DO TRATAMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NO
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ALGUMAS REPERCUSSÕES PARA O DIREITO MATERIAL. PRIMEIRA
PARTE.
Flávio Tartuce.[1]
O Novo Código de
Processo Civil teve a feliz opção de equalizar
expressamente a união estável ao casamento em vários de seus preceitos, o
que trará consequências para o modo como a comparação dessas entidades
familiares é feita no âmbito do direito material, especialmente pelo fato de o
Código Civil Brasileiro ter tratamento distinto entre o casamento e a união
estável.
Antes da
exposição dos dispositivos legais, não se olvide que, quando da elaboração do
Estatuto Processual anterior, a união estável não era reconhecida expressamente
como entidade familiar, o que somente ocorreu, concretamente e no plano legal,
com a Constituição Federal de 1988, por força do seu art. 226, § 3º. De
qualquer forma, esclareça-se que a maioria das regras logo expostas já recebiam
a mesma interpretação pela doutrina e pela jurisprudência.
De
início, o art. 144 do CPC/2015, em seus incisos III e IV, ampliou os
impedimentos do juiz para os casos em que, no feito, for parte ou estiver
postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público,
seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer
parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau,
inclusive. Como é notório, o art. 134, incisos IV e V, do CPC/1973 somente
fazia alusão ao cônjuge do juiz, e não ao seu companheiro. Louva-se, sem
dúvidas, a nova norma que passou a estender o impedimento para as situações em
que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge,
companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau, inclusive (art. 144, inciso VIII, do CPC/2015). O último
preceito tem conteúdo ético indiscutível, na linha da boa-fé processual adotada
pela nova legislação instrumental.
Igualmente
no que diz respeito à suspeição do
julgador, é seu motivo o fato de ser qualquer uma das partes credora ou
devedora de seu cônjuge ou companheiro ou
de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive (art. 145,
inciso III, do Novo CPC). Mais uma vez, constata-se que o art. 135, inciso II,
do anterior diploma processual não mencionava o companheiro, mas apenas o
cônjuge.
Quanto à
citação, esta não será feita, salvo para evitar perecimento de direito ao
cônjuge, ao companheiro ou a qualquer
parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em
segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes, visando à
proteção do luto da família,
verdadeiro direito da personalidade. Isso consta do art. 244, inciso II, do
CPC/2015, sendo certo que a menção ao convivente não estava no art. 217, inciso
II, do CPC/1973.
No que
tange às provas, o companheiro não é
obrigado a depor sobre fatos que gerem a desonra de seu consorte (art. 388,
inciso III, do CPC/2015); quando é certo que não se mencionava o convivente no
CPC anterior ou no Código Civil de 2002. Na mesma linha e ainda sobre a prova,
nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis
alheios, a confissão de cônjuge ou companheiro
não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o da separação
absoluta de bens (art. 391, parágrafo único, do CPC/2015). No art. 350,
parágrafo único, da norma processual anterior, não havia regra relativa à união
estável, mais uma vez.
Quanto
às testemunhas, ainda nessa seara probatória, são impedidos para tanto “o
cônjuge, o companheiro, bem como o
ascendente e o descendente em qualquer grau, ou o colateral, até o terceiro
grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir
o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não
se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento
do mérito” (art. 447, § 2º, inciso I, do CPC/2015, com destaque). A lei
anterior, novamente, apenas expressava o cônjuge (art. 405, § 2º, inciso I, do
CPC/1973).
Em matéria
de inventário, passou-se a reconhecer, na nova norma, a legitimidade do
companheiro para a sua abertura e para ser nomeado como inventariante (arts. 616
e 617 do Novo CPC); o que não estava previsto no sistema anterior, apesar do
reconhecimento dado por doutrina e jurisprudência.
O
companheiro também é legitimado expressamente a opor embargos de terceiro para
a tutela da sua meação pelo art. 674 do Novo Codex; quando é certo que o art. 1.046 do CPC/1973 não o
expressava. Seguiu-se, assim, o entendimento que era consolidado pela jurisprudência,
especialmente pela superior, cabendo colacionar, por todos: “é parte legítima
para embargar a execução companheira que, garantida com partilha de bens já
decretada, deles ainda não dispõe por falta de homologação da partilha.
