quarta-feira, 29 de março de 2023

A alteração do regime de bens na união estável e o Provimento 141/2023 do CNJ. Primeira Parte. Artigo em coautoria com Carlos Eduardo Elias de Oliveira.

 A alteração do regime de bens na união estável registrada perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais e o Provimento 141/2023 do CNJ. PRIMEIRA PARTE.

Flávio Tartuce[1]

Carlos Eduardo Elias de Oliveira[2]

Em dois artigos aqui publicados, trataremos dos procedimentos para a formalização da alteração de regime de bens na união estável perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais (RCPN) em duas situações. A primeira diz respeito à união estável registrada; e a segunda é relativa à conversão da união estável em casamento. O tema será abordado à luz dos recentes arts. 9º-A, 9º-B e 9º-D do Provimento n. 37 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), acrescidos pelo Provimento n. 141 do mesmo CNJ.

Esses dispositivos decorrem da positivação do registro facultativo da união estável, bem como do procedimento extrajudicial de conversão da união estável em casamento, tudo conforme os arts. 70-A e 94-A da Lei n. 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), introduzido pela Lei n. 14.382/2022, conhecida como Lei do SERP (Sistema Eletrônico de Registros Públicos).

Antes de seguir com este texto, recomendamos a leitura de anterior artigo de nossa autoria, em que diversas outras questões relativas ao registro facultativo da união estável estão tratadas, à luz das recentes alterações legislativas (https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais/373353/registro-facultativo-da-un....

Como é notório, a união estável caracteriza-se pela presença dos requisitos previstos no art. 1.723 do Código Civil, bastando que duas pessoas passem a viver como se fossem casadas – em convivência more uxorio –, com os elementos da publicidade, da continuidade duradoura e do objetivo de constituição de família (animus familiae). Trata-se de uma situação de fato que gera efeitos jurídicos familiares, com a atribuição de direitos a uma situação de informalidade.

Entretanto, a legislação chancela algumas vias de formalização da união estável, como a admissão de seu registro no Registro Civil das Pessoas Naturais ou a permissão para a elaboração de contratos de convivência. O motivo é facilitar o dia a dia do cidadão, a fim de que ele possa comprovar a união estável perante terceiros, como entes públicos e pessoas jurídicas de Direito Privado.

Não se olvide que a formalização da união estável por essas vias tem natureza meramente declaratória e probatória, gozando de uma presunção relativa ou iuris tantum de veracidade. Se, de fato, inexistirem os requisitos do art. 1.723 do Código Civil, não haverá união estável, apesar de sua formalização.

Em relação ao regime de bens, a união estável atrai o regime da comunhão parcial de bens, salvo se houver contrato de convivência, celebrado por escrito, elegendo outro regime. É o que dispõe o art. 1.725 do Código Civil, in verbis: “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

Pois bem, caso, após o início da união estável, os companheiros desejem alterar o regime de bens, qual procedimento eles devem adotar? Existem três situações envolvendo a alteração de regime de bens na união estável, quais sejam: a) a que ocorre no curso de uma união estável não registrada no RCPN; b) a que se dá na hipótese de haver o registro da união estável no RCPN; e c) a que ocorre no momento da conversão extrajudicial da união estável em casamento, independentemente de a união estável estar ou não registrada previamente no RCPN. Reitere-se que as duas primeiras hipóteses serão tratadas neste texto, enquanto a terceira, em artigo próximo.

Iniciando-se pela alteração do regime de bens no curso de união estável não registrada no RCPN, como essa entidade familiar é marcada por um certo grau de informalidade, não há necessidade de intervenção judicial para a alteração do regime de bens. Basta os companheiros celebrarem um contrato de convivência indicando o novo regime, conforme se infere do art. 1.725 do Código Civil. É diferente do que se dá na hipótese de mudança de regime de bens do casamento, tendo em vista que o caráter solene deste condiciona a alteração do regime de bens à autorização judicial, conforme o art. 1.639, § 2º, da codificação privada, que tem a seguinte redação: “é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

A alteração de regime de bens terá eficácia ex nunc, ou seja, só valerá daí para a frente, e não eficácia retroativa. Se, por exemplo, os companheiros sujeitavam-se ao regime da comunhão universal de bens até mudarem para o regime da separação convencional, os bens que se comunicaram até a data da alteração precisarão ser objeto de partilha. Essa partilha pode ser feita no momento da alteração ou em ocasião futura, quando de eventual dissolução da união estável. Não se pode retroagir o novo regime, desconstituindo-se as comunicações de bens ocorridas em momento anterior à sua modificação, sob pena de violação ao direito adquirido.

Igualmente, eventuais credores de qualquer um dos companheiros com direitos nascidos, ou surgidos antes da alteração de regime de bens, não poderão ser prejudicados. Poderão eles, assim, excutir a meação do cônjuge devedor nesses bens comuns ou, na hipótese de se tratar de uma dívida contraída em favor do casal, poderão expropriar a integralidade dos bens comuns, porque o novo regime de bens não lhes é oponível. O Superior Tribunal de Justiça é pacífico nesse sentido, cabendo transcrever, apenas a título de ilustração:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. CONTRATO COM EFEITOS EX NUNC. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme entendimento desta Corte, a eleição do regime de bens da união estável por contrato escrito é dotada de efetividade ex nunc, sendo inválidas cláusulas que estabeleçam a retroatividade dos efeitos patrimoniais do pacto. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, Ag. Int. no AREsp n. 1.631.112/MT, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 14/2/2022).

