quarta-feira, 30 de outubro de 2019

DA MITIGAÇÃO DE FORMALIDADES TESTAMENTÁRIAS. COLUNA DO MIGALHAS DE OUTUBRO DE 2019

DA MITIGAÇÃO DE FORMALIDADES TESTAMENTÁRIAS.[1]
Flávio Tartuce[2]
Nos últimos dias 16 a 18 de outubro deste ano de 2019 realizou-se em Belo Horizonte o 12º Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e das Sucessões do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), com cerca de 1.500 participantes. Mais uma vez tive a oportunidade de palestrar, tratando do tema da mitigação ou relativização - e não eliminação -, das formalidades testamentárias. A essência da exposição foi para responder à seguinte indagação: é possível fazer um testamento sem as formalidades legais estritas?
A minha resposta, como não poderia ser diferente, foi negativa, sendo certo que o afastamento de todas as formalidades afastaria a essência do ato de última vontade, notadamente a sua finalidade de atestar a vontade do morto, do autor da herança. O foco principal da palestra foi o testamento público, sendo certo que os seus requisitos essenciais estão descritos no art. 1.864 do vigente Código Civil, a saber: a) ser escrito por Tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; b) ser lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo Tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; e c) ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo Tabelião. Pontue-se que esse dispositivo equivale, com alterações, ao art. 1.632 do Código Civil de 1916, tendo sido reduzido o número de testemunhas de cinco para duas, ou seja, a própria lei já realizou a mitigação das formalidades.
No mesmo sentido de relativização, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem, há tempos, mitigando as formalidades testamentárias, diante do princípio da conservação do negócio jurídico e da máxima favor testamenti, preservando-se ao máximo a autonomia privada do autor do ato de última vontade.
Como primeira concreção jurisprudencial, destaco acórdão publicado no Informativo n. 435 da Corte Superior, que acabou por afastar a necessidade da presença de todas as testemunhas antes exigidas, bem como a de que o ato fosse lavrado pelo próprio titular do Cartório. Como ali se decidiu, "busca-se, no recurso, a nulidade de testamento, aduzindo o ora recorrente que a escritura não foi lavrada pelo oficial de cartório, mas por terceiro, bem como que as cinco testemunhas não acompanharam integralmente o ato. O tribunal a quo afirmou que não foi o tabelião que lavrou o testamento, mas isso foi feito sob sua supervisão, pois ali se encontrava, tendo, inclusive, lido e subscrito o ato na presença das cinco testemunhas. Ressaltou, ainda, que, diante da realidade dos tabelionatos, não se pode exigir que o próprio titular, em todos os casos, escreva, datilografe ou digite as palavras ditadas ou declaradas pelo testador. Daí, não há que declarar nulo o testamento que não foi lavrado pelo titular da serventia, mas possui os requisitos mínimos de segurança, de autenticidade e de fidelidade. Quanto à questão de as cinco testemunhas não terem acompanhado integralmente a lavratura de testamento, o TJ afirmou que quatro se faziam presentes e cinco ouviram a leitura integral dos últimos desejos da testadora, feita pelo titular da serventia. Assim, a Turma não conheceu do recurso por entender que o vício formal somente invalidará o ato quando comprometer sua essência, qual seja, a livre manifestação da vontade da testadora, sob pena de prestigiar a literalidade em detrimento da outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular. Não havendo fraude ou incoerência nas disposições de última vontade e não evidenciada incapacidade mental da testadora, não há falar em nulidade no caso. Precedente citado: REsp 302.767/PR, DJ 24.09.2001” (STJ, REsp 600.746/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 20.05.2010).
