A MATERNIDADE POR OPÇÃO. ARTIGO DE JONES FIGUEIRÊDO ALVES

A maternidade por opção e a mulher que nela existe.

Jones Figueirêdo Alves

“Eu não estou grávida. Estou é farta” – expressou a atriz Jennifer Aniston, de 47 anos, reagindo a cobranças sociais e à matéria da revista “In Touch”, (13.07.16) “depois de ter mais uma gravidez falsa anunciada pela mídia americana”, como anota Roberta Jungmann, na sua coluna “Persona” (Folha de Pernambuco, 17.07.16). Antes, a revista americana “Ok Magazine” anunciara (setembro/2015), que a atriz estaria gravida de gêmeas depois de submetida a técnicas de reprodução assistida.

A exclamação incontida avoca, de saída, diversas questões jurídicas relevantes, na seara do direito de família. A primeira delas é a da opção de não ter filhos, como escolha e realização, impondo-se reconhecer que os muitos arranjos de experimentação procriativa são, a todo rigor, direitos reprodutivos e não deveres. 

De fato, fenômeno crescente tem sido o de mulheres que, nas duas últimas décadas, permanecem “childless” (sem filhos), na nova realidade da maternidade postergada, quando são adiados os projetos parentais em preferência/prioridade à independência profissional e financeira. A maternidade é protraída, significando, antes de mais, uma redefinição da identidade feminina, no mercado de trabalho, sem implicar na rejeição de filhos. O tema é abordado na obra “Le Conflit: la femme et la mére” da filósofa francesa Elisabeth Badinter (Éditions Flamarion, Paris, 224 p., 2010), lançada no Brasil pela Editora Record.

No capítulo “A Greve dos Ventres” (pp. 161-189), Badinter oferece um estudo demográfico a apontar que embora os níveis de fertilidade se mantenham altos na Europa e nos Estados Unidos, os percentuais de mulheres não-estéreis que não engravidam observam tendência evolutiva, notadamente nos EUA onde estima-se que entre 18 a 20% das mulheres permanecem sem filhos, duas vezes mais que há trinta anos. Enquanto isso, os percentuais europeus são expressivos: entre 21 e 26% (Alemanha), 20% (Itália), 16% (Áustria) e 11% (França). Ela afirma que o fenômeno de controle da reprodução irradia-se em ritmo constante nos países anglo-saxões, no Japão ou no sul da Europa, implicando no que denominam os alemães “o ideal da ausência de filhos” (“Kinderlosigkeit”).

O exemplo alemão apresenta a mais baixa expectativa de filhos na Europa e não obstante seja a Alemanha o país mais populoso da Europa, ali registra-se índice negativo de crescimento natural há mais de três décadas.

Impende observar o alcance da atual crise de maternidade, a partir dos estudos de Badinter e diante dos países mais afetados pelas quedas de fecundidade. No ponto, os modelos impostos em valorização do papel maternal devem ser repensados em dialética de garantia dos novos papéis sociais da mulher, quando estão presentes nas universidades e nas empresas. Ou seja, a mãe moderna não está mais submetida às prisões domiciliares pela ideia da mãe tradicional, admirável e sacrificial.

O estudo francês indicou, precisamente, que as mulheres postergam a idade da maternidade e engravidam cada vez menos. O dado mais relevante é o de que “nenhum país pode ficar muito tempo indiferente ao seu índice de natalidade”. Realmente.

A segunda questão jurídica relevante diz respeito à maternidade como bem jurídico. Bem de ver que inexiste um estatuto jurídico da maternidade, como microuniverso normativo que a celebre ou a discipline em sua multifacetada realidade de relação parental.

Aliás, a maternidade foi (re)inventada em 1762. A sua formulação, na concepção atual, foi feita pelo filósofo genebrino Jean-Jacques Rousseau, na obra "Emílio, ou Da Educação", publicada naquele ano. Ele repudiou a instituição dominante das amas-de-leite, encorajando as mulheres a assumirem, em definitivo, a maternidade. Foi a "revolução do sentimento", no alvorecer do Iluminismo, escola filosófica articuladora do amor romântico. Desse movimento, o amor tornou-se "a razão principal para o casamento e para o filho ser considerado o fruto ou um dom desse amor", introduzindo a ideia do amor materno.

Em "L´Historie des méres" (1980), Kniebiehler e Fouquet apontam que a exaltação do amor materno é fato recente na civilização ocidental. De fato, ela começou no final do século XVIII, vindo a celebração da maternidade influir na proteção da mulher e da criança, assegurando-lhe os seus valores sociais. Não é demais lembrar que o "matrimônio" canônico, em seu caráter sagrado e sacramental, significa, etimologicamente, a proteção da mãe e da prole.