Em qualquer hipótese, o contrato de convivência de alteração de regime de bens terá eficácia, ao menos, entre os companheiros (eficácia inter partes) e – por força da boa-fé objetiva – contra terceiros que tenham efetiva ciência dessa alteração. Em se tratando de uma união estável não registrada no RCPN, esse é o cenário jurídico aplicável. Em resumo, os companheiros podem mudar o regime de bens por meio de mero contrato escrito, cuja oponibilidade será inter partes e contra terceiros que tenham efetiva ciência. Advirta-se que, para ter eficácia contra terceiros que não tenham efetiva ciência – de modo a alcançar uma eficácia erga omnes –, haveria necessidade de a união estável estar registrada.

Quanto à alteração do regime de bens no curso de união estável registrada no RCPN, essa modificação precisa ser averbada no assento de união estável para produzir eficácia erga omnes. Sem essa averbação, a alteração só terá eficácia inter partes e contra terceiros com efetiva ciência. Nesse ponto, os arts. 9º-A e 9º-B do Provimento n. 37 do CNJ procuraram facilitar o procedimento de alteração de regime de bens, conciliando, de um lado, a necessidade de facilitar o ato para os companheiros e, de outro, a imperiosidade de proteger interesses de terceiros potencialmente prejudicados.

Assim, para a averbação da alteração do regime de bens, as normas em questão não exigiram a elaboração de nenhum título específico, bastando a apresentação de requerimento pelos próprios companheiros perante o RCPN, tudo acompanhado de certidões destinadas à proteção de terceiros e à verificação da capacidade dos companheiros.

É verdade que, para registrar a existência da união estável, é obrigatória a observância de determinadas formalidades destinadas a assegurar um alto grau de confiabilidade da informação.

Por isso, o art. 94-A da LRP e o art. 1º, § 3º, do Provimento n. 37 do CNJ só admitem, como registráveis, o que denominamos como títulos qualificados. São eles a escritura pública, o termo declaratório perante o RCPN e a decisão judicial, visto que são os títulos que ostentam elevada confiabilidade, por conta de a sua confecção envolver a intervenção de um agente público com fé pública. Portanto, um contrato de convivência por instrumento particular não é apto a ingressar na tábua registral.

Entretanto, para alterar o regime de bens no registro público, os arts. 9º-A e 9º-B do Provimento n. 37 do CNJ satisfizeram-se com um requerimento pessoal dos companheiros perante o RCPN, com as devidas certidões. Alerte-se que o requerimento tem de ser apresentado pessoalmente pelos companheiros ao RCPN, admitida a representação destes por procurador munido de procuração por instrumento público. O motivo desse formalismo é evitar alterações fraudulentas de bens, sendo essencial que a vontade de ambos os companheiros seja explícita perante o RCPN no sentido da modificação do regime de bens aplicável à sua convivência.

Do ponto de vista prático, esse requerimento assemelha-se ao termo declaratório em um aspecto, uma vez que ambos envolvem o atesto do registrador acerca da manifestação de vontade dos companheiros, o que representa uma forte segurança jurídica ao usuário. Todavia, do ponto de vista formal, as figuras não se confundem, sendo certo que uma consequência prática diz respeito aos emolumentos.

De um lado, o termo declaratório, por si só, atrai a cobrança de emolumentos (art. 1º-A, § 6º, inc. I, do Provimento n. 37 do CNJ).[3] O posterior registro desse título constitui um ato diferente, a atrair emolumentos próprios. De outro lado, o requerimento de alteração de regime de bens, por si só, não atrai a cobrança de emolumentos.[4]

Na verdade, o usuário pagará emolumentos pelo procedimento extrajudicial de alteração de regime de bens como um todo, o que abrangerá todos os atos envolvidos, entre os quais está o requerimento de alteração de regime de bens. Como se percebe, a solução é mais módica financeiramente ao usuário, trazendo a desejada redução de custos.

Nada impede, porém, que o usuário lavre uma escritura pública perante o Tabelião de Notas, ou um termo declaratório perante o RCPN para alterar o regime de bens. Esse título de alteração, todavia, não será apto para, por si só, averbação no registro de união estável no RCPN, tendo apenas eficácia inter partes. Isso porque o art. 9º-A do Provimento n. 37 do CNJ condiciona a averbação da alteração do regime de bens à declaração expressa dos companheiros perante o RCPN de modo presencial, ou por meio de mandatário com instrumento público, além da apresentação das certidões do art. 9º-B da mesma norma administrativa.

O motivo é a cautela que se deve ter com o alto grau de riscos envolvidos na alteração do regime patrimonial, bem como a necessidade de se ter uma inequívoca vontade de ambos os companheiros em dar publicidade erga omnes a essa modificação.

