DA POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS PELO INADIMPLEMENTO DE UMA PARCELA. ARTIGO DE NAYRON DIVINO TOLEDO MALHEIROS

DA POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS PELO INADIMPLEMENTO DE UMA PARCELA

NAYRON DIVINO TOLEDO MALHEIROS

Advogado, Mestrando em Direito Constitucional Econômico pela UNIALFA, Professor de Processo Civil na UNIP Goiânia, Pós-graduado em Processo Civil e Civil pela UCAM.

nayron.toledo@gmail.com

I - Introdução

Uma mãe entra em contato com o seu advogado para informar que o ex-marido está com um mês de atraso no pagamento da pensão alimentícia do filho do casal, não cumprindo assim o que havia sido determinado em decisão judicial quando foi realizado o divórcio. Em razão das necessidades que tem passado para pagar despesas corriqueiras do menor, aquela mãe pede ao advogado que este tome as medidas cabíveis, e o pergunta se já não é possível solicitar a tão conhecida prisão do devedor de alimentos. O seu advogado afirma que para pedir tal prisão é necessário que o alimentante, neste caso o Pai, fique por três meses consecutivos inadimplente, e que diante disso seria necessário aguardar esse prazo para que só então seja possível solicitar a medida coercitiva ao magistrado. Nessa ocasião, a mãe se indigna com a lei, e afirma que é um absurdo fazer o seu filho passar por três meses de necessidades para só então ser possível pedir a prisão do pai inadimplente.

Tal cenário acima exposto se repete todos os dias em escritórios de advocacia, Defensorias Públicas e Núcleos de Prática Jurídica das Faculdades de Direito, que atuam em ações de direito de família, gerando a indignação daqueles que possuem necessidades imediatas de sobrevivência e que não podem esperar por três meses.

Será que essa é a melhor interpretação que deve ser dada a norma processual? Será que é possível uma interpretação sob a luz da Constituição Federal, a fim de dar mais efetividade à norma? Para isso é necessário entender como é o procedimento atualmente adotado, vejamos:

II – Do Cumprimento de Sentença contra o Devedor de Alimentos

O Cumprimento de Sentença por Quantia Certa que reconhece a exigibilidade da obrigação de o devedor prestar alimentos está disposto nos arts. 528/533 do CPC, onde foram definidos os requisitos para se solicitar a prisão civil.

Inicialmente deve-se ter em mente que conforme art. 528 § 8º do CPC o rito que garante a prisão civil é uma opção que o legislador concede a parte exequente, podendo esta abrir mão deste rito e promover diretamente o seu cumprimento com base no cumprimento de sentença por quantia certa contra devedor solvente que está disposto nos arts. 523/526.

Caso opte pelo rito da prisão, após verificada a inadimplência deverá o exequente requerer ao magistrado que intime o devedor pessoalmente para que este pague o débito, comprove que já o fez anteriormente ou que justifique a sua impossibilidade de fazer no prazo de 3 dias.

Se por acaso o devedor permaneça inerte, ou não consiga convencer o magistrado de sua impossibilidade de pagamento, o juiz ordenará que se proceda o protesto cartorário daquela decisão, bem como a sua imediata prisão civil que poderá ser fixada de 1 (um) à 3 (três) meses.

Esta prisão deverá ser cumprida em regime fechado, e o devedor deve permanecer separado dos presos comuns, só devendo ser solto caso pague a valor que autorizou a prisão além dos que porventura venham vencer enquanto estiver preso, ou ainda pelo transcurso do prazo de prisão fixado pelo juiz. Vale ressaltar que o simples fato de ter cumprido a pena não o exime do pagamento das prestações em aberto.

III – Do débito que autoriza a Prisão e a necessidade de evolução interpretativa do art. 528, parágrafo 7º

O legislador estabeleceu ainda que não é qualquer débito alimentar que gera a prisão do devedor, segundo o art. 528 parágrafo 7º[1] somente será possível conceder essa medida coercitiva referente ao débito compreendido até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Aparentemente a interpretação desse artigo é de fácil entendimento, já que leva em consideração o que tradicionalmente era adotado na prática forense desde a edição da súmula 309[2] do STJ, onde convencionou-se que só seria possível pedir a prisão do devedor de alimentos, após ser completado o período de 3 (três) prestações em aberto, devendo o alimentado esperar o transcurso desse prazo para somente então exigir tal medida ao juiz.

Porém tal entendimento além de ser equivocado, gera ainda uma prática dolosa indesejada, pois incentiva o devedor a utilizar-se da má-fé em um nítido abuso de direito onde o mesmo deixa em aberto duas prestações e quando está prestes a completar a terceira, a qual autorizaria o pedido de sua prisão, este efetua o depósito do valor, repetindo tal mecanismo sucessivamente com o nítido fim de criar embaraços ao alimentado.

Vejamos o exemplo: por determinação judicial, foi decidido que João deve pagar a pensão alimentícia para seu filho todo dia 5 de cada mês, porém, por mera implicância e com o intuito de atingir a mãe de seu filho, o alimentante não paga as prestações em dia, deixando em aberto os meses de Janeiro e Fevereiro. Já no mês de março João deposita de uma vez só os valores referentes aos 3 (três) meses (Janeiro, Fevereiro e Março), sendo assim, evita qualquer possibilidade do alimentado requerer a sua prisão, já que não ficou inadimplente por 3 (três) meses completos, e por via reflexa alcançou o seu objetivo desejado que era de gerar transtornos à vida daqueles que esperavam o pagamento da pensão.

Permitir tal manobra, significa colocar um peso excessivo nas costas do exequente que ficará a mercê do executado que age de forma dolosa, o que não é a intenção do legislador e que poderá ser resolvido com uma melhor leitura do art. 528 do NCPC vejamos:

IV – Da leitura do art. 528 §7º com base no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

A fim de prestar uma maior segurança jurídica e efetividade ao alimentado é necessário interpretar o artigo 528 § 7º do CPC, com base no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, onde as verbas de natureza alimentar alcançam grau máximo de importância em nosso sistema e por isso, não é possível compreender que o legislador condicionaria o direito do exequente, que é notadamente a parte mais vulnerável dessa relação o ônus de somente requerer a medida coercitiva máxima que é a prisão civil após o decurso de três prestações inadimplidas.