Concordo com o entendimento específico constante do aresto, sendo certo que, como visto, o próprio codificador de 2002 reduziu o número de testemunhas do testamento público, de cinco para duas, por supostamente entender que havia um exagero na previsão anterior. Essa mitigação de requisitos formais e solenes, fazendo prevalecer a materialização do Direito Privado contemporâneo, foi confirmada em outro acórdão do Tribunal da Cidadania mais recente, do ano de 2013. Conforme se depreende de sua ementa, que colaciona outro precedente, “a Corte Local, ao interpretar as disposições de última vontade, considerou não haver qualquer dificuldade sobre o destino dos bens, pois o de cujus dispôs de todos os seus bens. Igualmente, em relação à qualificação dos beneficiários pelo testamento, o tribunal de origem assentou que estes se encontram suficientemente identificados. Ademais, a instância ordinária considerou inexistir qualquer mácula na entrega da minuta do testamento 2 (dois) dias antes de sua leitura e assinatura, mormente porque a autora da herança, após a sua leitura, ratificou o seu conteúdo na presença das 5 (cinco) testemunhas e do tabelião, sendo alegada irregularidade insuscetível de viciar a vontade da testadora. (...) A corte de origem asseverou que a vontade da testadora foi externada de modo livre e consciente, sendo perfeitamente compreensível e identificável as disposições testamentárias. Assim, ‘a análise da regularidade da disposição de última vontade (testamento particular ou público) deve considerar a máxima preservação do intuito do testador, sendo certo que a constatação de vício formal, por si só, não deve ensejar a invalidação do ato, máxime se demonstrada a capacidade mental do testador, por ocasião do ato, para livremente dispor de seus bens’ (AgRg no REsp 1.073.860/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, j. 21.03.2013, DJE 01.04.2013)” (STJ, Ag. Rg. no Ag. Rg. no REsp 1.230.609/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, DJE 02.10.2013, p. 458).
De data ainda mais próxima, do ano de 2017, em caso envolvendo testamento público celebrado por deficiente visual e citando a minha posição doutrinária, deduziu o mesmo Superior Tribunal de Justiça que “atendidos os pressupostos básicos da sucessão testamentária – i) capacidade do testador; ii) atendimento aos limites do que pode dispor e; iii) lídima declaração de vontade – a ausência de umas das formalidades exigidas por lei, pode e deve ser colmatada para a preservação da vontade do testador, pois as regulações atinentes ao testamento têm por escopo único a preservação da vontade do testador”. Sendo assim, “evidenciada, tanto a capacidade cognitiva do testador quanto o fato de que testamento, lido pelo tabelião, correspondia, exatamente à manifestação de vontade do de cujus, não cabe, então, reputar como nulo o testamento, por ter sido preterida solenidades fixadas em lei, porquanto o fim dessas – assegurar a higidez da manifestação do de cujus –, foi completamente satisfeita com os procedimentos adotados” (STJ, REsp 1.677.931/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.08.2017, DJe 22.08.2017). Merece destaque o trecho que aponta a possibilidade de se confirmar a vontade do testador quando faltar um ou outro requisito formal previsto em lei, e não todos eles.
Como sustento em minhas obras, todas essas decisões citadas são louváveis, contando com meu pleno apoio, pois reafirme-se que a tendência contemporânea é que o material prevaleça sobre o formal; que o concreto prepondere sobre as ficções jurídicas. Além da citada conservação do negócio jurídico e a busca da preservação do testamento, tal constatação tem relação direta com o princípio da operabilidade, adotado pela codificação privada de 2002, que busca um Direito Privado real e efetivo, na linha da concretude pregada por Miguel Reale.
De todo modo, como advertem Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, "a preconizada atenuação do rigor formal do testamento deve ser aplicada com cautela. Afirma-se que a forma dos atos negociais não pode ser um fim em si mesma, arbitrária e caprichosa. Essa deve ser disposta não para uma função qualquer, mas para uma função que seja constitucionalmente apreciável (Pietro Perlingieri, Forma dei negozi, p. 61). Sem dúvida, a manifestação da última vontade, através do testamento, constitui expressão da personalidade humana. Por este motivo, em virtude dos efeitos causa mortis do ato, as formalidades testamentárias atendem aos interesses superiores do ordenamento jurídico, na medida em que garantem a espontaneidade da manifestação da última vontade e a sua fiel execução quando da abertura da sucessão, em estreita conexão com a tutela da dignidade da pessoa humana (CR, art. 1º, III)" (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. v. IV, p. 681).
De fato, afastar todas as formalidades ou solenidades do ato testamentário significa negar a sua estrutura e a sua função, o que não se pode admitir. A redução de burocracias - tão defendida e difundida nos dias de hoje, inclusive por mim -, não pode significar o sacrifício de categorias jurídicas há tempos consolidadas e experimentadas, inclusive entre nós.
Como exemplo de incidência dessa afirmação, recentemente tive um caso concreto em que o ato de última vontade foi realizada com a nefasta prática das "testemunhas de viveiro", em que elas já colocavam previamente as suas assinaturas em vários atos lavrados perante o Tabelionato de Notas, em clara ilicitude civil nulificante, por desrespeito a normas de ordem pública. Em casos como esse, em que não há o atendimento a qualquer umas formalidades do testamento público, pois nenhuma das testemunhas viu e esteve presente à lavratura do ato, não se pode admitir a incidência da tese da mitigação das formalidades. O Direito não pode admitir condutas costumeiras como essas, verdadeiro costume contra legem, que coloca em descrédito o nobre instituto do testamento e também a atividade notarial de nosso País, não podendo o Poder Judiciário dar chancela decisória a tal prática, muito comum no passado, infelizmente.