Se, porém, a escritura pública ou o termo declaratório expressamente contiver a autorização para que qualquer dos companheiros – ou até mesmo um terceiro – promova a averbação do novo regime de bens no RCPN, há uma situação diversa. Nesse caso, essa autorização representa, na verdade, um mandato por instrumento público, de modo que o mandatário haverá de formular o requerimento de alteração do regime de bens com as devidas certidões, tudo na forma dos arts. 9º-A e 9º-B do Provimento n. 37 do Conselho Nacional de Justiça.

Curioso perceber que não basta o mero requerimento de alteração de regime de bens, pois os referidos dispositivos exigem também a apresentação de certidões destinadas a comprovar dois fatos: a) a plena capacidade civil dos companheiros; e b) a existência ou não de credores que poderão ser potencialmente prejudicados com a alteração do regime de bens.

De um lado, a certidão de interdições expedida pelo 1º Ofício do RCPN da residência dos companheiros nos últimos cinco anos serve para comprovar que ambos os companheiros possuem plena capacidade civil. Se qualquer deles tiver sido interditado ou estiver sob curatela, é vedado o procedimento extrajudicial de alteração de regime de bens, somente sendo viável juridicamente a via judicial. O motivo é a imprescindibilidade de haver prova inequívoca da vontade de ambos os companheiros em modificar o regime patrimonial, e em dar publicidade erga omnes a esse novo regime.

Basta pensar em um caso concreto de dois companheiros que vivam sob o regime da separação convencional de bens. Suponha-se que um deles esteja com as faculdades mentais comprometidas por questão de saúde e, por esse motivo, venha a ser interditado ou submetido à curatela. Se não fosse a regra em destaque, o outro, com astúcia, poderia tentar pleitear a alteração do regime em favor do regime da comunhão universal de bens, tudo com o objetivo de assenhorear-se de metade do patrimônio do combalido companheiro, o que evidentemente é censurável.

As certidões de protesto e de feitos judiciais destinam-se a demonstrar se há ou não credores que poderiam ser potencialmente atingidos com a mudança de regime de bens. Se qualquer das certidões for positiva, o procedimento extrajudicial de alteração de regime de bens só poderá prosseguir se os companheiros vierem a ser assistidos por advogado (art. 9º-A, § 3º, do Provimento n. 37 do CNJ). A razão de ser da norma é que o advogado é o profissional jurídico que haverá de alertar os companheiros acerca dos possíveis riscos da alteração do regime de bens perante esses credores. Assim, com a assinatura do advogado, o requerimento de alteração de regime de bens será exitoso e desaguará na sua averbação, apesar da existência das eventuais certidões positivas referentes à existência de dívidas.

Terceiros credores – independentemente de terem sido indicados nas citados certidões – não sofrerão prejuízos, pois a alteração de regime de bens não retroage e nem pode prejudicá-los. Por motivo de cautela, o § 1º do art. 9º-A do Provimento n. 73 do CNJ exige que, na averbação de alteração de regime de bens, seja expressamente lançada essa advertência, independentemente de ter sido ou não identificada a existência de credores.[5] Aliás, ainda que o provimento em estudo não tenha sido expresso, entendemos que essa advertência deve ser lançada em todas as vindouras certidões de união estável, a fim de que terceiros com créditos antigos estejam cientes de sua imunidade diante da alteração do regime de bens.

Cabe, ainda, realçar que, além das certidões, o requerimento de alteração do regime de bens precisa estar acompanhado de um posicionamento expresso acerca de eventual partilha de bens (art. 9º-B, inc. V, do Provimento n. 37 do CNJ).[6] Se, por exemplo, o casal quer mudar do regime da comunhão universal de bens para o da separação convencional, é forçoso que eles acenem para o modo e o momento em que serão partilhados os bens comuns. Advirta-se, contudo, que não há obrigatoriedade de partilha nesse momento, podendo ela ser deixada para a futura dissolução da união estável, fato que deverá ser noticiado no requerimento de alteração da união estável.

Caso, porém, os companheiros decidam partilhar os bens, será obrigatória a participação de advogado.[7] Surgem, então, as seguintes dúvidas: essa partilha de bens poderá ser formalizada no próprio requerimento de alteração do regime de bens ou em um instrumento particular anexo? Ou terá ela de ser formalizada por meio de escritura pública ou de termo declaratório por aplicação analógica do que se dá com a partilha de bens quando da dissolução da união estável à luz do art. 1º, § 6º, do Provimento n. 37 do CNJ?[8]

Por uma interpretação literal, a resposta seria positiva apenas para a primeira pergunta. Isso porque os textos expressos do art. 9º-A, § 3º, e do art. 9º-B, inc. V, do Provimento n. 37 do CNJ referem-se à proposta de partilha de bens como parte integrante ou como um documento anexado ao requerimento de união estável.[9]

Não endossamos, porém, essa interpretação literal, e preferimos uma interpretação sistemática e teleológica. Entendemos que a partilha de bens em razão da mudança de regime de bens é ato jurídico que depende das mesmas formalidades exigidas para a partilha decorrente da dissolução da união estável, porque ubi eadem ratio ibi eadem jus, ou seja, onde há a mesma razão, há a mesma regra.