O entendimento tradicional peca por desconsiderar a natureza urgente e imediatista da prestação alimentícia inadimplida, afastando a compreensão de que a sobrevivência do indivíduo depende dessa resposta rápida a ser dada com essa ordem, o que não é possível no rito do cumprimento de sentença por quantia certa, o qual concede prazo de 15 dias para pagamento voluntário, para somente após ser possível a fase de expropriação, que muitas das vezes é infrutífera, dado os mecanismos de ocultação de patrimônio.

Para resolver tal problema, não há necessidade de alteração legislativa, mas sim uma nova compreensão do artigo em destaque onde deve-se entender que o legislador não tinha intenção de condicionar o requerimento a inadimplência de três parcelas, mas sim que bastasse a inadimplência de apenas uma das três últimas parcelas (as quais são as mais recentes e por isso demonstra a urgência) para que se possa requerer a prisão civil do devedor de alimentos.

Tal interpretação pode ser feita tendo em vista que o legislador não escreve que somente após o transcurso de três prestações é que possível requerer a prisão do devedor, mas sim que o débito que autoriza a prisão é o que compreende até as três prestação anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo. O uso da palavra “até”, nesses casos, indica que a alternativa de prisão poderia ser utilizada para verbas alimentares constantes em qualquer momento a partir do primeiro dia de inadimplência até se completarem três prestações anteriores ao protocolo do requerimento. Logicamente, todas as verbas que ultrapassarem esse período deverão ser cobradas pelo rito do art. 523 e seguintes, já que não são mais urgentes, e se a parte exequente não agiu tempestivamente e conseguiu sobreviver sem elas, não pode agora requerer a medida coercitiva.

Vejamos o exemplo que podem esclarecer melhor tal entendimento:

Exemplo 1: João deixou de pagar todas as parcelas compreendidas entre janeiro e junho. Dessa forma, é cabível exigir a prisão com base nas ultimas 3 prestações em aberto, ou seja, abril, maio e junho, devendo ser essas, e as que vencerem durante o decurso da prisão serem pagas para que o devedor seja solto. Quanto as parcelas de Janeiro, Fevereiro e Março poderão ser exigidas pelo procedimento do cumprimento de sentença por quantia certa do art. 523, já que não são urgentes, e não estão acorbertadas pelo parágrafo 7º do art. 528.

Exemplo 2: João deixou de pagar a prestação de Janeiro, neste caso já é possível requerer a prisão do mesmo desde logo, já que o débito corresponde a uma parcela compreendida entre as três últimas prestações anteriores ao requerimento.

Exemplo 3: João deixou de pagar as prestações de Janeiro e Fevereiro, neste caso também é possível requerer a prisão pois o débito está compreendido entre até as três últimas prestações anteriores ao requerimento.

Tal entendimento já possui respaldo na doutrina, sendo já defendido pelo Professor Araken de Assis em sua obra, onde ressalta que: “o atraso de uma parcela, compreendida nas últimas três, basta para esse efeito, não necessitando o exequente aguardar o cúmulo de três prestações vencidas.”[3] (ASSIS, 2016, p. 1327).

Seguindo esse mesmo raciocínio, o Conselho de Justiça Federal (CJF) em 2018 realizou a II Jornada de Direito Processual Civil, encontro este que contava com a presença de vários processualistas de renome que ao discutir temas relacionados a interpretação e aplicação do CPC foi aprovado o seguinte enunciado que é um importante postulado de doutrina.

Enunciado 147 do CJF: Basta o inadimplemento de uma parcela, no todo ou em parte, para decretação da prisão civil prevista no art. 528, § 7º, do CPC.

E por fim, esse entendimento já possuí precedentes no Superior Tribunal de Justiça, que assim já se manifestou sobre a possibilidade de prisão já na época do CPC/73:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DÉBITO ATUAL. DUAS ÚLTIMAS PARCELAS ANTERIORES À DATA DO AJUIZAMENTO, ACRESCIDAS DAS VINCENDAS. ADMISSIBILIDADE DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 733 DO CPC. (...) 3. O atraso de uma só prestação alimentícia, desde que atual, ou seja, compreendida entre as três últimas devidas, já autoriza o pedido de prisão do devedor, nos termos do artigo 733 do CPC (Súmula 309 do STJ). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 561.453/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 27/10/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. (...) 2. O atraso de uma só prestação, desde que atual e compreendida entre as três últimas devidas, enseja a prisão do devedor. Hipótese em que há inadimplência também de parcelas vencidas após o ajuizamento da execução (Súmula n. 309/STJ e art. 733, § 1º, do CPC). 3. Recurso ordinário desprovido. (RHC 56.773/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 10/08/2015)

Desta forma, evidencia-se que o fator predominante para a concessão da prisão é a questão do débito atual compreendido até as 3 últimas prestações. Vale ressaltar que recentemente o próprio STJ restringiu a aplicação da pena de prisão, a concedendo apenas quando a prisão representar a medida de maior efetividade com a mínima restrição aos direitos do devedor.[4] Tal entendimento não prejudica de forma alguma o que foi exposto neste artigo, já que trata-se de apenas mais um fator a ser analisado ao magistrado no momento de sua concessão, já que deve-se evitar abusos tanto da parte exequente, quanto da executada.

Conclusão

Diante de tudo que foi exposto, resta devidamente comprovado que a doutrina e a jurisprudência já entendem que é possível a prisão do devedor de alimentos pelo débito atual que esteja compreendido entre o primeiro dia de inadimplemento até três prestações, desde que caracterizada a urgência e a necessidade do alimentante, devendo ser afastado a aplicação do entendimento anterior que exigia que se completasse três prestações em aberto.

BIBLIOGRAFIA

ASSIS, Araken de. In Manual de execução. - 16. ed. rev., atual. e ampl. _ São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1327.

