Breves apontamentos sobre a locação
built to suit (construído para
servir).
Marco Aurélio Bezerra de Melo.
Desembargador do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro.
Mestre pela UNESA.
Professor da Emerj - Escola da
Magistratura do Rio de Janeiro.
A locação built to suit é
aquela em que o locador constrói ou reforma substancialmente determinado imóvel
de sua titularidade, por si ou por terceiros, para que possa ser utilizado pelo
locatário de acordo com necessidades empresariais preestabelecidas no
instrumento contratual.
Em alentada obra sobre o tema, a
Doutora Fernanda Henneberg Benemond[1]
conceitua o instituto como sendo “um modelo de negócio jurídico no qual a parte
interessada em ocupar um imóvel para o desenvolvimento de uma atividade
(contratante) contrata com um empreendedor: (i) a construção, pelo próprio
empreendedor ou por terceiros, de um empreendimento (edificação) em um
determinado terreno (imóvel) e/ou a sua reforma substancial, de forma a atender
as especificações e os interesses da contratante; e; após o término da
construção ou reforma substancial, (ii) a cessão do uso e fruição (locação) do
terreno com o empreendimento, por um valor que permita ao empreendedor
remunerar a quantia investida na execução da obra, bem como o período de uso e
fruição do imóvel, de modo a lhe proporcionar certa margem de lucro.”.
Não raro o locador é um
investidor que adquire o imóvel para destiná-lo à locação de acordo com as especificidades
expectadas pelo seu inquilino e com o contrato receber de volta o ativo
investido e ainda auferir lucros. Enfim, pelo built to suit o locador constrói
para servir ao locatário na livre tradução da expressão doutrinária de
origem inglesa.
O construtor-locador deve
proceder ao cálculo dos alugueres e do tempo determinado para o contrato, de
modo que tenha condições de recuperar o investimento realizado e, ato contínuo,
extrair os frutos civis da empresa realizada em favor do locatário, mediante a percepção
do aluguel. O inquilino, por sua vez, tem a vantagem de não imobilizar recursos
para a aquisição de imóvel apto a atender aos seus propósitos comerciais e/ou
industriais. As vantagens econômicas dessa contratação já foram percebidas há
muito e, por tal motivo, o instituto tem larga aplicação no mercado imobiliário
brasileiro, europeu e estatudinense.
De modo muito semelhante à
locação em shopping center, há aqui amplo espaço para a autonomia privada,
sendo tipo de locação empresarial como se pode ver na parte final do artigo
54-A da lei 8245/91 com a redação dada pela lei 12.744/2012: “Na locação não
residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição,
construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel
então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado
por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no
contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.”.
Imaginemos que determinada sociedade
empresária tenha todo o conhecimento, estrutura humana, recursos e autorização
estatal para expandir o seu ramo empresarial de instituição de ensino, mas não
tenha ainda o imóvel adequado para a abertura da filial idealizada. Encontrando
outra empresa que tenha o terreno adequado para tanto, pode ajustar com esta a
contratação da construção de uma escola nos moldes definidos no contrato de
locação built to suit.
Esse modelo contratual interessa,
portanto, ao locador pela possibilidade de retorno financeiro do
investimento com lucro, ao locatário que poderá prosseguir com a sua
atividade empresarial sem a preocupação de imobilizar importante capital para a
construção do imóvel adequado e é importante para a sociedade, pois a um
só tempo se confere função social à propriedade que poderia estar sem a
utilização devida e ao próprio contrato que conferirá segurança jurídica aos
parceiros contratuais.
O que se disse para a construção
da escola pode ser utilizado, por exemplo, para uma reforma substancial em
construção já existente.
Diante das peculiaridades de um
investimento imobiliário voltado a servir ao locatário, justifica-se a
possibilidade de renúncia a direitos materiais previstos na lei do inquilinato
como o de pedir revisão judicial do valor locatício (art. 19[2])
e o de denunciar o contrato pagando multa proporcional (art. 4º[3]).