Além disso, o ato de partilha de bens envolve situações jurídicas complexas, como os cuidados em aferir se são ou não devidos impostos de transmissão no caso de partilha desigual, bem como os deveres de comunicação de eventuais transmissões imobiliárias por meio da emissão da DOI (Declaração de Operação Imobiliária). Ademais, há a necessidade de existir um título específico com a partilha de bens, a fim de viabilizar a formalização das transferências de propriedade no Cartório de Registros Imóveis, nos órgãos de trânsito ou em outras instâncias.

Como se vê, a partilha de bens não pode ser resumida a um mero “anexo” de um requerimento de alteração de regime de bens de união estável, sob pena de comprometer a segurança jurídica exigida para um ato de tamanha complexidade. Por essa razão, entendemos que a partilha de bens por ocasião da alteração de regime de bens depende de sua formalização por título qualificado – escritura pública, termo declaratório ou decisão judicial –, e com assistência de advogado.

Feitas todas essas observações importantes, no próximo texto trataremos do regime de bens no momento da conversão extrajudicial da união estável em casamento, também conforme a Lei do SERP e as modificações introduzidas no Provimento n. 37 do Conselho Nacional de Justiça por nova norma administrativa deste ano de 2023.


[1] Pós-Doutorando e Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor Titular permanente e coordenador do mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador do curso de mestrado e dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Diretor-Geral da ESA da OABSP. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAMSP). Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

[2] Doutor, mestre e bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Professor de Direito Civil e de Direito Notarial e Registral na UnB e em outras instituições. Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário (único aprovado no concurso de 2012). Advogado e parecerista. Ex-Advogado da União. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Pós-graduado em Direito Notarial e Registral. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporânea (RDCC).

[3] “Art. 1º-A (...) § 6º Enquanto não for editada legislação específica no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o valor dos emolumentos para: (incluído pelo Provimento n. 141, de 16.3.2023). I – os termos declaratórios de reconhecimento ou de dissolução da união estável será de 50% (cinquenta por cento) do valor previsto para o procedimento de habilitação de casamento e, no caso de envolver partilha de bens, o termo declaratório de dissolução da união estável corresponderá ao valor dos emolumentos previstos para a escritura pública do mesmo ato jurídico; (incluído pelo Provimento n. 141, de 16.3.2023)”.

[4] “Art. 9º-A (...) § 7º Enquanto não for editada legislação específica no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o valor dos emolumentos para o processamento do requerimento de alteração de regime de bens no registro da união estável corresponderá ao valor previsto para o procedimento de habilitação de casamento. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)”.

[5] “Art. 9º-A (...) § 1º O oficial averbará a alteração do regime de bens à vista do requerimento de que trata o caput deste artigo, consignando expressamente o seguinte: ‘a alteração do regime de bens não prejudicará terceiros de boa-fé, inclusive os credores dos companheiros cujos créditos já existiam antes da alteração do regime’. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)”.

[6] “Art. 9º-B. Para instrução do procedimento de alteração de regime de bens previsto no art. 9º-A, o oficial exigirá a apresentação dos seguintes documentos: (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023). (...). V – conforme o caso, proposta de partilha de bens, ou declaração de que por ora não desejam realizá-la, ou, ainda, declaração de que inexistem bens a partilhar. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)

[7] “Art. 9º-A, § 3º: Quando no requerimento de alteração de regime de bens houver proposta de partilha de bens e/ou quando as certidões mencionadas nos incisos I a III do art. 9º-B deste Provimento forem positivas, os companheiros deverão estar assistidos por advogado ou defensor público, assinando com este o pedido. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)”.

[8] “Art. 1º-A, § 6º: Enquanto não for editada legislação específica no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o valor dos emolumentos para: (incluído pelo Provimento n. 141, de 16.3.2023). I – os termos declaratórios de reconhecimento ou de dissolução da união estável será de 50% (cinquenta por cento) do valor previsto para o procedimento de habilitação de casamento e, no caso de envolver partilha de bens, o termo declaratório de dissolução da união estável corresponderá ao valor dos emolumentos previstos para a escritura pública do mesmo ato jurídico; (incluído pelo Provimento n. 141, de 16.3.2023)

[9] “Art. 9º-A, § 3º: § 3º Quando no requerimento de alteração de regime de bens houver proposta de partilha de bens e/ou quando as certidões mencionadas nos incisos I a III do art. 9º-B deste Provimento forem positivas, os companheiros deverão estar assistidos por advogado ou defensor público, assinando com este o pedido. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)”. “Art. 9º-B. Para instrução do procedimento de alteração de regime de bens previsto no art. 9º-A, o oficial exigirá a apresentação dos seguintes documentos: (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023). (...) V – conforme o caso, proposta de partilha de bens, ou declaração de que por ora não desejam realizá-la, ou, ainda, declaração de que inexistem bens a partilhar. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)”.

RESUMO. INFORMATIVO 768 DO STJ.

 Informativo 768 do STJ. 28 de março.

SEGUNDA SEÇÃO

Processo

CC 193.066-DF, Relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 22/3/2023.

Ramo do Direito

DIREITO DO CONSUMIDOR, DIREITO PROCESSUAL CIVIL, DIREITO BANCÁRIO

Tema

Superendividamento. Ação de repactuação de dívidas. Concurso de credores. Existência de interesse de ente federal. Competência. Justiça comum.