Legitimidade ativa da possuidora mediata, garantida com a partilha, para fazer
uso dos interditos, inclusive embargos de terceiro” (STJ, REsp 426.239/RS,
Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.05.2004, DJ 28.06.2004, p. 230).
Sem
prejuízo de outros novéis comandos, o que parece gerar maiores repercussões
para o direito material é o art. 73 do CPC/2015, a seguir confrontado com o
art. 10 do Código de Processo anterior, para os devidos aprofundamentos:
Novo Código de Processo Civil
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Código de Processo Civil Antigo
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Art. 73. O cônjuge necessitará do
consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real
imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
§ 1º Ambos os cônjuges serão
necessariamente citados para a ação:
I – que verse sobre direito real
imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;
II – resultante de fato que diga
respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;
III – fundada em dívida contraída
por um dos cônjuges a bem da família;
IV – que tenha por objeto o
reconhecimento, constituição ou extinção de ônus sobre imóvel de um ou de
ambos os cônjuges.
§ 2º Nas ações possessórias, a
participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas
hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.
§ 3º Aplica-se o disposto neste
artigo à união estável comprovada nos autos.
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Art. 10. O cônjuge somente
necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre
direitos reais imobiliários (redação
dada pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994).
§ 1º Ambos os cônjuges serão
necessariamente citados para as ações (parágrafo
único renumerado pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994):
I – que versem sobre direitos reais
imobiliários (redação dada pela Lei n.
8.952, de 13.12.1994);
II – resultantes de fatos que digam
respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles (redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973);
III – fundadas em dívidas
contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair
sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados (redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)
IV – que tenham por objeto o
reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou
de ambos os cônjuges (redação dada pela
Lei n. 5.925, de 1º.10.1973).
§ 2º Nas ações possessórias, a
participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos
de composse ou de ato por ambos praticados (incluído pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994).
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Foi
mantida a regra antecedente, agora no
art. 74 do CPC/2015, no sentido de que tal consentimento para as ações reais sobre imóveis possa ser
suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo,
ou quando lhe seja impossível concedê-lo. Em complemento, a falta de
consentimento invalida o processo
quando necessário e não suprido pelo juiz. Essas eram as premissas expostas no
art. 11 do CPC/1973, sem qualquer mudança mais substancial.
Sem
dúvidas, a grande inovação é a necessidade de vênia ou outorga convivencial para as ações reais imobiliárias, constante do
último parágrafo do art. 73, sem correspondente no dispositivo instrumental
anterior, como se percebe.[2] A
novidade deve ser confrontada com o art. 1.647 do Código Civil de 2002, que tem
a seguinte redação:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação
absoluta:
I – alienar ou gravar de ônus real os bens
imóveis;
II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses
bens ou direitos;
III – prestar fiança ou aval;
IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de
bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais
feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
A norma material transcrita representa um dos mais
importantes comandos legais do Código Civil de 2002, elencando hipóteses de legitimação, capacidade especial exigida
por lei para determinados atos e negócios. No caso, a lei prevê a necessidade
de concordância do outro cônjuge, manifestada por uma autorização para o ato. O
instituto se situa no plano da validade do negócio jurídico, envolvendo a
capacidade (art. 104, inciso I, do CC/2002). Por isso é que a lei estabelece,
como consequência da falta da outorga conjugal, a anulabilidade do ato
correspondente (art. 1.649 do CC/2002), não havendo o eventual suprimento
judicial (art. 1.648 do CC/2002).
Como é notório, forçoso utilizar a expressão genérica outorga conjugal, a englobar tanto a outorga marital (do marido) quanto a outorga uxória (da esposa, do latim uxor). Didaticamente, deve-se evitar mencionar
apenas a última, porque traz o sentido de discriminação que constava da
codificação material anterior, de 1916, especialmente no seu art. 233, segundo
o qual o marido seria o chefe da entidade familiar.