Em suma, a mitigação das formalidades do ato testamentário, apesar de saudável, louvável e desejável juridicamente, não pode representar a ruptura absoluta do envoltório jurídico construído para que se ateste a vontade do morto, sob pena de se sacrificar uma categoria tão útil e tão efetiva para a concretização da autonomia privada.

[1] Coluna do Migalhas de outubro de 2019.
[2] Pós-Doutorando e Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor Titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

sábado, 26 de outubro de 2019

RESUMO. INFORMATIVO 657 DO STJ.

RESUMO. INFORMATIVO 657 DO STJ. OUTUBRO DE 2019.
PROCESSO
REsp 1.729.593-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019 (Tema 996)
RAMO DO DIREITO
DIREITO CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR
TEMA
Programa Minha Casa, Minha Vida. Beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3. Promessa de compra e venda de imóvel em construção. Entrega do imóvel. Descumprimento do prazo. Prejuízo presumido do comprador. Indenização na forma de aluguel mensal. Cabimento. Termo final. Data da posse direta do adquirente. Tema 996.
DESTAQUE
Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A Jurisprudência desta Corte entende é pacífica quanto ao cabimento de lucros cessantes, no âmbito de financiamento pelo SFH, em razão do descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, incidindo a presunção de prejuízo do promitente comprador. O fato de o imóvel ter sido adquirido sob a disciplina do Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV não afasta a presunção de prejuízo, mesmo porque, na linha dos precedentes desta Corte Superior, a condenação da vendedora por lucros cessantes independe, até mesmo, da demonstração da finalidade negocial da transação. A indenização deve corresponder, por isso, à privação injusta do uso do bem e encontra fundamento não necessariamente na interrupção da percepção dos frutos ou pela frustração daquilo que razoavelmente poderia lucrar, mas na própria demora pelo cumprimento da obrigação (CC, art. 389). Isso porque a moradia é fato dotado de expressão econômica aferível, ainda que o beneficiário não tenha que, diretamente, despender recursos para tal. Por suas peculiaridades, no âmbito do PMCMV, o prejuízo material decorrente do atraso na entrega de imóvel está mais próximo de um dano emergente do que de lucros cessantes, embora essa questão, todavia, não se afigure de maior relevância, dado que, sob o ponto de vista pragmático, conforme sublinhou a Ministra Maria Isabel Gallotti, são ambos "as duas faces da mesma moeda", pois "o dano, seja em qual dessas rubricas for classificado, será o mesmo: a privação da fruição do imóvel" (AgInt no AgRg no AREsp n. 795.125/RJ, Quarta Turma, DJe de 19/11/2018). Insta salientar, outrossim, que nos contratos submetidos à modalidade do PMCMV é desinfluente que o comprador fique impossibilitado de alugar ou vender o imóvel, antes de sua quitação, nos termos do que dispõe o art. 7º-B, I e II, da Lei n. 11.977/2009, haja vista que essa proibição tem o intuito, tão somente, de evitar eventual desvio de finalidade, uma vez que a subvenção econômica concedida pelo Governo Federal tem por único objetivo viabilizar o acesso das famílias, destinatárias do programa, ao primeiro imóvel. Entretanto, essa circunstância diz respeito apenas à relação jurídica estabelecida entre o adquirente e o órgão estatal, não podendo, por isso, seus efeitos irradiarem para o negócio de compra e venda celebrado com a incorporadora, que é regido por regras protetivas específicas. Com efeito, o termo final da indenização deverá corresponder à data do recebimento da unidade pelo adquirente, mediante a entrega das chaves, por ser o momento em que ele tem a efetiva posse do imóvel, fazendo cessar, por conseguinte, o fato gerador do dever de reparação, salvo disposição contratual diversa, que lhe seja mais favorável (AgInt no REsp n. 1.723.050/RJ, Relator o Ministro Lázaro Guimarães, Desembargador Convocado do TRF 5ª Região, Quarta Turma, DJe de 26/9/2018. Ficando evidenciado, portanto, o atraso injustificado na entrega da obra, é devido o pagamento de indenização ao comprador desde a data fixada no contrato, a qual será acrescida apenas do prazo de tolerância, a ser calculada com base no valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação de sentença.