Em tempos modernos, a remoção de óvulos, a fertilização assistida, os embriões congelados podendo ser gestados a qualquer tempo por outra mulher, a sub-rogação de útero, e sobremodo, os vínculos socioafetivos desvinculados de origens genética ou biológica, informam outras definições ou significados de maternidade. Novas maternidades são celebradas, para além do modelo tradicional.

Assim, a busca do filho, por meios não naturais, encontra o caminho dos avanços da tecnologia, mediante técnicas de reprodução assistida, o que faz também encontrar “novas famílias”. Tal sucede nos casos da mulher solteira, em produção independente, que obtém o sêmen de doador desconhecido (famílias monoparentais), e de casais homoafetivos, obtendo gametas em doação (famílias de dois pais ou duas mães).

Anota-se, no último caso, situação que foi tratada no filme “Minhas Mães e Meu Pai” (“The Kids are all right”) (2010), onde um casal de lésbicas tem dois filhos concebidos por inseminação artificial, vindo um deles, Laser, então adolescente, procurar seu pai biológico (doador do sêmen) e ao encontrá-lo, este termina por se envolver com uma das mães. Em discussão, as figurações múltiplas e concomitantes de filiação (biológica e socioafetiva).

Cumpre lembrar, ainda, o famoso e pioneiro “Caso Baby M.”, onde a mãe portadora e genética pretendeu anular o contrato no qual se obrigava a entregar a criança gerada ao pai biológico e a consentir na adoção pela mulher daquele. A Suprema Corte de New Jersey (EUA) ao confirmar (1988) a decisão do tribunal de primeira instância, ponderou pela prioridade dos interesses da criança, que na hipótese, admitiu-os protegidos pela ligação afetiva revelada ao pai e à sua mulher, não cuidando de avaliar os fundamentos éticos e psicológicos da mãe genética para descumprir o contrato.

Lado outro, todavia, impõe-se, refletir sobre o direito de a atriz não pretender ser mãe ou o seu direito de postergar a maternidade, colocando-os em livre opção do não agir.

No mesmo sentido de autodeterminação parental, apurando-se os direitos em termos de procriação, no plano dos direitos da personalidade, interessante estudo foi escrito em Portugal sobre “O Direito do Homem a rejeitar a paternidade de filho nascido contra a sua vontade. A igualdade na decisão de procriar”, de Jorge Martins Ribeiro (Coimbra Editora, 2013). Nele, o autor propõe-se a refletir sobre as rejeições da maternidade e paternidade, no plano da igualdade de direitos, acentuando os regimes substantivos da lei que os secundarizam.

Segue-se, também, o surgimento de novas políticas públicas onde, sem desprezo às normas sociais da boa mãe - quando a sociedade privilegia o papel de mãe em detrimento do da mulher – são postas em prática medidas de auxilio no sentido de a mulher assumir os seus diferentes papéis, na vida familiar e na esfera social. Essas políticas ajudam conciliar os referidos papéis, facilitando novos indicadores, recuperando o desejo da maternidade e, sobremodo, superando a imagem mítica da mãe, pela mãe profissionalmente realizada e apoiada pelo Estado em seus deveres maternais.

Como a família ocupa, sempre, o primeiro lugar na escala de valores e os filhos são considerados indispensáveis ao equilíbrio conjugal/convivencial, a seu turno a socióloga Pascale Donati (2000), defende a importância da função parental da maternidade, asseverando que “a não procriação é um afastamento da norma”.

Também é certo, noutro oposto, que pessoas sós (“singles”) também são famílias. Pessoas solteiras, separadas e viúvas, compõem um microuniverso familiar ou mais precisamente unidades familiares, como realidades sócio-jurídicas que o direito alberga em tutela protetiva. Na jurisprudência, a Súmula n. 364 do Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que a impenhorabilidade do bem de família é assegurada àquelas pessoas, com amparo na Lei n. 8.009/90.  Também não haverá óbice à instituição do bem de família por pessoa solteira, a teor do art. 1.711 do Código Civil, porque afinal ela constitui uma entidade familiar própria, enquanto sozinha, nos efeitos de garantia dos seus direitos de dignidade (STJ – Eresp. Nº 182.223, j. em 06.02.2002).

Assim, postas as questões, pondere-se que a instituição da maternidade, como produto de tempo, lugar e circunstância, sempre está a merecer densas reflexões do seu significado social e afetivo, observada na dignidade do seu papel na sociedade contemporânea. Afinal, todas as mães são benvindas e “benditas, porque trabalham para a paz na terra”.

Mas há um novo discurso na exclamação de Jennifer Aniston, quando muitas mulheres tencionam “realizar-se à margem da maternidade, tal como ela lhes é imposta (Badinter, 2010): o de a função materna não exigir da mãe que sacrifique a mulher que nela existe.

Jones Figueiredo Alves é Desembargador Decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE). Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa (FDUL). 

REDE LFG. CURSO INTENSIVO II. 2016.2. DIVISÃO DE TEMAS E PROFESSORES.