DESTAQUE

Cabe à Justiça comum estadual e/ou distrital processar e julgar as demandas oriundas de ações de repactuação de dívidas decorrentes de superendividamento, ainda que exista interesse de ente federal.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A discussão que abrange o presente caso consiste na declaração do juízo competente para processar e julgar ação de repactuação de dívidas por superendividamento do consumidor em que é parte, além de outras instituições financeiras privadas, a Caixa Econômica Federal.

A Lei n. 14.181/2021, ao alterar o Código de Defesa do Consumidor, cuidou especificamente do instituto da repactuação de dívidas por superendividamento, a saber: o juiz, a requerimento do devedor, poderá instaurar processo de repactuação de dívidas, tutelado pelo art. 104-A e seguintes da legislação consumerista, com vistas à realização de audiência conciliatória, presidida por ele ou por conciliador credenciado, com a presença de todos os credores de dívidas, oportunidade em que o consumidor apresentará proposta de plano de pagamento com prazo máximo de 5 (cinco) anos, preservados o mínimo existencial, as garantias e as formas de pagamento originalmente pactuadas.

Em interpretação do art. 109, I, da Constituição Federal, que trata da competência dos juízes federais, o Supremo Tribunal Federal (STF), na oportunidade do julgamento do RE 678162, relator para acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 13/5/2021, firmou tese no sentido de que "a insolvência civil está entre as exceções da parte final do art. 109, I, da Constituição da República, para fins de definição da competência da Justiça Federal".

Anota-se que, uma vez identificada a existência de concurso de credores, excepciona-se a competência da Justiça Federal prevista no art. 109, I, da Constituição Federal. Tal circunstância decorre da redação do art. 104-A do CDC, introduzido pela Lei n. 14.181/2021, que estabelece a previsão de que, para instaurar o processo de repactuação de dívidas, impõe-se a presença, perante o juízo, de todos os credores do consumidor superendividado, a fim de que este possa propor àqueles o respectivo plano de pagamentos de seus débitos.

De fato, o procedimento judicial relacionado ao superendividamento, tal como o de recuperação judicial ou falência, possui inegável e nítida natureza concursal, de modo que as empresas públicas federais, excepcionalmente, sujeitam-se à competência da Justiça estadual e/ou distrital, justamente em razão da existência de concursalidade entre credores, impondo-se, dessa forma, a concentração, na Justiça comum estadual, de todos os credores, bem como o próprio consumidor para a definição do plano de pagamento, suas condições, o seu prazo e as formas de adimplemento dos débitos.

Eventual desmembramento ensejará notável prejuízo ao devedor (consumidor vulnerável, reitere-se), porquanto, consoante dispõe a própria legislação de regência (art. 104-A do CDC), todos os credores devem participar do procedimento, inclusive na oportunidade da audiência conciliatória. Caso tramitem separadamente, em jurisdições diversas, federal e estadual, estaria maculado o objetivo primário da Lei do Superendividamento, qual seja, o de conferir a oportunidade do consumidor - perante seus credores - de apresentar plano de pagamentos a fim de quitar suas dívidas/obrigações contratuais. Haverá o risco de decisões conflitantes entre os juízos acerca dos créditos examinados, em violação ao comando do art. 104-A do CDC.

Assim, adota-se a compreensão segundo a qual cabe à Justiça comum estadual e/ou distrital analisar as demandas cujo fundamento fático e jurídico possuem similitude com a insolvência civil - como é a hipótese do superendividamento -, ainda que exista interesse de ente federal, porquanto a exegese do art. 109, I, da Constituição Federal, deve ser teleológica de forma a alcançar, na exceção da competência da Justiça Federal, as hipóteses em que existe o concurso de credores.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

LEGISLAÇÃO

Constituição Federal (CF/1988), art. 109, I

Código de Defesa do Consumidor (CDC), arts. 54-A, 104-A104-B e 104-C

Lei n. 14.181/2021

TERCEIRA TURMA

Processo

REsp 1.866.232-SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 21/3/2023, DJe 23/3/2023.

Ramo do Direito

DIREITO DO CONSUMIDOR, DIREITO EMPRESARIAL

Tema

Ação fundada em publicidade enganosa. Autora. Sociedade empresária concorrente. Código de Defesa do Consumidor (CDC). Aplicação. Não cabimento. Inversão do ônus da prova ope legis. Diálogo das fontes. Diálogo de coordenação e de adaptação. igualdade material entre as partes. Vulnerabilidade. Não configuração. Abuso de direito. Sham litigation. Possibilidade.

DESTAQUE

A disposição do Código de Defesa do Consumidor acerca do ônus probatório da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, a princípio, não se aplica em demanda envolvendo concorrência desleal.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A controvérsia diz respeito a verificar se seria possível, em ação visando à cessação da veiculação de publicidade supostamente enganosa, a inversão do ônus da prova a que alude o art. 38 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), mesmo quando em demanda envolvendo concorrência desleal.