PROCESSO
REsp 1.729.593-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019 (Tema 996)
RAMO DO DIREITO
DIREITO CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR
TEMA
Programa Minha Casa, Minha Vida. Beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3. Promessa de compra e venda de imóvel em construção. Atraso na entrega das chaves. Juros de obra ou encargo equivalente. Não cabimento. Tema 996
DESTAQUE
Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, é ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Na disciplina do Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV, sob a modalidade do crédito associativo, é legal a incidência de juros de obra durante o período de construção do imóvel, cessando a sua aplicação com a entrega da unidade, quando terá início a fase de amortização do saldo devedor do financiamento contratado com o agente financeiro. Durante esse período, o valor a ser financiado permanece congelado, e até que a obra seja concluída o promissário comprador pagará tão somente encargos que contemplam os juros, atualização monetária, seguro de vida e de danos ao imóvel e, se for o caso, taxa de administração. Após a entrega do bem, inicia-se efetivamente a fase de abatimento da dívida. Todavia, havendo atraso na entrega do empreendimento, afigura-se descabido imputar ao adquirente o ônus de arcar com juros de evolução da obra no período de mora da ré até a efetiva entrega das chaves, uma vez que não se pode penalizar o mutuário com referida incidência, considerando não ter sido ele quem deu causa ao atraso. Entendimento diverso teria o efeito de postergar, de maneira injustificada, o pagamento de valores que são próprios da fase de construção da obra, em seu período regular. Contudo, impõe-se considerar que, superado o período de entrega das chaves, o comprador passa a ter a legítima expectativa de destinar recursos à amortização do saldo do seu débito. Deve-se ter como norte, nessas circunstâncias, o princípio de que quem dá causa ao inadimplemento do contrato não pode se beneficiar da situação, sob pena de o atraso da obra poder representar a possibilidade de vantagem financeira indevida em detrimento do adquirente do imóvel, o que seria de todo inadmissível.

PROCESSO
REsp 1.729.593-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019 (Tema 996)
RAMO DO DIREITO
DIREITO CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR
TEMA
Programa Minha Casa, Minha Vida. Beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3. Promessa de compra e venda de imóvel em construção. Entrega do imóvel. Descumprimento do prazo. Saldo devedor. Correção monetária. Substituição do indexador setorial pelo IPCA - Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo. Possibilidade. Tema 996.
DESTAQUE
Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Vale observar, de início, que se a construtora deixa de entregar a unidade autônoma no prazo previsto, pode o adquirente sustar as parcelas do preço que se vencerem no mesmo prazo e em datas posteriores a tal prestação, invocando a exceptio non adimpleti contractus, prevista no art. 476 do CC. Contudo, a suspensão da exigibilidade das parcelas do preço não afasta a incidência da atualização monetária sobre o saldo devedor, salvo nas hipóteses em que o mencionado atraso derivar de comprovada má-fé da empresa. Os valores das parcelas devem ser atualizados desde a data de vencimento prevista no contrato até o efetivo pagamento, como simples modo de preservação do valor real da moeda, sem representar, portanto, um benefício para a parte inadimplente ou punição para o adquirente. Nesse sentido, ambas as Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte firmaram o entendimento de que, embora o descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra não constitua causa de suspensão da incidência de correção monetária sobre o saldo devedor, tal fato autoriza a substituição do indexador setorial, em regra, o INCC (Índice Nacional de Custo de Construção), pelo IPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo), índice oficial calculado pelo IBGE, salvo se aquele for menor. Essa solução mostra-se adequada ao reequilíbrio da relação contratual, nos casos de atraso na conclusão da obra, não devendo ser implementada a substituição do indexador específico do saldo devedor pelo geral apenas quando o índice previsto contratualmente for mais favorável ao consumidor, avaliação que se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da unidade, incluindo-se eventual prazo de tolerância. Inviável, portanto, a tese de utilização do INCC (Índice Nacional de Custo da Construção) como fator de correção monetária, durante todo o período necessário para a finalização da unidade imobiliária, independentemente de descumprimento do prazo para a construção.
SEGUNDA SEÇÃO
PROCESSO
EDcl no REsp 1.712.163-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019
RAMO DO DIREITO
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL CIVIL
TEMA
Recurso Especial Repetitivo. Defensoria Pública da União. Intervenção como custos vulnerabilis. Legitimidade para intervir em favor dos vulneráveis e dos direitos humanos.