GARJADONI, Fernando da Fonseca Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015 / Fernando da Fonseca Gajardoni; Luiz Dellore; Andre Vasconcelos Roque e Zulmar Duarte de Oliveira Jr. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : MÉTODO, 2016

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8ed. São Paulo: JusPodivm, 2016

SÁ, Renato Montans de. Manual de Direito Processual Civil, 3ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, v. 3.

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[1] Art. 528 § 7o O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

[2] Súmula 309 STJ - O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

[3] Assis, Araken de. In Manual de execução. - 16. ed. rev., atual. e ampl. _ São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1327.

[4] Prisão por dívida alimentar exige demonstração da urgência na prestação dos alimentos- <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Pris%C3%A...; Acesso em 01/04/2019

RESUMO. INFORMATIVO 643 DO STJ.

RESUMO. INFORMATIVO 643, DE 29 DE MARÇO DE 2019.

RECURSOS REPETITIVOS

PROCESSO

REsp 1.520.710-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 18/12/2018, DJe 27/02/2019 (Tema 587)

RAMO DO DIREITO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEMA

Honorários Advocatícios. Execução de sentença contra a Fazenda Pública. Concomitância de embargos à execução. Bilateralidade de créditos. Inocorrência. Compensação das verbas honorárias. Impossibilidade. Tema 587.

DESTAQUE

Inexiste reciprocidade das obrigações ou de bilateralidade de créditos (pressupostos do instituto da compensação, art. 368 do Código Civil), o que implica a impossibilidade de se compensarem os honorários fixados em embargos à execução com aqueles fixados na própria ação de execução.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Trata a controvérsia sobre a possibilidade ou não da compensação da verba honorária fixada em execução e em seus consequentes embargos à execução. Quanto ao tema, tanto a Primeira Seção, quanto a Primeira e Segunda Turmas, vêm negando a possibilidade de compensação entre as verbas honorárias fixadas na execução e nos embargos à execução. Ademais, a jurisprudência, ao determinar que os honorários advocatícios pertencem ao advogado, e não à parte vencedora, e ao estabelecer que possuem natureza alimentícia, fixou premissas que não legitimam a compensação da verba, quando fixados em processos distintos. É evidente que a ausência de reciprocidade ou de bilateralidade de créditos impede que seja procedida a compensação de verbas honorárias fixadas no processo de conhecimento com as fixadas no processo de embargos à execução.

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PROCESSO

REsp 1.520.710-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 18/12/2018, DJe 27/02/2019 (Tema 587)

RAMO DO DIREITO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEMA

Honorários Advocatícios. CPC/1973. Execução de sentença contra a Fazenda Pública. Concomitância de embargos à execução. Autonomia das ações. Arbitramento de honorários em cada uma delas. Possibilidade. Tema 587.

DESTAQUE

Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão porque os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade ou não de cumulação da verba honorária fixada em embargos à execução de sentença contra a Fazenda Pública com aquela arbitrada na própria execução. Na hipótese, o tribunal de origem decidiu que é cabível a fixação de honorários advocatícios em execução individual de sentença proferida em ação coletiva contra a Fazenda Pública, ainda que não embargada (Súm. n. 345/STJ), sendo que, na hipótese de interposição de embargos à execução, os honorários anteriormente arbitrados em sede de execução de sentença incidirão na parcela incontroversa, enquanto que sobre a parcela controvertida incidirá sucumbência única, a ser arbitrada apenas ao final dos embargos à execução. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a cumulação de verbas honorárias fixadas na execução e nos embargos à execução, sendo necessário, apenas, que o somatório dos valores obedeça ao limite percentual máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973. De fato, não se pode negar o estreito vínculo entre a execução e a ação incidental de embargos a ela opostos, de modo que, embora as ações não se confundam, o evento fixação dos honorários sucumbenciais numa ação repercute na outra, dado que a autonomia entre elas é relativa. O resultado de uma influi no da outra. Assim, por exemplo, fixados honorários de 10% na execução, para o caso de pronto pagamento, manejados embargos à execução: I) caso improvidos estes, os honorários de sucumbência na ação incidental estarão limitados ao máximo de 10%, para que não se ultrapasse o teto de 20% previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973; II) noutro giro, caso providos os embargos à execução, os honorários de sucumbência em favor da parte executada poderão ser fixados até o limite do teto de 20% previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973, ficando sem efeito a anterior fixação dos honorários de 10% na execução, para o caso de pronto pagamento, pois a base de cálculo daqueles passa a ser zero. O exemplo acima demonstra a impossibilidade de os honorários advocatícios serem fixados de forma propriamente autônoma e independente em cada uma das referidas ações, embora estas não se confunda

PROCESSO

REsp 1.525.327-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 12/12/2018, DJe 01/03/2019 (Tema 923)

RAMO DO DIREITO

DIREITO AMBIENTAL, DIREITO DO CONSUMIDOR, DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEMA

Dano ambiental. Ações civis públicas. Tutela dos direitos individuais homogêneos. Inexistência de prejuízo à reparação dos danos individuais e ao ajuizamento de ações individuais. Conveniência da suspensão dos feitos individuais. Tema 923.