No caso, sociedade empresária do ramo de lanchonetes busca fazer cessar propaganda supostamente enganosa veiculada por sociedade empresária concorrente consistente no uso da frase "The Best Burger in the World", traduzida em português por "O melhor hambúrguer do mundo" em todo seu material publicitário e nas fachadas dos restaurantes.

De acordo com a teoria do diálogo das fontes, as fontes normativas, que hoje são plurais e, em muitos casos, convergentes, no lugar de apenas se excluírem mutuamente, devem também, frequentemente, dialogar entre si, cabendo ao aplicador do Direito coordená-las.

Considerando especificamente a relação existente entre o Direito da Concorrência e o Direito do Consumidor, o diálogo se dá, nesse caso específico, sob a forma de coordenação e de adaptação sistemática. No entanto, esse diálogo de coordenação e de adaptação sistemática entre Direito da Concorrência e Direito do Consumidor apenas ocorre quando, de um lado, as normas consumeristas reforçam a proteção ao mercado concorrencial, ou quando, de outro lado, as normas concorrenciais somam esforços na proteção do consumidor.

Isso, porém, não é o que se verifica no que diz respeito especificamente à norma prevista no art. 38 do CDC. A inversão automática do ônus da prova está fundada no pressuposto de vulnerabilidade do consumidor, especialmente no que diz respeito à publicidade, com o objetivo de garantir a igualdade material e de reforçar a sua proteção, inclusive no acesso à Justiça.

Com efeito, em demanda envolvendo Direito da Concorrência, não se mostra correta a presunção de vulnerabilidade da parte autora, não se justificando a inversão direta e automática determinada pelo art. 38 do CDC.

Note-se que, na eventualidade de se verificar que, em determinada ação envolvendo Direito da Concorrência, seria particularmente impossível ou excessivamente dificultoso ao autor assumir o ônus da prova, é perfeitamente possível ao juízo da causa a distribuição dinâmica desse ônus, conforme autoriza o art. 373, § 1º, do CPC, que ocorreria ope judicis e especificamente para o caso concreto, diferentemente do quanto preconiza o art. 38 do CDC.

Ademais, a aplicação da norma prevista no art. 38 do CDC às relações concorrenciais, além de não se mostrar necessária, diante do quanto previsto no art. 373, § 1º, do CPC, poderia - paradoxalmente - ser utilizada, em determinadas circunstâncias, justamente como instrumento anticoncorrencial. Com efeito, o abuso do direito de ação é uma das formas pelas quais se pode revestir a infração à ordem econômica.

Em conduta que ficou conhecida pelo termo em inglês sham litigation, o agente econômico pode se valer de litígio simulado - cuja solução, a rigor, lhe seria irrelevante - para prejudicar a atividade de um pequeno concorrente, que passa a ter que se defender em processo longo e dispendioso, com resultado incerto.

Nesses casos, o processo é utilizado não com o fim de obter o provimento jurisdicional, mas, sim, como meio de dificultar a atividade do concorrente ou mesmo de barrar a entrada de novos competidores no mercado.

Nesse contexto, a inversão automática do ônus da prova prevista pelo art. 38 do CDC poderia facilitar o abuso do direito de ação, incentivando esse tipo de estratégia anticoncorrencial, uma vez que, a partir do ajuizamento de demanda frívola, o ônus da prova estaria direta e automaticamente imposto ao concorrente com menor porte econômico.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

DOUTRINA

anotação após revisão

De acordo, integralmente, com a redação do Thiago

LEGISLAÇÃO

Código de Defesa do Consumidor, art. 38.

Processo

REsp 1.833.871-TO, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 21/3/2023.

Ramo do Direito

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Tema

Alegação de nulidade. Decurso de mais de dois anos do trânsito em julgado da sentença. Alegação tardia. Nulidade de algibeira. Intimação eletrônica. Equívoco no prazo informado. Ausência de prejuízo.

DESTAQUE

Não é possível restabelecer prazo para apelação, sob alegação de nulidade da intimação, após o decurso de mais de dois anos do trânsito em julgado da sentença.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A controvérsia está na análise do vício oriundo da certificação errônea do prazo recursal e as suas consequências.

Na hipótese, a intimação das partes no tocante à decisão que rejeitara os embargos de declaração opostos contra a sentença, feita por meio eletrônico, anotou o prazo recursal de 10 dias, quando a lei revela que o prazo correto é de 15 dias. Decorrido esse prazo sem a apresentação de recurso, foi certificado o trânsito em julgado da sentença. Somente dois anos depois seguiu-se, então, a apresentação da apelação, quando a ré apresentou petição informando o erro na intimação eletrônica e requerendo o restabelecimento do prazo recursal.

A questão posta trata, assim, de anotação de prazo errado em intimação eletrônica, realizada nos termos do art. 5° da Lei n. 11.419/2006.

A parte não praticou o ato em nenhum dos prazos possíveis: o errado, anotado na intimação, tampouco o correto, previsto claramente em lei. Ao contrário, permaneceu inerte durante dois longos anos, aproximadamente.

Nesse passo, salta aos olhos a má-fé da apelante, pois guardou a suposta nulidade da intimação para suscitá-la apenas muito tempo depois, no momento em que lhe pareceu mais conveniente.

Essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em momento posterior, vem sendo rechaçada há muito tempo por esta Corte Superior, sob a alcunha de "nulidade de algibeira".

