10], têm de aguardar a medida de interdição que, segundo o CPC de 1973, somente poderá ser promovida por pessoas da família, pelo tutor ou pelo órgão do Ministério Público^[11].

A despeito do louvável trabalho empreendido pelo Ministério Público - que somente instaurará o procedimento observadas as diretrizes do art. 1.178 do CPC-73^[12] -, afigura-se, em verdade, tarefa hercúlea o atendimento a um número tão extenso de incapazes.

O fato é que a legislação processual até então vigente limita a esfera de legitimidade ativa para o pedido da necessária medida protetiva, o que resulta na existência de centenas, senão milhares, de pessoas - especialmente as que não tenham parentes vivos ou conhecidos - sem o reconhecimento oficial da sua incapacidade.

O novo Código de Processo, neste ponto, dá um salto quântico.

Em excelente previsão, contida no inc. III do art. 747, o legislador reconheceu legitimidade para a promoção da interdição, não apenas a membros da família e ao Ministério Público, mas também ao "representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando”.

Isso significa que a pessoa que detenha poderes de representação da entidade de abrigo - o administrador ou o diretor-geral, por exemplo - poderá intentar a medida, o que beneficia diretamente incapazes que não tenham familiares, ou, ainda que os tenham, hajam sido esquecidos pelos seus próprios entes.

O legislador também aperfeiçoa o tratamento linguístico e redacional, ao deixar de fazer menção a “interrogatório” do interditando, preferindo dispor que o mesmo será submetido a uma “entrevista" (art. 751).

Além de tudo isso, a previsão contida no pequeno parágrafo único do art. 749 traz uma grande contribuição para a garantia dos direitos do interditando:

Art. 749.  Incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou.

Parágrafo único.  Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos. (grifei)

A nomeação de um curador provisório - in limite litis, ou seja, no limiar do processo, ou em qualquer fase do procedimento - pode se afigurar como providência rigorosamente necessária, para o resguardo do direito do interditando, a exemplo do que se dá quando há necessidade de movimentação bancária em seu nome ou prática de qualquer ato negocial para a sua própria mantença.

Aliás, esta nomeação não é desconhecida da jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTS. 16, INCISO II E § 4.º, 74 E 75 DA LEI N.º 8.213/91. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DOS GENITORES EM RELAÇÃO AO FILHO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO, AINDA QUE APENAS POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL. PAI NOMEADO CURADOR DO FILHO NO PROCESSO DE INTERDIÇÃO. CONDIÇÃO QUE, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS PRESCRITAS NAS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS, NÃO TEM O CONDÃO DE ILIDIR O DIREITO AO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A pensão por morte é devida ao conjunto de dependentes do Segurado que falecer e, não havendo integrantes da classe precedente - companheira/esposa ou filhos menores de 21 anos não emancipados -, os genitores são, para o Regime Geral da Previdência Social, os detentores do direito ao recebimento do benefício.

2. Além da relação de parentesco, é preciso que os pais comprovem a dependência econômica em relação ao filho, sendo certo que essa não é presumida, isto é, deverá ser corroborada, seja na via administrativa, seja perante o Poder Judiciário, ainda que apenas por meio de prova testemunhal.

3. Na hipótese, são incontroversos: (i) o recebimento de aposentadoria por invalidez pelo de cujus; (ii) o grau de parentesco entre este e o Autor; e (iii) a inexistência de possíveis beneficiários/dependentes na classe imediatamente anterior à dos genitores.

4. Na instância primeva, por intermédio de prova testemunhal, restou comprovada a dependência econômica do pai em relação ao filho.

5. O fato de o Autor ter sido nomeado "curador provisório" de seu falecido filho, no processo de interdição deste, não tem o condão de, cumpridas todas as condições impostas pelas regras de direito previdenciário atinentes à espécie, afastar-lhe o direito à pensão por morte pleiteada.

6. In casu, é de ser observada a vetusta regra de hermenêutica, segundo a qual "onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir" e, portanto, não havendo, nas normas que regem a matéria, a restrição imposta pelo Tribunal a quo, não subsiste o óbice imposto ao direito à pensão por morte.

7. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1082631/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 26/03/2013) (grifei)

Considerando-se o fato de o processo poder se alongar, a nomeação provisória de um curador, a título de tutela antecipada, é medida plenamente justificável.

6. Conclusão

Como anotei no início deste trabalho, o nosso propósito foi, apenas, apresentar ao estimado leitor uma visão geral e crítica acerca de alguns relevantes aspectos do novo Código de Processo Civil com impacto no Direito de Família.

Mais importante do que boas leis, são as boas pessoas que as aplicam.