REDE LFG. 2016.2. DIREITO CIVIL.

CURSO INTENSIVO II. TOTAL DE 22 AULAS.

MÓDULO 1. JULHO DE 2016. 

RESPONSABILIDADE CIVIL.  4 AULAS.

1. CONCEITOS INICIAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO ILÍCITO E ABUSO DE DIREITO. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. CONDUTA HUMANA, CULPA E NEXO DE CAUSALIDADE. FLÁVIO TARTUCE.

2. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTINUAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE. DANO. DANOS CLÁSSICOS E NOVOS DANOS.FLÁVIO TARTUCE.

3. CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL QUANTO À CULPA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA. PRINCIPAIS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA.  FLÁVIO TARTUCE.

4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL. PABLO STOLZE.

MÓDULO 2.  SETEMBRO DE 2016.  

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS. 4 AULAS.

1. CONCEITO DE CONTRATO E PRINCÍPIOS CONTRATUAIS. FLÁVIO TARTUCE.

2. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS (CONTINUAÇÃO). FORMAÇÃO DO CONTRATO. CONTRATO PRELIMINAR. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. FLÁVIO TARTUCE.

3. REVISÃO DO CONTRATO, VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO. FLÁVIO TARTUCE.

4. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS. FLÁVIO TARTUCE.

CONTRATOS EM ESPÉCIE. 4 AULAS.

1. COMPRA E VENDA. FLÁVIO TARTUCE. 

2. DOAÇÃO. FLÁVIO TARTUCE. 

3. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E EMPREITADA. JOÃO AGUIRRE.

4. EMPRÉSTIMO (COMODATO E MÚTUO) E FIANÇA. ONLINE. FLÁVIO TARTUCE.

DIREITO DAS COISAS. 7 AULAS.

1. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS COISAS. INÍCIO DE POSSE. CONCEITO, OBJETO E TEORIAS JUSTIFICADORAS. DETENÇÃO.  FLÁVIO TARTUCE.

2. POSSE. CLASSIFICAÇÕES E EFEITOS MATERIAIS. COMPOSSE. FLÁVIO TARTUCE.

3. PROPRIEDADE. CONCEITO, ATRIBUTOS E LIMITES. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. A DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL PRIVADA POR POSSE-TRABALHO E SUAS POLÊMICAS. FLÁVIO TARTUCE.

4. FORMAS DE AQUISIÇÃO E PERDA DA PROPRIEDADE. USUCAPIÃO. FLÁVIO TARTUCE.

5. CONDOMÍNIO. ONLINE. FLÁVIO TARTUCE. 

6. DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO. SUPERFÍCIE, SERVIDÕES, USUFRUTO, USO, HABITAÇÃO E CONCESSÕES ESPECIAIS. ONLINE.  JOÃO AGUIRRE.

7. DIREITOS REAIS DE GARANTIA. ONLINE. JOÃO AGUIRRE. 

DIREITO DAS SUCESSÕES. 3 AULAS.

1. DIREITO SUCESSÓRIO. CONCEITOS FUDAMENTAIS, DISPOSIÇÕES GERAIS. CAPACIDADE SUCESSÓRIA. HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO. HERANÇA JACENTE E VACANTE. INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO. PETIÇÃO DE HERANÇA.    JOÃO AGUIRRE

2. SUCESSÃO LEGÍTIMA. REGRAS FUNDAMENTAIS. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO. FLÁVIO TARTUCE. 

3. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. JOÃO AGUIRRE

DIREITO DE FAMÍLIA E CASUÍSTICA. A CULPA É DA MULHER DO JUIZ. ARTIGO DE JOSÉ FERNANDO SIMÃO.

Direito de Família e casuística: a culpa é
da mulher do juiz

José Fernando Simão. Livre-docente, Doutor e Mestre da Faculdade de Direito Civil da USP, onde é professor. Advogado e consultor jurídico.

Publicado originalmente no site Consultor Jurídico.

“Perdigão perdeu a pena

Não há mal que lhe não venha”

I – Provimento 56 do CNJ – Garantia de cumprimento da vontade do morto
O Conselho Nacional de Justiça editou em 14 de julho, ou seja, há pouco mais de uma semana, ato que dispõe sobre a “obrigatoriedade de consulta ao Registro Central de Testamentos on-line para processar os inventários e partilhas judiciais” e extrajudiciais.

O Provimento 56 pretende exigir que se verifique a existência de testamentos públicos e particulares como requisito prévio aos procedimentos de inventário judicial ou à lavratura de escritura pública (extrajudicial). A questão de fundo é o respeito à vontade do morto que pode ter feito um testamento que permanece desconhecido ou mesmo fora ocultado por alguém.

É por isso que o artigo 1º do provimento exige que seja acessado o Registro Central de Testamentos on-line (RCTO) para se buscar a existência de testamentos. O artigo 2º exige então a juntada de certidão negativa que declare a inexistência de testamentos, documento este expedido pela Central Notarial de Serviços Compartilhados – que gerencia o RCTO.