Essas considerações estão corretamente incorporadas nos parágrafos primeiro e
segundo do referido artigo 54-A da lei de regência: “§ 1o
Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis
durante o prazo de vigência do contrato de locação. § 2o
Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário,
compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a
soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.”.
A renúncia do direito de revisão
do aluguel e da proporcionalidade no cálculo da multa penitencial não deve se
estender ao contrato após a sua renovação ou recondução tácita, uma vez que
apenas na primeira contratação é que há uma operação imobiliária tendente a
contruir ou reformar assumida pelo locador que deve ter a segurança jurídica
suficiente de retorno financeiro ao seu investimento. Essa primeira locação é built
to suit com as suas peculiaridades. Após, o contrato é de locação não
residencial, atraindo, portanto, as regras protetivas da lei do inquilinato,
pois ao renovar-se o contrato, a função de remuneração deixa de existir,
havendo, a partir daí, o pagamento de uma importância em troca da posse do bem
imobiliário, ou seja, a relação jurídica passa a ser qualificada apenas como
locação não residencial e não mais locação built to suit. A
renúncia à revisão se restringe ao artigo 19 da lei do inquilinato, nada obstando
que as partes postulem revisão do contrato, na forma dos artigos 317 e 478 do
Código Civil diante de eventual onerosidade excessiva superveniente[4].
Concordamos com o enunciado nº 67
aprovado na II Jornada de Direito Comercial do CJF/STJ em 2015 encaminhado pelo
professor Fábio Azevedo quando diz que “na locação built to suit, é
válida a estipulação contratual que estabeleça cláusula penal compensatória
equivalente à totalidade dos alugueres a vencer, sem prejuízo da aplicação do
art. 416, parágrafo único, do Código Civil.”. Isso porque o prejuízo do
investidor (locador) pode superar a cláusula penal prevista no contrato que
valerá como um mínimo de indenização, competindo ao credor o ônus de provar
dano superior ao pactuado e liquidá-lo buscando o ressarcimento, tal como prevê
o parágrafo único do artigo 416 do Código Civil: “Ainda que o prejuízo exceda
ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar
se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como
mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”.
Merece destaque o fato de que
nessa modalidade especial de locação, regras de direito material previstas na
lei do inquilinato podem ser afastadas por expressa previsão contratual,
tomando, portanto, um viés dispositivo, mas as de direito processual que
preveem a renovação do contrato, revisão do aluguel e despejo são cogentes.
A locação built to suit
nos convence ainda mais do acerto da lição de Enzo Roppo[5]
no sentido de que a operação econômica é o “substrato real necessário e
imprescindível” do conceito de contrato, sendo este a “formulação jurídica
daquela”, pois foi exatamente a necessidade da atividade econômica com a sua
inexcedível especialização que exigiu a tipificação desse fantástico
modelo negocial.
Enfim, quem atua no ramo da venda
de varejos como, por exemplo, a grande rede Walmart que há muito se vale desse
instrumento, na saúde ou educação privada, sociedade de advogados,
contabilistas, publicitários, dentre tantas outras possibilidades, não precisa
tirar o foco da sua atividade primaz e imobilizar os seus ativos a fim de ter
uma sede imobiliária para as suas operações, bastando, para tanto, que se
associe a um locador-construtor que tenha interesse em construir para servir
e, no mais, recomenda-se para o caso, laissez faire, laissez aller, laissez
passer que como sabido traz consigo a histórica exortação do deixai
fazer, deixai ir, deixai passar, valores caríssimos no ramo tipicamente
empresarial.
[1]
BENEMOND, Fernanda Henneberg. Contratos Built to Suit. Coimbra:
Almedina, 2013, p. 24.
[2] Art. 19.
Não havendo acordo, o locador ou locatário, após três anos de vigência do
contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial
do aluguel, a fim de ajustá – lo ao preço de mercado.
[3] Art. 4o Durante
o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o
imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art.
54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada,
proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que
for judicialmente estipulada. (Redação dada pela Lei nº 12.744, de 2012).
Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do
imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para
prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se
notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de
antecedência.
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