No dizer de Richard Posner, “juristas inteligentíssimos podem criar estruturas doutrinárias complexas que, embora engenhosas e até, em certo sentido, acuradas, não têm utilidade social (…) O bem-estar social poderia aumentar se o QI dos juristas pudesse ser reduzido em 10%”.^[13]

Por isso, faço votos de que os futuros aplicadores deste novo Código de Processo cuidem de aguçar, para além do seu rigor técnico, a sensibilidade social necessária para o real aprimoramento da sociedade brasileira^[14].

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^[1] Tradução livre do seguinte trecho: “Kein Gesetzbuch ist je vom Himmel gefallen, und keines der Gegenstand einer augenblicklichen Offenbarung gewesen, und diejenigen, welche glaubten, etwas aus ihrem Geist zu schaffen, haben fast nur dem Geist der Kultur gedient, in der sie lebten und der sie ihr Denken entnahmen” (Kholer, J., Lehrbuch des burgerlichen Rechten, I, par. 1, II, citado, no original em alemão, por Beviláqua, Clóvis, em Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. I, Livraria Francisco Alves, São Paulo, 1916).

^[2] E muito será ainda debatido, diante da amplitude e profundidade das normas do novo Código, que já inspira tantos gostos e desgostos: "O simples fato de que ninguém está totalmente satisfeito é o quanto basta para demonstrar que este projeto é resultado de um processo legislativo democrático.” (Didier, Fredie. Editorial 169 - Um CPC Democrático, disponível em: http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-169/ acessado em 05 de junho de 2015).

^[3] Orlando Gomes, em uma de suas últimas preleções, em 1987, já anunciava este fenômeno de reconstrução constitucional do Direito Civil, conforme podemos notar na leitura da obra Sans Adieu - 50 anos de Cátedra, Salvador: Editora Ciência Jurídica, s.d., p. 76.

^[4] A questão comportará discussão, como bem observa Flávio Tartuce em bela obra: “De toda sorte, continuará forte a tese de unificação dos prazos para a prisão civil do devedor, incidindo o prazo menor, no caso de até sessenta dias, nos termos do ainda sobrevivente art. 19 da Lei de Alimentos (…) Essas controvérsias são interessantes, devendo ser sanadas nos próximos anos, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência.” (Tartuce, Flávio. O Novo CPC e o Direito Civil. São Paulo: Gen-Método, 2015, págs. 436-437).

^[5] Na jurisprudência, há precedente: "O juiz Vicente de Oliveira Rocha Pinheiro, titular da 6ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Manaus, determinou a inclusão de um pai no cadastro de restrições do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) e Serasa, pelo não pagamento de uma ação de alimentos”. (Fonte da notícia: http://tj-am.jusbrasil.com.br/noticias/100651279/juiz-determina-inclusao-de-devedor-de-alimentos-no-spc-e-serasa , acessada em 06 de junho de 2015).

^[6] Os poderes contidos no inc. IV do art. 139 do CPC merecem uma especial  e cuidadosa atenção por parte dos juízes brasileiros, especialmente aqueles lotados em Varas de Família, em razão da amplitude conferida pelo codificador:

Art. 139.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (…) IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.

^[7] Viana, Salomão. O CPC-2015 preservou o foro da residência da nulher? (www.facebook.com/professorsalomaoviana).

^[8] Idem, Breves Comentários ao Código de Processo Civil (coord.: Teresa Arruda Alvim Wambier e outros) - ver comentários ao art. 53, I, CPC.

^[9] Cf. arts. 747 a 758 do CPC-15.

^[10] Fica aqui o registro da minha sincera homenagem a todas as pessoas que se dedicam a auxiliar o próximo, especialmente a essas pessoas, fragilizadas pela sua própria condição existencial.

^[11] CPC-73: Art. 1.177. A interdição pode ser promovida: I - pelo pai, mãe ou tutor; II - pelo cônjuge ou algum parente próximo; III - pelo órgão do Ministério Público.

^[12] CPC - 73: Art. 1.178. O órgão do Ministério Público só requererá a interdição: I - no caso de anomalia psíquica; II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II; III - se, existindo, forem menores ou incapazes.

^[13] Posner, Richard. Para Além do Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, pág. 57.

^[14] “'São as pessoas que devem mudar, e não o ano em si'. Frase que acabei de ouvir, vinda da cozinha, dita pela querida Edna, que trabalha conosco há anos. Sábias palavras. Que a renovação seja da alma. 'Se me deres a fortuna, Senhor, não me tires a felicidade; Se me for dado prosperar, não permita que eu perca a modéstia, conservando apenas o orgulho da dignidade (...) E quando me ferir a ingratidão e a incompreensão dos meus semelhantes, cria em minha alma a força da desculpa e do perdão. E, finalmente, Senhor, se eu te esquecer, eu te rogo, mesmo assim, nunca te esqueças de mim’ (Prece Árabe)”. (Stolze, Pablo. Fonte da postagem: https://www.facebook.com/pablostolze - data da postagem: 31 de dezembro de 2014).