Em suma, a nova regra, bem redigida e de excelente valia, garante o cumprimento do testamento público ignorado pelos herdeiros ou dolosamente ocultado para que a vontade do morto não atinja seu desiderato.

Vozes poucas se levantaram para criticar o procedimento como se esse fosse “uma nova e desnecessária burocracia” para dificultar a vida das pessoas. Os argumentos trazidos foram: “trata-se de formalismo com implicação financeira às pessoas que não tem dinheiro para pagar emolumento público” e “não há como se provar a existência de testamento particular, logo se deveria exigir o registro deste ou mesmo acabar logo com essa modalidade para garantir cumprimento da vontade do morto”.

II – Direito de Família e casuística

Não tem sido infrequente ouvir em palestras e mesmo ler certos textos mais ligeiros que afirmam que no Direito de Família não se pode falar em certezas, ou seja, que haveria uma relativização absoluta do sistema. Ainda, que a casuística é a regra no sistema e as certezas exceções.

Essas opiniões apressadas revelam que aquele que as professa está negando ao Direito de Família sua existência como sistema jurídico e ao mesmo tempo se demitindo da função de ensinar, para qual se exige o caráter científico. Não é verdade que o sistema hoje é o da casuística e que não há certezas.

Os romanos construíram, a partir do caso concreto, um direito casuístico do qual se extraíram as bases para, no século XIX, os alemães desenharem categorias jurídicas. A construção da categoria é uma conquista científica, pois garante a correta compreensão do sistema e sua aplicação uniforme. O inseguro é certamente injusto.

O fato de o Direito de Família ter sido relido pelos preceitos constitucionais e a doutrina ter contribuído com institutos “novos”, que tomaram corpo e se consolidaram, não significa que o Direito de Família responde à sociedade com “depende do caso concreto”.

Essa antirresposta é a falência do sistema como um todo e abre espaço para despautérios e injustiças. O conceito de afeto, por exemplo, não é vale-tudo. Aliás, parte grande da doutrina o constrói de maneira científica.[1]

III – Testamento público e particular: compreensão das diferenças

Silvio Rodrigues, meu professor de Direito Civil[2], ensinava que cada modalidade de testamento tem suas vantagens e desvantagens.

O testamento público tem a vantagem de não se perder, pois o instrumento consta do Livro do Tabelionato de Notas. Tem, ainda, maior rigor na observância da vontade do testador, pois é feito perante tabelião que assegura a liberdade deste e o cumprimento das solenidades prescritas em lei. É a forma mais utilizada no Brasil. Há um inconveniente, pois a vontade é conhecida pelo tabelião e pelas duas testemunhas. Em tese, qualquer pessoa tem acesso ao conteúdo. O elemento segurança o caracteriza[3].

O testamento particular, feito pelo testador e lido em voz alta na presença de três testemunhas, garante que seu conteúdo permaneça inacessível, pois a cédula permanece com o testador ou pessoa de sua confiança. Tem por vantagem o fato de sequer se saber de sua existência, já que a lei não exige, corretamente, seu registro. É forma pouquíssimo utilizada no Brasil. Há o risco de se perder a cédula, desta ser destruída e a vontade do morto nunca ser cumprida. O elemento sigilo, não absoluto, o caracteriza.

Em suma, é a autonomia privada que marca todo o Direito Civil; do testador que permite a escolha entre uma ou outra forma de testar. Não há razão para se aventar o “registro do testamento particular” nem sua retirada do sistema. É mais simples que se dê ao testador o direito de escolha, sabendo ele das vantagens e desvantagens das várias formas de testar.

A crítica à “burocracia” contida no Provimento 56 indica desconhecimento do tema. Garantir o cumprimento da vontade do morto por meio de uma simples informação contida no sistema não é burocracia. É respeito ao testamento, respeito ao testador e respeito ao cidadão brasileiro.

Já há em São Paulo regras expressas do Tribunal de Justiça que determinam que o Colégio Notarial deve informar a existência de testamentos.Sobre custos, a questão é de política pública. Não fala a resolução em cobrança ou custos para obtenção da certidão. Há várias certidões negativas obtidas virtualmente sem qualquer custo atualmente.

Se custos houver, que seja franqueada gratuitamente para aqueles que não podem pagar. Contudo, o fato de existirem custos (que certamente serão razoáveis) não reduz a importância nem a excelência da ideia.

IV – A culpa é da mulher do juiz

As críticas à resolução são precipitadas e infundadas. O conteúdo é adequado ao sistema e a doutrina especializada aplaudirá a iniciativa. Infelizmente, se adotarmos a premissa de que Direito de Família é casuística; que não existem regras e sim o caso concreto; que testamento particular deve ser registrado; que a obtenção de certidão é cara, logo a regra é ruim, a doutrina se demite de sua função de construir ciência e colaborar com a construção de um Direito de Família melhor.