Ademais, mesmo que a intimação pudesse ser considerada nula, seria imperioso reconhecer que se operou o trânsito em julgado.

Deveras, observe-se que, nos termos do art. 272, § 8°, do Código de Processo Civil de 2015, já em vigor à época em que a apelante invocou a nulidade da intimação, "A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido".

Trata-se de regra que vai ao encontro da celeridade processual, evitando que a parte, eventualmente, se aproveite de vícios processuais para retardar ainda mais a marcha processual.

Esse novel enunciado normativo deixou de ser observado, pois a parte ora recorrida, em vez de apresentar o recurso de apelação e, preliminarmente, sustentar a tempestividade do recurso em virtude da suposta nulidade da intimação ocorrida cerca de dois anos antes, optou por requerer a devolução do prazo, retardando ainda mais o andamento do processo.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

LEGISLAÇÃO

Código de Processo Civil, art. 272, § 8°

Processo

REsp 1.837.538-SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Rel. para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por maioria, julgado em 7/3/2023, DJe 22/3/2023.

Ramo do Direito

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, DIREITO EMPRESARIAL

Tema

Sociedade anônima. Grupo controlador. Ingresso de terceiro. Alienação de controle. Não configuração. Art. 254-A da Lei n. 6.404/1976. Tag along right. Inaplicabilidade. Oferta pública de ações

DESTAQUE

O simples ingresso de terceiro em grupo controlador de sociedade anônima - especialmente quando não há posição de maioria acionária dentro do grupo de controle e papel de preponderância na companhia; e exista paridade entre ele e os demais integrantes do grupo - é insuficiente para, por si só, configurar a alienação de controle de que trata o art. 254-A da Lei n. 6.404/1976.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A controvérsia diz respeito ao que a doutrina especializada denomina direito de tag along, que foi positivado na legislação pátria pelo artigo 254-A da chamada Lei da S.A. (Lei n. 6.404/1976).

ratio essendi da norma está em oferecer ao acionista minoritário, em virtude da abrupta troca do titular do poder de controle de sociedade aberta pela alienação de parcela significativa de direitos societários, a oportunidade de também alienar suas ações da companhia em conjunto com o então controlador alienante, por um preço justo, haja vista a possibilidade de que a própria relação de confiança com este estabelecida seja rompida com o ingresso de terceiro estranho no comando da sociedade.

A referida norma tem como objetivo principal assegurar maior proteção e isonomia aos acionistas minoritários.

Do disposto na Lei n. 6.404/1976 em seu art. 254-A, pode-se extrair que a alienação de controle estaria condicionada (de forma resolutiva ou suspensiva) à realização de Oferta Pública de Aquisição (OPA) se dela resultasse a modificação da titularidade do controle acionário da sociedade.

Anota-se que, poder de controle é o poder de fato, e não jurídico, de dirigir a companhia. É o poder detido pelo titular de mais da metade das ações que compõe o bloco de controle que, por sua vez, é o objeto de direito.

Com efeito, não seria razoável tratar da alienação "do poder de controle" justamente por ser uma questão factual, mas sim da alienação do objeto, isto é, da alienação dos direitos de participação no bloco de controle.

O novo acordo de acionistas também não deu àquele que passou a integrar grupo controlador de sociedade anônima posição de preponderância com relação aos demais integrantes do grupo de controle.

Apenas quando verificada verdadeira "alienação do controle" da sociedade aberta é que se pode afirmar acionado o gatilho do tag along right (254-A da Lei n. 6.404/1976), sendo completamente irrelevante, para o adequado exame da pretensão deduzida na inicial pelos sócios minoritários, investigar se, ao longo dos anos, através da regular sucessão de atos negociais promovidos pelos integrantes do novo bloco de controle que se formara, o grupo empresarial adquirente de posição dentro do grupo de controle, terminou por assumir papel preponderante, de destaque ou de mera influência, na tomada de decisões relacionadas à condução dos rumos da companhia.

Por fim, conclui-se que, o simples ingresso de terceiro no grupo controlador de sociedade anônima é insuficiente para, por si só, configurar a alienação de controle de que trata o art. 254-A da Lei n. 6.404/1976. Especialmente, quando este terceiro, a partir de seu ingresso, não assume posição de maioria acionária dentro do grupo de controle, não exerce papel de preponderância na companhia, e se submete a acordo de acionistas no qual evidenciada a relação de paridade entre ele e os demais integrantes do grupo.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

LEGISLAÇÃO

Lei n. 6.404/1976, art. 254-A

QUARTA TURMA

Processo

AgInt no AgInt no REsp 1.718.427-RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 6/3/2023, DJe 9/3/2023.

Ramo do Direito

DIREITO CIVIL

Tema

Responsabilidade do hospital por ato próprio. Nexo de causalidade. Ausência de disponibilização de sala de cirurgia em tempo adequado. Óbito do feto ainda no útero materno. Falha na prestação de serviço. Configuração.