DESTAQUE

Até o trânsito em julgado das Ações Civis Públicas n. 5004891-93.2011.4004.7000 e n. 2001.70.00.019188-2, em tramitação na Vara Federal Ambiental, Agrária e Residual de Curitiba, atinentes à macrolide geradora de processos multitudinários em razão de suposta exposição à contaminação ambiental decorrente da exploração de jazida de chumbo no Município de Adrianópolis-PR, deverão ficar suspensas as ações individuais.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A questão controvertida consiste em definir a necessidade ou não de suspensão das ações individuais em que se pleiteia indenização por dano moral em razão de suposta exposição à contaminação ambiental decorrente da exploração de jazida de chumbo no Município de Adrianópolis-PR até o julgamento das Ações Civis Públicas em trâmite na Vara Federal Ambiental, Agrária e Residual de Curitiba. Registre-se, de início, que "não é possível haver litispendência entre ações coletivas e ações individuais, por não ser viável uma perfeita identidade entre seus três elementos". Contudo, previu o Código de Defesa do Consumidor - CDC, em seu art. 94, de forma excepcional, a possibilidade de integração do lesado ao feito na qualidade de litisconsorte, verificando-se assim, a possibilidade de intervenção dos interessados, a título de litisconsortes do autor legitimado (na ação coletiva), e que serão alcançados, por conseguinte, por essa atuação. Apesar disso, o referido litisconsórcio deverá ser examinado com temperamento, uma vez que existem peculiaridades processuais que deverão ser adequadas à respectiva tutela coletiva, pois, apesar de assumir a condição de litisconsorte (facultativo e unitário — em que a decisão deverá ser uniforme com relação a todos), "não poderá apresentar novas demandas, ampliando o objeto litigioso da ação coletiva à consideração de seus direitos pessoais, o que contrariaria todo o espírito de 'molecularização' da causa". É que o art. 103, § 1º, do CDC ressalva que os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, da categoria ou da classe; e o § 3º do mesmo dispositivo esclarece que os efeitos da coisa julgada, de que cuida o art. 16, c/c o art. 13 da Lei n. 7.347/1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista nesse Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. No recurso repetitivo REsp n. 1.110.549/RS, relator Ministro Sidnei Beneti, restou consolidado o entendimento de que, ajuizada ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva. No mesmo diapasão, a Primeira Seção, por ocasião também de julgamento de recurso repetitivo, REsp n. 1.353.801/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, invocando o repetitivo da Segunda Seção, sufragou o entendimento de que, ajuizada ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva, ponderando que a coletivização da demanda, seja no polo ativo, seja no polo passivo, é um dos meios mais eficazes para a realização do acesso à justiça, porquanto, além de reduzir os custos, consubstancia-se em instrumento para a concentração de litigantes em um polo, evitando-se, assim, os problemas decorrentes dos inúmeros procedimentos semelhantes. Assim, o mais prudente é o sobrestamento dos feitos individuais até a solução definitiva do litígio coletivo.

SEGUNDA SEÇÃO

PROCESSO

CC 160.329-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/02/2019, DJe 06/03/2019

RAMO DO DIREITO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEMA

Ação de partilha posterior ao divórcio. Conexão substancial entre as ações. Competência funcional de natureza absoluta. Prevenção. Incapacidade superveniente de uma das partes. Foro de domicílio do incapaz. Competência territorial especial de natureza relativa.

DESTAQUE

A incapacidade superveniente de uma das partes, após a decretação do divórcio, não tem o condão de alterar a competência funcional do juízo prevento.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Inicialmente, registre-se que, sob uma interpretação sistemática, havendo partilha posterior ao divórcio, surge um critério de competência funcional do juízo que decretou a dissolução da sociedade conjugal, em razão da acessoriedade entre as duas ações (art. 61 do CPC/2015). Ou seja, entre as duas demandas há uma interligação decorrente da unidade do conflito de interesses, pois a partilha é decorrência lógica do divórcio. Assim, o legislador permitir a partilha posterior, não quer dizer que a ação autônoma de partilha não deva ser julgada pelo mesmo juízo. Nota-se, portanto, que entre as duas demandas (divórcio e partilha posterior) há uma relação de conexão substancial, a qual, inevitalmente, gera a prevenção do juízo que julgou a ação de divórcio. No tocante à incapacidade superveniente, o art. 50 do CPC/2015 dispõe que, nas ações em que o incapaz for réu, o juízo competente é o do local do domicílio do seu representante. Trata-se de regra especial de competência territorial que protege o incapaz, por considerá-lo parte mais frágil na relação jurídica. O conflito, então, se dá entre uma regra de competência funcional (prevenção por acessoriedade) e outra de competência territorial especial (domicílio do incapaz). A competência territorial especial, apesar de ter como efeito o afastamento das normas gerais previstas no diploma processual, possui natureza relativa; enquanto que a competência funcional, decorrente da acessoriedade entre as ações de divórcio e partilha, possui natureza absoluta. Assim, como a competência absoluta não admite, em regra, derrogação, prorrogação ou modificação, a ulterior incapacidade de uma das partes (regra especial de competência relativa) não altera o juízo prevento.

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PROCESSO

EREsp 1.265.639-SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por unanimidade, julgado em 12/12/2018, DJe 18/12/2018

RAMO DO DIREITO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEMA

Agravo de instrumento. Regime de urgência do art. 37 do CPC/1973 (art. 104, §1º do CPC/2015). Protesto para juntada posterior da procuração. Instrumento de procuração juntado na origem. Posterior traslado. Admissibilidade.