E, para concluir, depois desse discurso vazio, vêm as críticas às decisões judiciais. A culpa é sempre do juiz “que não sabe julgar, que deveria ler melhor o processo, que não aplica a lei, porque cuida da casuística”.

É hábito do ser humano atribuir ao outro suas próprias culpas. Gil Vicente, no Auto da Barca do Inferno, na longa discussão entre o magistrado que em vida recebia subornos e o Diabo relata, de maneira muito jocosa, tal fato:

Juiz - E aonde vai o batel?

Diabo - No inferno vos poremos.

Juiz - Como? À terra dos demos há de ir um corregedor?

Diabo - Santo descorregedor, embarcai e remaremos.

Juiz - Non est de regulae iuris.[4] (...)

Diabo – E as peitas dos judeus que vossa mulher levava?[5]

Juiz - Isso eu não no tomava, eram percalços seus, não são peccatus meus, peccavit uxore mea[6]

Em suma, a culpa é sempre do outro!

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[1] Por todos, Ricardo Calderón, “O princípio da afetividade no Direito de Família”.

[2] Por meio dos livros e não de aulas.

[3] Há estados em que, por força de regras dos tribunais de Justiça, a certidão do testamento não pode ser dada livremente.

[4] “Não é a regra da lei”. O juiz pretende discutir com o Diabo a lei que se aplica ao caso concreto. No fundo, quer regra própria por se juiz. É a casuística.

[5] A mulher recebia como intermediária do marido. Era simples receptora do ilícito.

[6] Esses pecados não são meus, diz o juiz, “são pecados da minha mulher”. 

O MIÚDO PORTUGUÊS E O PRINCÍPIO ESQUECIDO. QUANDO O GESTO REENSINA A SOCIEDADE FRATERNA. ARTIGO DE JONES FIGUEIRÊDO ALVES

O miúdo português e o princípio esquecido.

Quando o gesto reensina a sociedade fraterna

Jones Figueirêdo Alves

Uma breve cena pós-jogo reensinou ao mundo, domingo passado, um princípio esquecido. O garoto português que consolou o torcedor francês, achado em prantos (https://m.youtube.com/watch?v=8Gwt4nB3Y8k), ensaiou no seu gesto infantil solidário, a prática do espírito da fraternidade (“principium fraternitas”) que deve servir a um novo Estado, como princípio e valor supremo. Um “princípio esquecido” em um  mundo que busca a verdadeira convivência possível (Camargo Biagio, 2010).

O Estado do Bem-Estar Sócio-Fraternal teve ali uma de suas melhores configurações. Dois torcedores de países distintos (Portugal e França), abraçaram-se em ato instante, sem diferença de idades e de escolhas, colocando-se vitoriosos por uma unidade reencontrada, a da humanidade dos homens bons (Yevgeny Yevtuchenko, 1966). O miúdo, com a iniciativa do seu consolo fraternalista, queria dizer, apenas, que todos ganham na igualdade solidária que elimina derrotas. Ele, assim agindo, reaviventou na comuna de Saint-Denis, em  França,   um dos lemas de ordem da própria Revolução Francesa (1789).

A fraternidade deve ser observada, para além de sua categoria politica, como uma categoria juridica determinante de efetivação dos direitos fundamentais, certo que uma “sociedade solidária e fraterna” é a base da realização de direitos e, sobremodo, constitui a melhor ferramenta de reconhecimento do homem em sua dignidade.

Nesse contexto, a fraternidade, em suas práticas multifacetadas, se apresenta como (i) a composição necessária  de laços familiares, entre povos e individuos, compreendendo a família humana; ii) o “valor orientativo” de novos direitos, necessários ao aprimoramento da vida em sociedade, instrumentalizando “um direito que recupere a razão sensivel, que se preocupe e seja capaz de atender às novas demandas” (Mônica Nicknich, 2010); e (iii) a mais nova possibilidade de integração, por um pacto comum substancial de mudanças, com aplicação em todos os sistemas sociais (Lafaette Pozzoli e Watanabe Hurtado, 2010).

Consigne-se, antes de mais, que a fraternidade situa-se estruturada no ideário de uma sociedade fundada na liberdade e na igualdade em dignidade e direitos, onde todos os seres humanos “devem agir uns aos outros com espírito de fraternidade” (artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948).

Segue-se que, diante desse documento histórico, constitucionaliza-se o direito fraterno, a exemplo da cláusula “sociedade fraterna”, constante do preâmbulo da nossa Constituição Federal de 1988, a dizer que um Estado Democrático instituído objetiva assegurar direitos, liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça que se apresentam como valores supremos de uma sociedade fraterna.  