DESTAQUE

O hospital responde, objetivamente, pelos danos decorrentes da prestação defeituosa dos serviços relacionados ao exercício da sua própria atividade.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Cinge-se a controvérsia à análise acerca da responsabilidade civil do hospital em decorrência da alegada falha de serviço hospitalar - no caso, ausência de disponibilização de sala de cirurgia em tempo adequado -, o que ocasionou o óbito do feto ainda no útero materno.

Sobre o tema, esta Corte já decidiu que "(i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (artigo 14, caput, do CDC)"; [...] e "(iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)" (REsp 1.145.728/MG, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 8/9/2011).

O Tribunal a quo demonstrou tanto o evento danoso, conduta e o nexo de causalidade, além da indenização ter se dado sob a análise da medida de sua própria culpa, qual seja, a falha na prestação dos serviços.

Portanto, o estabelecimento hospitalar não foi responsabilizada por ato de terceiro, mas sim por sua própria culpa, pois configurado o nexo de causalidade entre sua conduta - má prestação de serviço pela demora para disponibilizar a sala de cirurgia - e o dano causado.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

LEGISLAÇÃO

Código de Defesa do Consumidor, arts. 6º, inciso VIII e 14, caput

Código Civil, arts. 932 e 933

Processo

REsp 1.927.090-RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por maioria, julgado em 21/3/2023.

Ramo do Direito

DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO REGISTRAL

Tema

Retificação de registro civil. Supressão e substituição total. Alteração para nome étnicoImpossibilidade. Princípio da definitividade do registro civil. Segurança jurídica. Estabilidade das relações jurídicas. Resolução Conjunta CNJ/CNMP n. 3/2012.

DESTAQUE

Não é possível a completa supressão e substituição total do nome registral, por pessoa autoidentificada como indígena, por ausência de previsão legal, bem como por respeito ao princípio da segurança jurídica e das relações jurídicas a serem afetadas.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A legislação pátria adota o princípio da definitividade do registro civil da pessoa natural, consolidada na recente alteração promovida pela Lei 14.382/2022, de modo que o prenome e nome são, em regra, definitivos a fim de garantir a segurança jurídica e a estabilidade das relações jurídicas.

A doutrina e a jurisprudência, no entanto, tem atribuído interpretação mais flexível e ampla às normas e consentânea com os fins sociais a que se destinam, permitindo o abrandamento da regra geral, para permitir a alteração do nome em casos específicos.

A presente hipótese, no entanto, trata de situação bem diversa das já julgadas por esta Corte. Pretende-se a completa supressão e substituição total do nome registral para adotar outros prenome e sobrenomes completos.

O art 55 da Lei n. 6.015/73, com redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022, estabelece que: "Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, observado que ao prenome serão acrescidos os sobrenomes dos genitores ou de seus ascendentes, em qualquer ordem e, na hipótese de acréscimo de sobrenome de ascendente que não conste das certidões apresentadas, deverão ser apresentadas as certidões necessárias para comprovar a linha ascendente".

Da legislação pertinente, extrai-se: a) a possibilidade de uma única alteração imotivada de prenome; b) a determinação de acréscimo, ao prenome, dos sobrenomes dos genitores ou ascendentes, de modo que a alteração do nome deve preservar os apelidos de família; e c) a obrigatória observância de cautelas formais, relativas à preservação das anotações inerentes às alterações, tanto junto ao próprio registro público, como em relação às demais repartições publicadas incumbidas da emissão de documentos de identificação da pessoa física.

No entanto, na presente hipótese, verifica-se que se pretende não apenas proceder à substituição de seu prenome por outro, como também excluir de seu nome os patronímicos materno e paterno, deixando de referir, e, assim, apagando completamente, qualquer menção a sua estirpe familiar.

As hipóteses que relativizam o princípio da definitividade do nome, elencadas nos artigos transcritos da Lei de Registros Públicos, não contemplam a possibilidade de exclusão total dos patronímicos materno e paterno registrados, com substituição por outros de livre escolha e criação do titular e sem qualquer comprovação ou mínima relação com as linhas ascendentes, com concomitante alteração voluntária também do prenome registrado.

A Resolução Conjunta CNJ/CNMP nº 3/2012, admite a retificação do assento de nascimento de pessoa indígena, para inclusão das informações constantes do art. 2º, caput e § 1º, relativas a nome indígena e à respectiva etnia. Não há previsão, no entanto, de adoção das mesmas medidas para pessoa que, sem mínima comprovação de origem autóctone brasileira, deseja tornar-se indígena, por razões meramente subjetivas e voluntárias, com substituição total do nome e exclusão dos apelidos de família.

A indicada Resolução tutela os direitos de pessoa comprovadamente indígena, integrada ou não, sendo tal condição genética pré-requisito necessário para o alcance da norma, mas não ampara os caso em que existe apenas o forte e sincero desejo de passar a ser tida como indígena, sem que se comprove origem e ascendência de povo pré-colombiano.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

LEGISLAÇÃO

Convenção n. 169/1989 da Organização Internacional do Trabalho, arts. 5º e 9º

Declaração das Nações Unidas sobre os Povos Indígenas, arts. 4º, 5º, 9º, 13 e 34

Declaração Americana sobre Direitos dos Povos Indígenas, arts. 16 e 21

Lei n. 6.015/1973, arts. 555657< /a> e 58

Lei n. 14.382/2022