DA POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA
SÚMULA 377 DO STF POR PACTO ANTENUPCIAL[1]
Flávio Tartuce.[2]
Em artigo recentemente publicado no
Jornal O Liberal, de Belém do Pará, e
replicado em várias páginas da internet, o Professor Zeno Veloso trouxe a
debate um tema instigante, qual seja a possibilidade de afastamento da
incidência da Súmula 377 do STF por meio de pacto antenupcial celebrado por
cônjuges que sofrem a imposição do regime da separação legal ou obrigatória de
bens, na hipótese descrita pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil.
O jurista assim relata o caso, com
sua peculiar leveza de pena, sempre disposta a resolver os numerosos
conflitos que lhe são levados a consulta em sua atividade profissional e
acadêmica:
“Há cerca de um ano João Carlos e
Matilde estão namorando. Ele é divorciado, ela é viúva. João fez 71 anos de
idade e Matilde tem 60 anos. Resolveram casar-se e procuraram um cartório de
registro civil para promover o processo de habilitação. Queriam que o regime de
bens do casamento fosse o da separação convencional, pelo qual cada cônjuge é
proprietário dos bens que estão no seu nome, tantos dos que já tenha adquirido
antes, como dos que vier a adquirir, a qualquer título, na constância da
sociedade conjugal, não havendo, assim sendo, comunicação de bens com o outro
cônjuge. Mas o funcionário do cartório explicou que, dado o fato de João Carlos
ter mais de 70 anos, o regime do casamento tinha de ser o obrigatório, da
separação de bens, conforme o art. 1.641, inciso II, do Código Civil. (...). Mas
João Carlos é investidor, atua no mercado imobiliário, adquire bens imóveis,
frequentemente, para revendê-los. E Matilde é corretora, de vez em quando
compra um bem com a mesma finalidade. Seria um desastre econômico, para ambos,
que os bens que fossem adquiridos por cada um depois de seu casamento se
comunicassem, isto é, fossem de ambos os cônjuges, por força da Súmula 377/STF.
No final das contas, o regime da separação obrigatória, temperado pela referida
Súmula, funciona, na prática, como o regime da comunhão parcial de bens. Foi,
então, que me procuraram, pedindo meu parecer” (VELOSO, Zeno. Casal quer
afastar a Súmula 377. Disponível em http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/333986024/
casal-quer-afastar-a-sumula-377-artigo-de-zeno-veloso. Acesso em 15 de maio de
2016).
Após tal exposição, o Mestre do Pará
expõe sua opinião, sustentando que é possível o afastamento da aplicação da
sumular, por não ser o seu conteúdo de ordem pública, mas sim de matéria afeita
à disponibilidade de direitos. E lança uma questão de consulta, que o presente
texto pretende responder: “Mas há um grupo de jovens e competentes professores
brasileiros, que integram a Confraria de Civilistas Contemporâneos, formada por
mais de 30 mestres (Tartuce, Mário Delgado, Simão, Toscano, Catalan, Pablo
Malheiros, Stolze, para citar alguns), a quem peço um parecer sobre o tema
acima exposto. Afinal, podem ou não os nubentes, atingidos pelo art. 1.641,
inciso II, do Código Civil, afastar, por escritura pública, a incidência da
Súmula 377?”.
Como um dos fundadores da citada Confraria — um grupo informal que
pretende realizar encontros sociais e jurídicos de seus membros e convidados,
especialmente para a congregação de vínculos de amizade e de afeto —, pretendo
trazer aqui a nossa resposta, após ter consultado os amigos civilistas em nossa
comunidade digital.
Estamos total e unanimemente filiados
à opinião de Zeno Veloso, levando-se em
conta a opinium daqueles que se
manifestaram no nosso grupo. De início, sem dúvida, a Súmula 377 do STF — do
remoto ano de 1964 —, traz como conteúdo matéria de ordem privada, totalmente
disponível e afastada por convenção das partes, não só no casamento, como na
união estável. Vale lembrar que, pelo teor da sua ementa, “no regime de
separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Pontue-se que, após muito debate na doutrina e na jurisprudência, tem-se
aplicado a súmula integralmente, sem a necessidade de prova do esforço comum
dos cônjuges para que haja a comunicação de bens, como destaca o próprio professor
em seu texto.
Em outras palavras, a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe dar a última palavra a respeito do Direito Privado desde a Constituição
Federal de 1988, praticamente transformou o regime da separação legal ou
obrigatória de bens em um regime de comunhão parcial. Assim concluindo, por
todos, entre os últimos julgamentos: “no regime da separação obrigatória,
comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, sendo
presumido o esforço comum (Súmula n. 377/STF)” (STJ, AgRg no AREsp 650.390/SP,
Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 03/11/2015).
Além da clareza do argumento, no
sentido de se tratar de matéria de ordem privada e, portanto, disponível, acrescente-se,
como pontuou Mário Luiz Delgado em nossos debates, que “é lícito aos nubentes,
antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver” (art. 1.639, caput, do
Código Civil). A única restrição de relevo a essa regra diz respeito às
disposições absolutas de lei, consideradas regras cogentes, conforme consta do
art. 1.655 da mesma codificação, o que conduziria à nulidade absoluta da
previsão. A título de exemplo, se há cláusula no pacto que afaste a incidência
do regime da separação obrigatória, essa será nula, pois o art. 1.641 do Código
Privado é norma de ordem pública, indisponível, indeclinável pela autonomia
privada.
Todavia, não há qualquer problema em
se afastar a Súmula 377 pela vontade das partes, o que, na verdade, ampliaria
os efeitos do regime da separação obrigatória, passando esse a ser uma
verdadeira separação absoluta, em que
nada se comunica. Tal aspecto foi muito bem desenvolvido por José Fernando
Simão também nos debates que travamos.
Em suma, Mestre Zeno Veloso, sim, podem
os nubentes, atingidos pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil, afastar,
por escritura pública, a incidência da Súmula 377. Acreditamos que tal
afastamento constitui um correto exercício da autonomia privada, admitido pelo
nosso Direito, que conduz a um eficaz mecanismo de planejamento familiar,
perfeitamente exercitável por força de ato público, no caso de um pacto
antenupcial (art. 1.653 do CC/2002).
[1] Coluna Família
e Sucessões do informativo Migalhas. Maio de 2016. www.migalhas.com.br.
[2]
Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP.
Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP.
Professor dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu da EPD, sendo coordenador dos últimos. Diretor do IBDFAM
– Nacional e IBDFAM/SP. Advogado e consultor jurídico.
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