Anota-se, a propósito, que o constitucionalismo fraternal é introduzido na doutrina juridica, em nosso país, com as reflexões do Ministro Carlos Ayres Brito, em sua obra “Teoria da Constituição” e, no caso, mesmo que se sustente ausente a força normativa do preâmbulo, impende reconhecê-lo como o espirito da Constituição que ele apresenta, em seus principios informadores.

Lado outro, estamos em que a constitucionalização do Estado Fraternal, também alcança microssistemas normativos, com estatutos jurídicos que buscam, v.g., assegurar a tutela integral da criança e do adolescente (Lei nº 8.069/1990),  particularrmente a da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016), do idoso (Lei nº 10.741/2003) e das pessoas com deficiência, para sua inclusão social e cidadania (Lei nº 13.146/2015), cujas novas dimensões do direito emprestam visível concretude à fraternidade, com a consciência  responsável sobre o outro, em favor de seus cuidados e de sua proteção, com posturas atitudinais solidárias. Cuidado e fraternidade tornam-se valores jurídicos em linha do compromisso preambular constitucional.

Em ser assim, a lição do garoto português é a manifestação viva e eloquente da dicção constitucional do artigo 1º da Constituição do seu país (1976), dispondo que “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. No seu sentido mais objetivo, “tendo em vista a construção de um país mais livre, mais justo e mais fraterno” (cf. Preâmbulo).

De fato. “É na fraternidade que o homem se apresenta a si como um ser humano ‘e penetra no dia espiritual do que é presença’ quando o outro acontece no mundo histórico, com a mesma importância do eu mesmo na unidade do Espírito”, diz-nos Maria Inês Chaves de Andrade, em sua tese “A Fraternidade como Direito Fundamental entre o Ser e o Dever Ser na Dialética dos Opostos de Hegel (Almedina, Coimbra 2010). Mais exatamente, “a própria humanidade enquanto fraternidade de homens”.

A fraternidade, em sua juridicidade, há de ser compreendida, designadamente, como um bem jurídico extraído do bem-estar social, o que deve ser alcançado nas diversas relações sociais que uma sociedade complexa, multifacetária e conflituosa experimenta em seu cotidiano, e bem por isso interimplica um exercício de garantia à felicidade comum das pessoas. Os fraternais são tendentes à pacificação social e por ela desenvolvem uma sociedade menos conflituosa. Eles situam-se na adequada dimensão do ser humano em dinâmica de sua história pessoal, interagindo com as correlações de forças sociais que envolvem os outros em uma mesma práxis de natureza convivencial.

Demais disso, Direito e Fraternidade complementam-se entre si, nas relações sociais concretas que emprestam à experiência humana o emprego dos sujeitos sociais, enquanto sujeitos de direito, destinados a um papel (re)conciliatório, através do qual formula-se uma sociedade aberta, tolerante e mediadora de melhor qualidade de vida.

Torna-se, de efeito, indispensável que a fraternidade, como categoria jurídica, implemente os seus enunciados e princípios no ordenamento jurídico e, sobremodo, servindo como base interpretativa, em vocação de decisões judiciais e de políticas públicas. Indispensável à ideia e ao implemento da solidariedade social, a sua concepção principiológica fornece método e relacionalidade ao próprio sistema que ela confere.

Confiram-se dois exemplos, onde a exigência da solidariedade como valor, no âmbito familiar, coloca em conflito a própria fraternidade com as fraquezas humanas. A quem não se mostre fraterno, na acepção mais densa do significado de irmandade espiritual, e ponha em risco a segurança dos filhos, desertando do dever de prestar-lhes alimentos, esse déficit de paternidade se afigura suficiente à caracterização do crime de abandono (Neste sentido: TJRS, 7ª Câmara Criminal, Rel. Des. Marcelo Bandeira, j. em 27.07.06), e, a tanto, também perde aquele o direito de reclama-los diante do desamparo cometido. Noutro giro, será ”descabido o pedido de alimentos, com fundamento no dever de solidariedade, pelo genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes ao poder familiar, deixando de pagar alimentos e prestar aos filhos os cuidados e o afeto que necessitavam em fase precoce do seu desenvolvimento”. (TJRS, 7ª Câmara Cível, Ap. Cível 70013502331, Relatora Desa. Maria Berenice Dias, j. em 15.02.06. Na mesma linha: TJRS, Ap. Cível nº 70019179894, de 09.05.07).

Bem de ver, que a fraternidade coloca-se como categoria de humanização do direito, com sua matriz adstrita ao necessário aperfeiçoamento das relações. Aliás, é na esfera do direito de família que ela mais se apresenta exigível às compreensões e vivências das reciprocidades. Com pertinência, “o conceito de fraternidade tem na família uma validade intuitiva e etimológica” (Oscar Vazquez, 2008), indicando o seu princípio evidencias fortes na própria práxis da mediação familiar, porquanto esta pressupõe “uma alternativa fraterna de tratamento de conflitos” (Ghisleni e Spengler, 2011). Em sua dinâmica, a mediação familiar ao ressignificar o conflito propicia uma capacidade dialogal de superá-lo, a partir do en(tender) (a)o outro. Pessoas envolvidas em conflito familiar somente alcançam a solução ideal pelo diálogo e nele a fraternidade tem a sua expressão estrutural dialógica.