Em relação aos regimes que necessitam da outorga conjugal,
a dispensa se dá apenas no regime da separação
absoluta, tanto por previsão material quanto, agora, processual. Em outras
palavras, a outorga conjugal é necessária para os atos elencados nos regimes da
comunhão parcial de bens, da comunhão universal de bens e da participação final
nos aquestos, em regra. Quanto ao último regime, é possível que o pacto
antenupcial traga regra que preveja a livre disposição dos bens imóveis,
conforme o art. 1.656 do Código Civil, afastando a necessidade da outorga se
isso for convencionado. De toda sorte, esse último regime, introduzido pelo
Código Civil de 2002, praticamente não encontrou aplicação prática nos seus
mais de dez anos de vigência.
A expressão separação
absoluta gerou muito debate entre os civilistas e foi repetida pelo Novo
CPC no dispositivo aqui exposto (art. 73). Sabe-se que a separação de bens pode
ser, inicialmente, legal ou obrigatória, nos três casos descritos no
art. 1.641 do CC/2002. O primeiro deles está associado à presença de uma das
causas suspensivas do casamento, consagradas pelo art. 1.523 do Código Civil. A
segunda hipótese envolve as pessoas que se casam com idade superior a 70 anos,
o que foi modificado pela Lei n. 12.344/2010, pois o sistema anterior previa a
idade de 60 anos. A terceira situação de imposição do regime da separação legal
diz respeito às hipóteses de pessoas que necessitam de suprimento judicial para
o casamento, caso dos menores que não atingiram a idade núbil de 16 anos (arts.
1.517 e 1.520 do CC). Ademais, a separação de bens será convencional quando decorrer de opção dos cônjuges, por pacto
antenupcial.
Expostos tais conceitos, qual regime seria esse, mencionado
tanto no CC/2002 quanto no CPC/2015, o regime da separação absoluta de bens? Respondendo, não há controvérsia quanto
ao regime da separação convencional de bens,
uma vez que o art. 1.687 do Código Civil é claro no tocante à livre disposição
dos bens, presente uma separação absoluta
em casos tais.
A polêmica está na separação
legal ou obrigatória, girando em
torno da incidência ou não da antiga Súmula n. 377 do STF, editada em abril de
1964, com a seguinte redação: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se
os adquiridos na constância do casamento”. Pelo seu teor, no regime da
separação obrigatória haveria algo próximo de uma comunhão parcial,
comunicando-se os bens havidos durante a união pelo esforço patrimonial dos
cônjuges. Em suma, se ainda incidente a súmula, na separação legal, não haveria uma separação absoluta, pois alguns
bens se comunicam.
Deve ficar claro
que este autor segue o entendimento pela necessidade de prova do esforço comum
para que surja o direito à participação do cônjuge na separação legal ou
obrigatória de bens (nesse sentido: STJ, REsp 442.629/RJ, Quarta Turma, Rel.
Min. Fernando Gonçalves, j. 02.09.2003, DJ 15.09.2003, p. 324, REPDJ
17.11.2003, p. 332). Todavia, a dedução não é pacífica, diante da existência de
entendimento que dispensa a prova do citado esforço comum para a aplicação da
súmula (STJ, REsp 1.171.820/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, Rel.
p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 07.12.2010, DJe 27.04.2011; REsp
1.090.722/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.03.2010, DJe
30.08.2010; REsp 736.627/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, j. 11.04.2006, DJ 01.08.2006, p. 436). Como se nota pelas
menções aos julgados, os acórdãos superiores mais recentes dispensam a prova do
esforço comum, transformando a separação obrigatória de bens em comunhão
parcial, uma vez que todos os bens havidos durante o casamento se comunicam.
Mas a questão a
ser respondida é se a Súmula n. 377 do STF ainda tem, ou não, aplicação, o que
repercute diretamente na interpretação do art. 1.647, caput, do CC/2002.
Duas são as correntes que podem ser apontadas a respeito de tão intrincada questão.