DESTAQUE
Admite-se a intervenção da Defensoria Pública da União no feito como custos vulnerabilis nas hipóteses em que há formação de precedentes em favor dos vulneráveis e dos direitos humanos.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Salienta-se preliminarmente que, no caso, foi facultada à Defensoria Pública da União a sua atuação nos autos como amicus curiae. Contudo, a DPU postulou a sua intervenção como custos vulnerabilis, ou seja, na condição de "guardiã dos vulneráveis", o que lhe possibilitaria interpor todo e qualquer recurso. O art. 1.038, I, do Novo Código de Processo Civil, estabelece que o relator poderá solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno. A Defensoria Pública, nos termos do art. 134 da CF/88, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. Segundo a doutrina, custos vulnerabilis representa uma forma interventiva da Defensoria Pública em nome próprio e em prol de seu interesse institucional (constitucional e legal), atuação essa subjetivamente vinculada aos interesses dos vulneráveis e objetivamente aos direitos humanos, representando a busca democrática do progresso jurídico-social das categorias mais vulneráveis no curso processual e no cenário jurídico-político. A doutrina pondera ainda, "que a Defensoria Pública, com fundamento no art. 134 da CF/88, e no seu intento de assegurar a promoção dos direitos humanos e a defesa [...] de forma integral, deve, sempre que o interesse jurídico justificar a oitiva do seu posicionamento institucional, atuar nos feitos que discutem direitos e/ou interesses, tanto individuais quanto coletivos, para que sua opinião institucional seja considerada, construindo assim uma decisão jurídica mais democrática". Assim, tendo em conta que a tese proposta no recurso especial repetitivo irá, possivelmente, afetar outros recorrentes que não participaram diretamente da discussão da questão de direito, bem como em razão da vulnerabilidade do grupo de consumidores potencialmente lesado e da necessidade da defesa do direito fundamental à saúde, a Defensoria Pública da União está legitimada para atuar como custos vulnerabilis.
TERCEIRA TURMA
PROCESSO
REsp 1.763.160-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 17/09/2019, DJe 20/09/2019
RAMO DO DIREITO
DIREITO CIVIL
TEMA
Ação de cobrança. Relação contratual entre empresas. Serviço de assistência médico-hospitar. Boleto bancário. Dívida líquida. Instrumento público ou particular. Art. 206, § 5º, I, do Código Civil. Prescrição. Prazo quinquenal.
DESTAQUE
É quinquenal o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança, materializada em boleto bancário, ajuizada por operadora do plano de saúde contra empresa que contratou o serviço de assistência médico-hospitalar para seus empregados.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Registre-se, de início, que não se desconhece que a jurisprudência desta Corte Superior tem entendido ser aplicável o prazo prescricional de 10 (dez) anos para as pretensões resultantes do inadimplemento contratual (EREsp 1.280.825/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27/6/2018, DJe 2/8/2018). Contudo, conforme disposição expressa do art. 205 do Código Civil, o prazo de 10 (dez) anos é residual, devendo ser aplicado apenas quando não houver regra específica prevendo prazo inferior. Na espécie, apesar de existir uma relação contratual entre as partes, pois trata-se de ação ajuizada pela operadora do plano de saúde em face de empresa que contratou a assistência médico-hospitalar para seus empregados, verifica-se que a ação de cobrança está amparada em um boleto de cobrança e que o pedido se limita ao valor constante no documento. Nesse contexto, a hipótese atrai a incidência do disposto no inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil, que prevê o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular. Convém destacar que o boleto bancário não constitui uma obrigação de crédito por si só. Contudo, a jurisprudência tem entendido que ele pode, inclusive, amparar execução extrajudicial quando acompanhado de outros documentos que comprovem a dívida.

PROCESSO
REsp 1.804.960-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, por maioria, julgado em 24/09/2019, DJe 02/10/2019
RAMO DO DIREITO
DIREITO CIVIL, DIREITO MARCÁRIO
TEMA
Propriedade industrial. Marca de alto renome. Uso da expressão por empreendimento imobiliário. Possibilidade. Distinção entre ato civil e ato empresarial.
DESTAQUE
O registro de uma expressão como marca, ainda que de alto renome, não afasta a possibilidade de utilizá-la no nome de um empreendimento imobiliário.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A marca é um sinal distintivo que tem por funções principais identificar a origem e distinguir produtos ou serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins. Os nomes atribuídos aos edifícios e empreendimentos imobiliários não gozam de exclusividade, sendo comum receberem idêntica denominação. Estes nomes, portanto, não qualificam produtos ou serviços, apenas conferem uma denominação para o fim de individualizar o bem, sendo assim de livre atribuição pelos seus titulares e não requer criatividade ou capacidade inventiva. Dessa forma, o registro de uma expressão como marca, ainda que de alto renome, não afasta a possibilidade de utilizá-la no nome de um edifício. A exclusividade conferida pelo direito marcário se limita às atividades empresariais, sem atingir os atos da vida civil.