Não custa anotar, outrossim, que o processo judicial também tende a servir de instrumento de práticas fraternais, quando ali são priorizados os institutos jurídicos da conciliação e da mediação.

Vejamos, a propósito, o artigo 1º do Código de Processo Civil vigente (Lei nº 13.105/2015), que ao dispor que o novo processo civil “será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República (...)” faz evidenciar identicos principios informadores que permeiam a idéia-força propugnante de uma sociedade fraternal. Essa repercussão jurídica coloca tal propósito orientador no processo civil, como processo de resultado, com maior destaque quando:

(i) acentua a relevância jurídica do instituto da conciliação (art. 3º) determinando a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165), estimulando a composição do composto litigioso por audiência específica (art. 334) e, sobretudo, determinando o empreendimento de todos os esforços para viabilizar a solução consensual nas ações de família, em audiência própria dividida em tantas sessões quantas sejam necessárias (art.696); (ii) consagra o dever de cooperação no processo pelo princípio cooperativo constante do artigo 6º, segundo o qual “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” e (iii) estabelece os deveres de esclarecimento (artigo 357, § 3º) e de diálogo ou consulta  (artigos 9º e 10).

Em outras palavras, os deveres de cooperação configuram deveres acessórios de conduta das partes no processo, mediante boa-fé e lealdade processuais, com incidência dos valores fundamentais que sediam, por óbvio, as relações de uma sociedade mais harmônica.

Pois bem. Existem determinismos axiológicos para a desenvoltura de uma sociedade fraterna, dentro da prática volitiva que serviu de exemplo, com as cores domingueiras da final da Eurocopa, no episódio do garoto português. Ali, a fraternidade geriu uma unidade idealizada constitucionalmente, em seu sentido amplo, como matriz de uma sociedade mais justa e harmônica, diante do seu caráter pluralista e diferenciado de seus partícipes.

Naquele momento, o reconhecimento do outro, em consenso, resgata a condição humana e estabelece o paradigma da cultura de paz. O interesse momentâneo do pequeno torcedor vitorioso para compensar com palavras de afago o outro que não experenciou o mesmo festejo de conquista, ao tempo uno em que esse resultou confortado, em ato instante, no gesto fraterno, fez evidenciar, quanto bastante, o que a fraternidade protagoniza.

Por certo, na cena difundida ao mundo pelas mídias sociais, somos também protagonistas.

Referências:

ANDRADE, Maria Inês Chaves de. A Fraternidade como Direito Fundamental entre o Ser e o Dever Ser na Dialética Fundamental dos Opostos de Hegel. Coimbra: Editora Almedina, 2010, 255 p.

BAGGIO, Moacir Camargo; Da Tolerância. Direito e Conflito sob o signo da Tolerância: por uma jurisdição constitucional comprometida com a fraternidade; São Paulo: LTr; 1^a. ed., 2010, 230 p.;

BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. São Paulo: Editora Forense, 2003.

MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Fraternidade como Categoria Constitucional: considerações a partir do  compromisso preambular da Carta Magna do Brasil de 1988.  Artigo foi parcialmente apresentado no Seminário Internacional “Fraternidade: princípio relacional  político e jurídico”, promovido pelo Instituto Universitário Sophia,em Loppiano/Florença (Itália), entre 11 a 13 de março de 2013. (Cf. http://www.focolare.org/pt/news/2013/03/10/fraternita-principio-relazionale-politico-e-giuridico/).

Web: http://www.catedrachiaralubich.org/uploads/artigos/artigos_2014-09-02_artigocatedracarlosaugustoafraternidadecomocategoriaconstitucional_pdf_03b03683446f910878038adeedd6d007.pdf

PAULO, Beatrice Marinho; Ser Irmã(o) nas novas configurações familiares: a fraternidade psico-afetiva; in DIAS, Maria Berenice; BASTOS, Eliene Ferreira; Moraes, Naime Márcio Martins (Coord.); Afeto e Estruturas Familiares; Belo Horizonte (MG): Del Rey, 2010, 551 p.; 79-101;

RESTA, Elígio. O direito fraterno. Trad. de Sandra Regina Martini Vial. Florianopólis: Edunisc, 2004.

Jones Figueiredo Alves é Desembargador Decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE). Mestre em Ciências Jurídicas e Especialista em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa (FDUL). Preside a Comissão de Magistratura de Família do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).

VII CONGRESSO PAULISTA DE DIREITO DE FAMÍLIA. IBDFAMSP. SETEMBRO.