Para uma primeira corrente, a súmula está
cancelada, pois o CC/2002 não repetiu o art. 259 do CC/1916, que supostamente
lhe dava fundamento: “Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens,
prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação
dos adquiridos na constância do casamento”. Na doutrina, encabeçam esse
entendimento Silvio Rodrigues,[3]
Francisco Cahali[4] e
José Fernando Simão.[5] Para
essa vertente, haveria separação absoluta
tanto na separação convencional quanto na separação legal de bens, pois nos
dois regimes nada se comunica.
Para uma segunda corrente, a súmula não está
cancelada, diante da vedação do enriquecimento sem causa retirada dos arts. 884
a 886 do Código Civil. Assim, urge a comunicação de alguns bens havidos para se
evitar o locupletamento sem razão. Essa corrente parece ser a prevalente na
doutrina nacional, sendo seguida por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery,[6] Zeno
Veloso,[7]
Rodrigo Toscano de Brito,[8]
Paulo Lôbo,[9]
Maria Berenice Dias,[10]
Maria Helena Diniz,[11]
Sílvio Venosa,[12]
Eduardo de Oliveira Leite,[13]
Rolf Madaleno,[14]
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,[15] Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho.[16]
Destaque-se que alguns doutrinadores dispensam até a prova do esforço comum,
caso de Paulo Lôbo e Maria Berenice Dias. Nessa mesma linha, somente há separação absoluta na separação
convencional; eis que, na separação legal, haverá comunicação dos bens havidos
pelo esforço comum, entendimento ao qual se filia o autor deste texto.
Apesar da adesão à segunda corrente, que tende a
prevalecer também na jurisprudência, cabe reafirmar que esse é um dos temas
mais divergentes no Direito de Família contemporâneo nacional. O Novo CPC
manteve a controvérsia, pois continua a utilizar a expressão separação absoluta. Se tivesse mencionado
apenas a separação convencional nos comandos transcritos, o debate talvez
houvesse diminuído ou se encerrado. Perdeu-se, assim, chance de pacificação de
grande controvérsia, que parece ainda persistir no Direito Brasileiro.
Mas não é só. A menção à união estável no último
parágrafo do art. 73 do CPC/2015 traz outras repercussões de cunho material
ainda mais profundas e controversas, que serão analisadas em texto futuro,
neste mesmo canal.
[1]
Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP.
Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP.
Professor dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu da EPD, sendo coordenador do último. Diretor do IBDFAM –
Nacional e IBDFAMSP. Advogado e consultor jurídico.
[2] Essa
alteração legislativa já era defendida por: DIDIER JR., Fredie. A participação
das pessoas casadas no processo. In: MAZZEI, Rodrigo Reis (coord.). Questões processuais no novo Código Civil.
São Paulo: Manole, 2006. p. 460-462.
[3] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família.
28. ed. 3. tir. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6, p. 169-173.
[4] CAHALI,
Francisco José. A súmula 377 e o novo Código Civil e a mutabilidade do regime
de bens. Revista do Advogado. Homenagem ao Professor Silvio Rodrigues.
São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXIV, n. 76, jun.
2004.
[5] TARTUCE,
Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil. Direito de família. 4. ed.
São Paulo: Método, 2010. v. 5, p. 169-173.
[6] NERY JR.,
Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado. 2. ed. São
Paulo: RT, 2003. p. 737.
[7] VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 55.
[8] BRITO, Rodrigo
Toscano de. Compromisso de compra e venda e as regras de equilíbrio contratual
do CC/2002. In: DINIZ, Maria Helena (coord.). Atualidades jurídicas. São
Paulo: Saraiva, n. 5, 2004.
[9] LÔBO, Paulo
Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 300.
[10] DIAS, Maria
Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: RT, 2009. p.
205.
[11] DINIZ, Maria
Helena. Código Civil anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.
1.169.
[12] VENOSA, Sílvio
de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p.
1.511-1.512.
[13] LEITE, Eduardo
de Oliveira. Direito civil aplicado. Direito de família. São Paulo: RT,
2005. v. 5, p. 300.
[14] MADALENO, Rolf.
Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 46-47.
[15] FARIAS,
Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 221.
[16] GAGLIANO, Pablo
Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de
família. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 6, p. 316.
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