DESTAQUE

É admissível, em caso de urgência, nos termos do art. 37 do CPC/1973 (art. 104, § 1º, do CPC/2015), a regularização da representação processual do autor/agravante, em segunda instância, a partir do translado do instrumento de procuração a ser juntado na origem no prazo assinado em lei.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Trata-se, de agravo de instrumento interposto, no Tribunal de origem, contra decisão que negou liminar em cautelar de produção antecipada de provas, ajuizada em regime de urgência. Assim como a ação cautelar, também o agravo de instrumento foi interposto em regime de urgência, sem procuração, pois ainda estava em curso o prazo de quinze dias conferido pelo art. 37 do CPC/1973, mas, antes que findasse, o ora embargante juntou o instrumento de mandato na cautelar; juntou, também, cópia no agravo de instrumento, porém ainda assim foi negado seguimento ao recurso. O acórdão embargado, da Terceira Turma, considerou que não é possível a aplicação do art. 37 do CPC/1973 no âmbito dos Tribunais de Justiça, entendimento reiterado no acórdão proferido nos embargos de declaração. Já os acórdãos paradigmas, da Quarta Turma, consideram que o dispositivo legal citado e o art. 5º da Lei 8.906/1994 têm aplicação na instância revisora. O art. 37 do CPC/1973, na mesma linha do art. 104 do CPC/2015, autorizava o advogado a "em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes", hipótese em que "advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por até outros 15 (quinze) dias, por despacho do juiz". A interposição de agravo de instrumento visando à reforma de decisão que indeferiu o pedido liminar é ato praticado no curso do processo no qual corre o prazo para a juntada de procuração, embora dirigido à instância superior. Se não houve possibilidade imediata de apresentação do instrumento de mandato na origem, quando do ajuizamento da ação, sendo o prazo de quinze dias para apresentação previsto em lei, não seria coerente admitir que a parte fosse obrigada a apresentar o documento - de que ainda não dispõe - para apresentação de recurso urgente, como o é, em tese, o agravo contra a decisão indeferitória de tutela provisória. Nesse aspecto, em quaisquer instâncias, sempre o ajuizamento de ação e atos processuais subsequentes estarão sujeitos ao que dispunha o art. 37 do CPC de 1973, mantido na codificação atual, art. 104, § 1º, em que convive harmonicamente com o art. 525, I do CPC/1973 e 1.017, inciso I e § 3º, do CPC/2015. Assim, a ausência de juntada do instrumento de mandato no ato do protocolo do agravo, quando em curso o prazo do art. 37 do CPC/1973 (art. 104, § 1º do CPC/2015), não representa defeito do traslado, pois não seria possível trasladar peça inexistente nos autos de origem. A completude do traslado se dará com o posterior traslado do instrumento de procuração a ser juntado na origem no prazo assinado em lei.

SEGUNDA TURMA

PROCESSO

REsp 1.574.350-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, por unanimidade, julgado em 03/10/2017, DJe 06/03/2019

RAMO DO DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO AMBIENTAL, DIREITO CIVIL

TEMA

Direito ao trânsito seguro. Tráfego de veículos de carga com excesso de peso. Proteção da saúde e segurança das pessoas e consumidores, assim como do patrimônio público e privado. Danos materiais e morais coletivos. Ocorrência. Aplicação de multa civil (astreinte). Cumulatividade com multa administrativa. Possibilidade.

DESTAQUE

O tráfego de veículos com excesso de peso gera responsabilidade civil em razão dos danos materiais às vias públicas e do dano moral coletivo consistente no agravamento dos riscos à saúde e à segurança de todos, sendo viável, como medida coercitiva, a aplicação de multa civil (astreinte), ainda que já imputada multa administrativa.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A ação civil pública na origem possui o objetivo de impedir que veículos de carga de determinada empresa trafeguem com excesso de peso nas rodovias, em desacato à legislação, sob pena de multa civil (astreinte) e, ainda, a condenação ao pagamento de dano material e moral coletivo, nos termos da Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública). No caso analisado verificou-se que a lucratividade com o peso excessivo compensa e supera eventual pagamento de multa administrativa, o que comprova a incapacidade da sanção para reprimir e desencorajar a conduta legalmente vedada. Saliente-se que a existência de penalidade ou outra medida administrativa in abstracto (para o futuro) ou in concreto (já infligida), como resposta a determinada conduta ilegal, não exclui a possibilidade e a necessidade de providência judicial, nela contida a de índole cautelar ou inibitória, com o intuito de proteger os mesmos direitos e deveres garantidos, em tese, pelo poder de polícia da Administração, seja com cumprimento forçado de obrigação de fazer ou de não fazer, seja com determinação de restaurar e indenizar eventuais danos materiais e morais causados ao indivíduo, à coletividade, às gerações futuras e a bens estatais. Registre-se que a multa civil (astreinte), frequentemente utilizada como reforço de autoridade da e na prestação jurisdicional, não se confunde com multa administrativa. Tampouco caracteriza sanção judicial "adicional" ou "sobreposta" à aplicável pelo Estado-Administrador com base no seu poder de polícia. Além disso, a multa administrativa, como pena, destina-se a castigar fatos ilícitos pretéritos, enquanto a multa civil imposta pelo magistrado projeta-se, em um de seus matizes, para o futuro, de modo a assegurar a coercitividade e o cumprimento de obrigações de fazer e de não fazer (mas também de dar), legal ou judicialmente estabelecidas. A sanção administrativa não esgota, nem poderia esgotar, o rol de respostas persuasivas, dissuasórias e punitivas do ordenamento no seu esforço de prevenir, reparar e reprimir infrações. Por seu turno, indisputáveis os danos materiais, assim como o nexo de causalidade. O transporte com excesso de carga nos caminhões causa dano material e extrapatrimonial in re ipsa ao patrimônio público (consubstanciado em deterioração de rodovia federal), ao meio ambiente (traduzido em maior poluição do ar e gastos prematuros com novos materiais e serviços para a reconstrução do pavimento), à saúde e segurança das pessoas (aumento do risco de acidentes, com feridos e mortos) e à ordem econômica. O comando de limite do peso vem prescrito não por extravagância ou experimento de futilidade do legislador e do administrador, mas justamente porque o sobrepeso causa danos ao patrimônio público e pode acarretar ou agravar acidentes com vítimas. Portanto, inafastável a relação entre a conduta do agente e o dano patrimonial imputado. Por fim, confirma-se a existência do dano moral coletivo em razão de ofensa a direitos coletivos ou difusos de caráter extrapatrimonial – consumidor, ambiental, ordem urbanística, entre outros –, podendo-se afirmar que o caso em comento é de dano moral in re ipsa, ou seja, deriva do fato por si só.

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PROCESSO

AREsp 1.312.435-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, por unanimidade, julgado em 07/02/2019, DJe 21/02/2019

RAMO DO DIREITO

DIREITO AMBIENTAL

TEMA

Área de preservação permanente. Patamar mínimo de proteção imposto pelo Código Florestal. Redução do grau protetivo por legislação municipal. Impossibilidade. Prevalência do Código Florestal.