segunda-feira, 21 de outubro de 2019

LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA E NOVOS TEMPOS PARA A REGULAÇÃO DE SEGUROS PRIVADOS NO BRASIL. ARTIGO DE ANGÉLICA CARLINI. COLUNA MIGALHAS CONTRATUAIS, DO IBDCONT.

LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA E NOVOS TEMPOS PARA A REGULAÇÃO DE SEGUROS PRIVADOS NO BRASIL.
Angélica Carlini.
Advogada. Doutora em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Direito Civil pela Universidade Paulista. Pós-Doutorado em Direito pela PUC do Rio Grande do Sul. Docente na Escola de Negócios e Seguros e professora convidada no Programa de Mestrado em Administração da Universidade Paulista – UNIP e na Pós-Graduação da Escola Paulista de Direito - EPD. Diretora Acadêmica da Associação Internacional de Direito do Seguro e Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Contratual – IBDCONT.
Aprovada a Lei 13.874, de 2019, Lei de Liberdade Econômica, é o momento de avaliarmos seus impactos para setores específicos. Nesta reflexão, a avaliação do impacto da nova lei é construída para os contratos de seguros privados regulados pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP e, mais especificamente para a forma como esse órgão regulador atua na fiscalização de modalidades de seguro disponibilizadas no mercado.
Os seguros privados regulados pelo Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP e pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP são todos aqueles praticados no Brasil, exceto a saúde suplementar. Assim, os seguros de incêndio, automóvel, pessoas, responsabilidade civil em suas múltiplas coberturas, são regulados e fiscalizados pelo CNSP e SUSEP. Também são regulados pelo CNSP e pela SUSEP a previdência complementar aberta. Já os seguros saúde estão sob regulação e fiscalização do Conselho Nacional de Saúde e da Agência Nacional de Saúde Suplementar.
O artigo 36, letra “c” do Decreto 73/66, que regula as atividades de seguros privados no Brasil, determina que compete à SUSEP na qualidade de executora da política traçada pelo CNSP como órgão fiscalizador da constituição, organização, funcionamento e operações das sociedades seguradoras, fixar condições de apólices, planos de operações e tarifas a serem utilizadas obrigatoriamente pelo mercado segurador nacional.
Em razão dessa determinação fixada na letra “c” do artigo 36, do Decreto 73/66, os contratos de seguro se tornaram fortemente padronizados, ainda que produzidos por diferentes seguradoras e para diferentes coberturas de risco. A SUSEP trabalha com um instrumento denominado Lista de Verificação organizada para cada modalidade de seguro e, a partir dele determina minuciosamente o que o contrato de seguro pode conter.
Para propor um produto de seguro para ser praticado no mercado, o segurador se adequa à Lista de Verificação da SUSEP para aquela modalidade de seguro e, em seguida, encaminha o material para  avaliação da SUSEP que poderá aprovar ou não.
O artigo 8º, parágrafos 1º e 3º do Decreto 60.459, de 13 de março de 1967, modificado pelo Decreto 3.633 de 18 de outubro de 2000, determina que as seguradoras enviarão à SUSEP para análise e arquivamento, as condições dos contratos de seguros que comercializarem, com as respectivas novas técnicas atuariais. O parágrafo 1º prevê que a SUSEP poderá a qualquer momento, diante da análise que fizer, solicitar informações, determinar alterações, promover a suspensão do todo ou de parte das condições e das notas técnicas atuariais a ela apresentadas; e, no parágrafo 2º está determinado que as condições de seguro deverão incluir cláusulas obrigatórias determinadas pela SUSEP.
Em razão dessas determinações, os seguradores só operam com produtos de seguro que tenham sido aprovados pela SUSEP porque o risco de colocar um contrato no mercado e ter que revê-lo, ou modifica-lo é operacionalmente negativo em vista dos custos administrativos que seriam gerados. Desse modo, é preferível aguardar que o corpo técnico da SUSEP analise, faça as exigências de modificação ou aprove, para somente depois colocar o contrato de seguro no mercado para ser distribuído para os setores interessados na contratação.