DESTAQUE

A legislação municipal não pode reduzir o patamar mínimo de proteção marginal dos cursos d’água, em toda sua extensão, fixado pelo Código Florestal.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Inicialmente cumpre salientar que o art. 2º da Lei n. 4771/1965 (antigo Código Florestal) indica, nos casos de áreas urbanas, a observância da legislação local. Entretanto, mediante leitura atenta do diploma legal, percebe-se que, ao excepcionar a tutela das edificações, a norma impôs essencial observância aos princípios e limites insculpidos no Código Florestal. Logo, cuida-se de permissão para impor mais restrições ambientais, jamais de salvo-conduto para redução do patamar protetivo. A proteção marginal dos cursos d’água, em toda a sua extensão, possui importante papel de proteção contra o assoreamento. As matas de galeria, várzea ou vegetação ripária, também conhecidas como matas ciliares, integram as biotas terrestres e aquáticas reciclando elementos de solos encharcados. Ademais, exercem uma função de corredor de regeneração da flora e fauna, o que promove um fluxo das diversas espécies dentro do ecossistema brasileiro. Reduzir o tamanho da área de preservação permanente afastando a aplicação do Código Florestal implicaria verdadeiro retrocesso em matéria ambiental, pois não é possível assegurar o meio ambiente ecologicamente equilibrado diminuindo a área de preservação insculpida na norma infraconstitucional mais protetiva. Nesse contexto, a norma federal conferiu uma proteção mínima, cabendo à legislação municipal apenas intensificar o grau de proteção às margens dos cursos d’água, ou quando muito, manter o patamar de proteção.

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TERCEIRA TURMA

PROCESSO

REsp 1.724.441-TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 19/02/2019, DJe 06/03/2019

RAMO DO DIREITO

DIREITO CIVIL

TEMA

Contrato de prestação de serviços advocatícios. Cláusula de êxito. Denúncia imotivada do contrato pelo cliente. Abuso de direito. Configuração.

DESTAQUE

Configura abuso de direito a denúncia imotivada pelo cliente de contrato de prestação de serviços advocatícios firmado com cláusula de êxito antes do resultado final do processo, salvo quando houver estipulação contratual que a autorize ou quando ocorrer fato superveniente que a justifique.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Inicialmente, impende destacar que o contrato de prestação de serviços advocatícios firmado com cláusula de êxito está ancorado numa verdadeira relação de confiança, na medida em que, se os riscos inicialmente assumidos pelas partes estão atrelados ao resultado final do julgamento, há uma expectativa legítima de que o vínculo entre elas perdure até a extinção do processo, o que, evidentemente, pressupõe um dever de fidelidade estabelecido entre o advogado e o seu cliente. Nessa linha, a resilição unilateral e injustificada do contrato, conquanto aparentemente lícita, pode, a depender das circunstâncias concretas, constituir um ato antijurídico quando, ao fazê-lo, a parte violar o dever de agir segundo os padrões de lealdade e confiança previamente estabelecidos, assim frustrando, inesperadamente, aquela justa expectativa criada na outra parte. Nesse caminho, salvo quando houver estipulação contratual que a autorize ou quando ocorrer fato superveniente que a justifique, inclusive relacionado à atuação do profissional, a denúncia imotivada, pelo cliente, do contrato de prestação de serviços advocatícios firmado com cláusula de êxito, antes do resultado final do processo, configura abuso do direito, nos termos do art. 187 do CC/2002. Isso porque o cliente cria, para o advogado, um prejuízo potencial, na medida em que subtrai dele a possibilidade de se valer de todas as medidas judiciais cabíveis para obter o acolhimento da pretensão deduzida em juízo e, em consequência, de auferir a remuneração pactuada. Ao assim fazê-lo, portanto, o cliente excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé objetiva, porque o seu comportamento inesperado contradiz os deveres de lealdade e confiança previamente assumidos, frustrando, injustamente, aquela expectativa legítima do advogado de que o pacto inicialmente realizado seria preservado até o julgamento definitivo. Com esse comportamento, o cliente impõe infundado obstáculo ao implemento da condição – êxito na demanda – estipulada no contrato de prestação de serviços advocatícios, impedindo que o advogado faça jus à devida remuneração.

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PROCESSO

REsp 1.738.756-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 19/02/2019, DJe 22/02/2019

RAMO DO DIREITO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEMA

Prescrição. Decisão interlocutória de rejeição. Mérito. Recorribilidade Imediata. Possibilidade. Agravo de instrumento. Cabimento. Art. 1.015, II, do CPC/2015.

DESTAQUE

A decisão interlocutória que afasta a alegação de prescrição é recorrível, de imediato, por meio de agravo de instrumento.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Inicialmente, não há dúvida de que a decisão que reconhece a existência da prescrição ou da decadência, no CPC/1973 e também no CPC/2015, é um pronunciamento jurisdicional de mérito. O CPC/2015 colocou fim às discussões que existiam no CPC/1973 acerca da existência de conteúdo meritório nas decisões que afastam a alegação de prescrição e de decadência, estabelecendo o art. 487, II, do novo Código, que haverá resolução de mérito quando se decidir sobre a ocorrência da prescrição ou da decadência, o que abrange tanto o reconhecimento, quanto a rejeição da alegação. Diante desse cenário, embora a ocorrência ou não da prescrição ou da decadência possam ser apreciadas somente por ocasião da prolação da sentença, não há vedação alguma para que essas questões sejam antecipadamente examinadas, por intermédio de decisões interlocutórias. Nesse contexto, anote-se que o conteúdo do art. 1.015, caput, do CPC/2015 é suficientemente amplo - "cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre" -, de modo que, tendo sido proferida uma decisão interlocutória que diga respeito à prescrição ou à decadência (art. 487, II), o recurso de agravo de instrumento é cabível com base no inciso II do art. 1.015, pois a prescrição e a decadência são, na forma da lei, questões de mérito.

A LEI 13.811/2019 E O CASAMENTO DO MENOR DE 16 ANOS. ARTIGO DE MINHA AUTORIA. COLUNA DO MIGALHAS DE MARÇO DE 2019

A LEI N. 13.811/2019 E O CASAMENTO DO MENOR DE 16 ANOS.

PRIMEIRAS REFLEXÕES[1]

Flávio Tartuce[2]

No último dia 12 de março de 2019 foi promulgada – e já está em vigor no País – a Lei n. 13.811, que alterou o art. 1.520 do Código Civil Brasileiro, conforme a seguinte tabela, elaborada para os devidos fins de esclarecimento dos conteúdos das normas:

Texto anterior: “Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.”

Texto atual: “Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.”

Mesmo antes da entrada em vigor da norma, o texto modificativo já vinha recebendo elogios de uns e críticas de outros, sendo certo que com a sua emergência os debates se intensificaram em vários canais, de contato pessoal e eletrônico. Vale destacar, de imediato, pois relevante para as conclusões deste breve texto, que não houve alteração ou revogação expressa de qualquer outro comando do Código Civil em vigor.

Como primeiro aspecto a ser destacado, a norma anterior, que excepcionava a possibilidade do casamento do menor de 16 anos, recebia abrandamentos por três leis penais que surgiram sucessivamente à codificação material, a Lei n. 11.106/2005, a Lei n. 12.015/2009 e a Lei n. 13.718/2018.

A verdade é que o casamento do menor de 16 anos – denominado por parcela da doutrina como casamento infantil – já era proibido pelo nosso sistema jurídico, mesmo antes da mudança e como premissa geral, havendo apenas duas exceções previstas no anterior art. 1.520 do Código Civil que tinham sido sobremaneira mitigadas, a saber: a) para evitar a imposição e o cumprimento de pena criminal; e b) em caso de gravidez.

Tal afirmação é retirada da dicção do art. 1.517 da codificação material, que não sofreu modificação pela norma emergente, segundo o qual “o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”. Em suma, por este último preceito, a capacidade específica para o casamento é atingida aos 16 anos, sendo essa a idade núbil para todos os gêneros.

Como é notório, não se pode confundir a incapacidade para o casamento com os impedimentos matrimoniais. A primeira impede que alguém se case com qualquer pessoa, enquanto os impedimentos somente atingem determinadas pessoas em situações específicas, previstas no art. 1.521 do CC/2002. Em outras palavras, os impedimentos envolvem a legitimação, conceituada como uma capacidade ou condição especial para celebrar determinado ato ou negócio jurídico. Nesse contexto, não se pode dizer que a alteração do art. 1.520 do Código Civil tenha criado hipótese de impedimento matrimonial, estando no âmbito da incapacidade, que não foi alterada, pois não houve qualquer modificação do texto do art. 1.517.

Sobre as citadas leis penais que mitigaram as exceções de autorização judicial do casamento do menor de 16 anos, de início, a Lei n. 11.106/2005 afastou a extinção da punibilidade nos casos do então estupro presumido (art. 107, incs. VII e VIII, do Código Penal), ou seja, na hipótese de alguém manter relação sexual com uma criança ou adolescente com idade inferior a 14 anos, e depois se casar com ela.

Como não havia que se falar mais em extinção da punibilidade, muitos passaram a entender que o art. 1.520 do CC/2002 estaria revogado na parte que tratava da extinção da pena criminal. Todavia, nessa realidade legislativa, existia manifestação em sentido contrário, ou seja, ainda pela possibilidade do casamento, havendo o anterior estupro presumido. Segundo os que assim entendiam, não se poderia falar em revogação da norma civil, pois o menor poderia sim, em alguns casos, exercer a opção de se casar com aquele que praticara o crime contra os costumes. Como a ação penal, no caso do crime em questão, ainda era considerada de natureza privada, estávamos diante de um caso de renúncia ou perdão tácito, que decorreria de fato incompatível com a pretensão de ver o agente punido, no caso, com a celebração do casamento. Em casos tais e naquele sistema anterior, se a menor de idade quisesse se casar, a sua vontade poderia ser considerada relevante para tal finalidade, conforme o Enunciado n. 138 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil (“A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”).

Com base nesse enunciado doutrinário, o magistrado poderia assim autorizar o casamento se a menor declarasse querer viver com o pai da criança e desde que demonstrasse discernimento bastante para tanto, o que seria provado por perícia psicológica. Além desse argumento penal, poderia ser utilizado um argumento civil. Como a família deve ser analisada de acordo com o contexto social, o casamento com o autor do crime poderia ser tido como uma forma de abrandar o problema de uma gravidez indesejada. Ou melhor, seria adequado enviar o criminoso, pai dessa criança que ainda vai nascer, para a cadeia?

Alguns doutrinadores respondiam negativamente, naquela realidade anterior. Argumentava-se que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, o último caminho a ser percorrido, ao contrário do Direito de Família, que busca a pacificação social, a vida conjunta em harmonia. Em reforço, anteriormente, poderia ser citado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (best interest of the child), bem como a função social da família. Ilustrava-se com a hipótese fática de uma menina de 13 anos que teve relacionamento sexual com um homem de 18 anos e dele ficou grávida. O pai da criança não tem qualquer antecedente criminal e a menor quer casar com o “criminoso” a qualquer custo. Ambos se amam. Se entendêssemos simplesmente pela derrogação do dispositivo, esse casamento não poderia ser realizado. Como conclusão, o pai da criança iria para a cadeia e a menor ficaria em situação de desamparo. Aliás, na prática, possivelmente ela constituiria uma união estável com o pai da criança, passando a visitá-lo na prisão.

Acreditava-se, ainda naquele sistema anterior, que o casamento e a consequente extinção da punibilidade do agente eram a melhor solução para esse caso descrito. E justamente por poder ser aplicado a casos como esse é que o art. 1.520 do CC/2002 deveria permanecer incólume. Por esse entendimento, o Direito de Família acabaria prevalecendo sobre o Direito Penal.

De toda sorte, mesmo nessa realidade jurídica, entre os anos de 2005 e 2009, alguns juristas já defendiam a revogação parcial do art. 1.520 do CC. O meu entendimento era de uma abordagem casuística àquela época. Assim, a título de ilustração, no caso do relacionamento de uma criança de nove anos de idade com um homem adulto – conforme foi julgado pelo STF no passado (STF, RE 418.376/MS, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 09.02.2006) –, dever-se-ia entender que o casamento não poderia ser realizado. Isso porque a manifestação da vontade da menor não seria juridicamente relevante para tanto. No caso em questão, o art. 1.520 do CC, em sua redação originária, não teria incidência.