Dessa prática resultam modelos de apólice quase sempre padronizados, divididos em condições gerais, condições especiais, particulares e específicas que nem sempre são facilmente compreendidas pelos canais de distribuição de seguros (corretores de seguro e agentes) e, ainda menos são compreendidas pelos tomadores de seguro, empresas privadas que em razão das especificidades técnicas e operacionais de sua atuação econômica, certamente, prefeririam contratar seguros organizados de forma mais específica, singular, para atender suas necessidades.
A dificuldade de compreensão que em grande medida é fruto da necessidade de adequação à Lista de Verificação da SUSEP não é exclusiva de distribuidores e tomadores. Não raro, no âmbito dos tribunais brasileiros são detectadas dificuldades na compreensão dos clausulados, na hierarquia das cláusulas (gerais, especiais, particulares ou específicas) entre magistrados e desembargadores e, não raro, a judicialização do setor decorre dessa dificuldade de compreensão que atinge muitas pessoas.
A liberdade para proposição de novas coberturas, de novos modelos de seguro é muito reduzida. Os seguros não-padronizados são pouco praticados no Brasil porque há dificuldade de serem aprovados pelos técnicos que atuam na SUSEP e, com isso são criadas dificuldades para a concorrência e a inovação.
No ramo de seguros de responsabilidade civil geral e suas coberturas especiais o problema é constante. A cada dia surgem novas atividades econômicas, novas tecnologias quase sempre indutoras de outras possibilidades de risco e, consequentemente, da necessidade de novos produtos de seguro ou ao menos, de novas coberturas a serem inseridas no clausulado. A velocidade das mudanças na produção econômica com características de intangibilidade como tem ocorrido em tempos de inovação, não é acompanhada pelas coberturas de seguro no Brasil em razão do modelo restritivo adotado pelo órgão regulador e fiscalizador.
Os modelos padronizados e os modelos não-padronizados fortemente regulados pela SUSEP impedem que os tomadores de seguro contratem as coberturas mais adequadas a seus negócios e, por vezes, contribuam com as especificidades de sua atividade econômica para o desenvolvimento de novos produtos de seguro, novas modalidades a serem desenvolvidas para contemplar áreas econômicas específicas como o setor de entretenimento, por exemplo, que se expande cada vez mais em todo o mundo.
Em outros países do mundo, é possível contratar um seguro com clausualdo all risks que ao contrário do que a tradução literal sugere não cobre todos os riscos, mas, todos aqueles que não estão expressamente excluídos no clausulado. Essa modalidade quase não é praticada no Brasil também em razão da dificuldade de aprovação pelo órgão regulador. Há também o risco de ser colocada no mercado e depois ter que ser retirada por determinação do órgão regulador, se este entender que há alguma inadequação no clausulado adotado pelo segurador.
Em 1988 a Constituição Federal no artigo 174 definiu que como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
É possível interpretar o artigo 174 da Constituição Federal como instrumento legal suficiente para mitigar o poder da SUSEP no que tange a aprovação e redação dos clausulados de seguros. Seu poder de regular e fiscalizar, à luz do artigo 174 da Constituição Federal, ficaria restrito às reservas de sinistros e de provisões técnicas das seguradoras, ou seja, com foco na solvência e na liquidez das operações realizadas pelos seguradores e não nos clausulados de contratos colocados no mercado.
É preciso reconhecer que o arcabouço jurídico construído a partir da Constituição Federal de 1988 já possuía instrumentos satisfatórios para proteger o equilíbrio das relações contratuais, em especial para os consumidores, mas, não apenas para eles conforme determinações emanadas dos artigos 421 e seguintes do Código Civil de 2002.
Assim, desse 1988, já não era mais necessário que a SUSEP monitorasse a atividade dos seguradores na criação de modelos de contrato ou, de clausulados diferentes adequados às necessidades decorrentes das práticas dos agentes econômicos e do mercado. Em conformidade com as melhores práticas regulatórias contemporâneas, o papel do regulador não é coibir a liberdade empresarial mas, fiscalizar com parâmetros objetivos os resultados dessas práticas, em especial, no caso de seguros, a solvência e liquidez das empresas que operam no mercado.
A Lei 13.874, de 2019, recentemente aprovada, determinou em seu artigo 1º, normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício da atividade econômica e, disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador nos termos do inciso IV do caput do artigo 1º do parágrafo único do artigo 170 e, do caput do artigo 174 da Constituição Federal.