A minha conclusão anterior, em suma, era justamente na linha de se analisar caso a caso, o que traria a conclusão de que seria melhor considerar que o preceito civil não foi derrogado ou revogado parcialmente de forma tácita. Nesse sentido, determinando uma leitura civil-constitucional do então art. 1.520 do CC, o teor do Enunciado n. 329 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, ocorrida em outubro de 2006: “A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório”.

Sucessivamente, a segunda lei penal que mitigou a aplicação do art. 1.520 em sua redação original, a Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, parece ter encerrado o debate anterior, não sendo mais possível o casamento da menor com aquele que cometeu o crime antes denominado como de estupro presumido, em hipótese alguma. Isso porque o Código Penal, ao tratar dos crimes sexuais contra vulnerável, passou a prever em seu art. 217-A que é crime “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. O tipo penal passou a ser denominado como estupro de vulnerável, sendo certo que a vulnerabilidade encerra uma presunção absoluta ou iure et de iure. Outro ponto fulcral da alteração constava do novo art. 225, parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual, havendo pessoa vulnerável, a ação penal do crime sexual seria pública incondicionada.

Nesse contexto, não sendo mais a ação penal de natureza privada, não pode – desde a lei de 2009 – o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime, conforme outrora afirmei. Desapareceu o fundamento principal da tese que era anteriormente seguida, de análise casuística. Em reforço, apesar das tentativas de alguns juristas e julgadores de mitigar a ideia de vulnerabilidade, essa realmente parece encerrar um conceito jurídico absoluto, como se decidiu e se consolidou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme a sua Súmula n. 593, de outubro de 2017, in verbis: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

Por fim, liquidando o que já parecia estar esclarecido, a Lei n. 13.718/2018 incluiu um novo parágrafo no art. 217-A do Código Penal, prevendo que “As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime” (§ 5 º). Trata-se de confirmação legal da sumular superior por último citada.

Em suma, por tudo o que foi exposto, parece-me que, de fato, o art. 1.520 do Código Civil encontrava-se já derrogado tacitamente em relação à hipótese fática de casamento envolvendo menor de 14 anos, somente sendo aplicado à pessoa entre essa idade e os 16 anos, o que passou a não ser mais permitido, de forma peremptória e inafastável.

Todas essas modificações comprovam a minha afirmação, no sentido de que o casamento do menor de 16 anos não seria possível juridicamente antes da alteração de 2019, ou seja, era algo condenado e proibido como regra pelo nosso sistema jurídico. E, como consequência, diante de um tratamento específico, apesar dessa proibição, a lei previa a solução da anulabilidade, pela dicção expressa do art. 1.550 do Código Civil, segundo o qual “é anulável o casamento: (...) I – de quem não completou a idade mínima para casar”. Esse dispositivo não foi revogado, expressa ou tacitamente, pela Lei n. 13.811/2019, e, sendo assim, a solução da anulabilidade ou nulidade relativa do casamento infantil continua em vigor.

O mesmo se diga quanto à possibilidade de convalidação do casamento, hipótese em que o ato inválido passará a ser válido caso tenha passado despercebida a proibição perante o Cartório de Registro Civil. Continua em vigor, nesse contexto, o art. 1.551 do Código Civil, segundo o qual não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. O mesmo se diga em relação ao 1.553 da mesma codificação, que estabelece a possibilidade de convalidação do casamento do menor que não atingiu a idade núbil caso este, depois de completá-la, confirme a sua intenção de casar, com a autorização de seus representantes legais, se for necessária, ou com suprimento judicial. A possibilidade de convalidação, por óbvio, dar-se-á muitas vezes após a idade núbil ou mesmo a maioridade ser atingida, preservando uma família que pode estar constituída e que merece proteção, conforme o art. 226 do Texto Maior.

Também não estão revogados, expressa ou tacitamente, os dispositivos que consagram regras específicas a respeito da ação anulatória, caso do art. 1.552 do Código Civil: “A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I – pelo próprio cônjuge menor; II – por seus representantes legais; III – por seus ascendentes”. O mesmo se diga quanto ao prazo decadencial de 180 dias para a demanda, conforme o art. 1.560, § 1º, da Lei Geral Privada: “Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes”. Todos esses comandos são específicos quanto à anulação do casamento, negócio jurídico especial, devendo prevalecer sobre as regras gerais sobre a teoria geral do negócio jurídico, previstas na Parte Geral da codificação privada.

Por tudo isso, não me convence a afirmação feita no âmbito doutrinário no sentido de ser o casamento infantil agora nulo de pleno direito, pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção, presente a chamada nulidade virtual, nos termos do art. 166, inc. VII, segunda parte, do Código Civil. Esse comando geral somente seria aplicado se não existissem todas essas disposições específicas, que, repise-se, não foram revogadas expressa ou tacitamente. Para afastar a alegação de revogação tácita, lembro e insisto: o casamento do menor de 16 anos já não era admitido pelo sistema jurídico nacional.

Como última nota, não se pode dizer que a alteração do art. 1.520 tenha criado hipótese de impedimento matrimonial, na linha do que pontuei no início deste breve texto. Primeiro, porque não houve qualquer inclusão nesse sentido no art. 1.521 do CC, sendo certo que os impedimentos não podem ser presumidos ou subentendidos, uma vez que a norma é restritiva da autonomia privada. Segundo, pelo fato de se tratar de hipótese de incapacidade que já estava prevista no sistema, pelo art. 1.517 do Código Civil. Terceiro, porque os impedimentos são específicos, o que não é o caso. Essa afirmação repercutirá no debate a respeito da união estável do menor de 16 anos, o que será objeto de um próximo texto de minha autoria, a ser publicado neste canal.

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[1] Coluna do Migalhas de março de 2019.

[2] Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor Titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensuda EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.