Em relação à Lei 10.406, de 2002, Código Civil brasileiro, a Lei de Liberdade Econômica trouxe modificações expressivas que, certamente, poderão contribuir para um novo momento na regulação dos contratos de seguro no Brasil. Determina a redação do parágrafo único do artigo 421 que nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.
O artigo 421-A inseriu vários aspectos relevantes para as relações entre tomador e segurador em contratos não regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, como se pode constatar na nova redação do artigo
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
Presunção de paridade e simetria até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção; parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais; alocação de riscos definida pelas partes, respeitada e observada; e, revisão contratual em caráter excepcional e limitada. Todos esses são aspectos que podem ser aplicados aos contratos de seguro firmados entre tomadores não-consumidores e seguradores.
A regulação e a fiscalização da SUSEP assumirão, a partir da Lei de Liberdade Econômica deverão estar voltadas para aspectos de solvência e liquidez das empresas de seguro, e, consequentemente, menor intervenção no tocante aos clausulados e produtos de serviços criados pelos seguradores para serem disponibilizados no mercado.
As determinações contidas nos Decretos 73/66, 60.459/67 modificado pelo Decreto 3.633, de 2000, precisarão necessariamente ser revistas e reinterpretadas à luz da Constituição Federal e da Lei de Liberdade Econômica, com objetivo de permitir que o setor de seguros seja mais proativo na oferta de coberturas e clausulados e, ao mesmo tempo, seja fiscalizado pela SUSEP nos critérios de solvência e liquidez, para que as reservas técnicas sejam calculadas e administradas de forma segura, com objetivo de proteger os legítimos interesses dos segurados e, de toda a sociedade.
O setor de seguros privados no Brasil tem necessidade de novos produtos e coberturas em todas as áreas. Nos seguros de automóvel, nos grandes riscos, na infraestrutura, no agronegócio, na inovação tecnológica, nos seguros de responsabilidade civil, existem muitas possibilidades de criação de produtos para serem oferecidos ao mercado, de forma mais compatível com as necessidades de tomadores empresariais, que contenham clausulados mais objetivos, de compreensão facilitada e organizados em conformidade com as necessidades específicas do segurado. Impedir essa evolução com regulação incompatível com o dinamismo da sociedade contemporânea e com a Constituição Federal não é desejável e, nem está adequado à legislação agora aprovada, a Lei de Liberdade Econômica.
A regulação e fiscalização da SUSEP é essencial para que os seguradores não deixem de ser rigorosos na organização e administração das reservas técnicas. Nesse sentido, a trajetória do segmento de seguros é ilustrativa do papel técnico desempenhado pela SUSEP porque poucos foram, nos últimos anos, os episódios de liquidação de seguradoras e, em 2008, quando grupos financeiros norte-americanos viveram sérios problemas de liquidez e solvência, as seguradoras que operam no Brasil seguiram normalmente com suas atividades. A fiscalização das reservas técnicas de seguros no Brasil tem qualidade e experiência e, precisa seguir em conformidade com as melhores práticas.
A regulação na área de clausulados de contratos de seguro e de viabilidade de novas coberturas precisa, no entanto, ser revista para se adequar à legislação em vigor. A Constituição Federal e a Lei de Liberdade Econômica determinam que a iniciativa privada deve ter liberdade para atuar e isso significa, evidentemente, liberdade para construir contratos com produtos e serviços adequados para os contratantes, em especial quando as áreas de atividade econômica desses contratantes são específicas, tecnológicas, inovadoras e necessitam de customização, sem que isso signifique abrir mão do regramento técnico e da fiscalização que garantem a viabilidade atuarial das seguradoras.
Se na atualidade a SUSEP já colocou para debate público o modelo de sandbox para regulação de propostas de atividades em seguro caracterizadas por inovação, provindas quase sempre de startups ou, mais especificamente, insurtechs, é chegado o momento de colocar em debate maior liberdade para elaboração de produtos de seguro por pelos seguradores, de forma que a livre concorrência seja ampla, efetiva e segura para os tomadores.
Existem fundamentos legais para maior liberdade na concepção de coberturas de contratos de seguro e, existe necessidade de que esses produtos cheguem ao mercado brasileiro para tomadores cujos riscos são complexos, específicos e, precisam de coberturas securitárias mais adequadas. É o momento de rediscutir o papel da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP para preservar o que ela tem de melhor – a fiscalização de reservas técnicas – e, permitir a liberdade econômica na concepção de novos contratos de seguro, atentos às necessidades de tomadores, do novo modelo de produção econômica que estamos vivendo e, da própria sociedade brasileira do século XXI.