PALESTRA NO 16º CONGRESSO NACIONAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR. FLORIANÓPOLIS

ARTIGO DE ZENO VELOSO. É NAMORO OU UNIÃO ESTÁVEL?

É NAMORO OU UNIÃO ESTÁVEL?

Texto originalmente publicado no Jornal O Liberal, de Belém do Pará.

Zeno Veloso

            Li na coluna de Monica Bergamo que os advogados de Luiza Brunet procuraram o escritório de advocacia Luiz Kignel, que representa o empresário Lírio Parisotto - que teria agredido a modelo e atriz, em Nova York-, para discutir os termos da separação dos dois. Segundo o advogado do rico empresário, os procuradores da bela Brunet pediram R$100 milhões pelo que seria a formação do patrimônio durante a união estável. Nem foi oferecida contra-proposta, sob o argumento de que "Não houve união estável alguma. O que houve foi um namoro, com vários rompimentos, inclusive". Uma eventual disputa na Justiça, observa a bem informada colunista, pode ser uma das maiores do país: "Parisotto está entre os 30 empresários mais ricos do Brasil com fortuna estimada em US$ 1,6 bilhão".

            Enfim, a polêmica vai ser grande. Uma parte vai argumentar que existiu uma união estável, uma entidade familiar, mostrando que os protagonistas tinham convivência pública, contínua e duradoura  e estabelecida com o objetivo de constituição de família. E mais, que a companheira participou do crescimento do patrimônio do companheiro, havendo o chamado "esforço comum", pelo que teria direito a uma indenização.

            A outra parte diz, simplesmente: "nada disso! Não houve união estável, coisa alguma. Não havia convivência como marido e mulher, nem, muito menos, o objetivo de constituir uma família, que tem de ser dos dois parceiros. Enfim, existia somente um namoro, em que os namorados, pessoas adultas, independentes, encontravam-se muitas vezes, mantinham relações íntimas, conviviam algum tempo juntos, inclusive no exterior, e tudo, afinal, não passava de um namoro, embora um namoro qualificado, mas sem maiores consequências, sobretudo, sem nenhuma consequência de ordem econômica, a título de divisão de bens, pagamento de pensão, sucessão hereditária, ou coisa que o valha.

            A matéria é controvertida, os próprios doutrinadores estão divididos, as opiniões são discrepantes, as discussões acesas, intensas. Neste artigo, vou expor o que penso, dar meu parecer sobre o tema, não com o intuito de ensinar, mas de trazer alguns subsídios para o debate.

            A união estável é uma entidade familiar constitucionalmente prevista e protegida, tão digna e respeitável quanto a que decorre do casamento. Seus requisitos são apontados no art. 1.723 do Código Civil, que diz: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família". Por força de interpretação sistemática e construtiva, o Supremo Tribunal Federal-STF reconheceu a existência de união estável, como entidade familiar, também entre pessoas do mesmo sexo.

            Como se vê, essa entidade é uma situação de fato, classificada pelo notável Paulo Lôbo (Famílias, Saraiva/SP, 2008, pág. 152) como "ato-fato jurídico", que não depende para a sua constituição ou dissolução de formalidades ou solenidades, como o casamento.

            Destacamos, no citado art. 1.723 do Código Civil, elemento objetivo e elemento subjetivo. A união estável só está configurada com a junção desses elementos.

            O elemento objetivo, exterior, visível, que se percebe no meio social, que se demonstra inequivocamente aos olhos de todos, é a convivência pública, vale dizer, notória, ostensiva, dos protagonistas do relacionamento afetivo, que não pode ser escondido, clandestino, mantido em segredo. E a convivência deve ser contínua, isto é, firme, sem hiatos ou interrupções marcantes. Requer-se, então, estabilidade. E tem de ser duradoura, prolongada no tempo, não existindo entidade familiar se a relação é recente, efêmera, eventual. Embora não seja fixado um tempo mínimo para a sua configuração (dois anos, por exemplo, como prevê a lei portuguesa), algum tempo de convivência é fundamental, para que a união estável se estabeleça. Nada que tem de ser duradouro pode ser breve ou transitório. Os parceiros devem viver como se fossem cônjuges, com aparência de casamento, ou, para usar a expressão latina, more uxorio, numa comunhão de vida. Mas não se exige que morem na mesma casa, sob o mesmo teto, embora seja assim, na grande maioria dos casos.

            Ao lado desse elemento objetivo, vem o elemento subjetivo, interno, moral: a intenção de constituir família, a convicção de que se está criando uma entidade familiar, assumindo um verdadeiro e firme compromisso, com direitos e deveres pessoais e patrimoniais semelhantes aos que decorrem do casamento, o que tem de ser aferido e observado em casa caso concreto, verificados os fatos, analisados o comportamento, as atitudes, consideradas e avaliadas as circunstâncias.

            Nem sempre é fácil distinguir essa situação de outra, o namoro, que também se apresenta informalmente no meio social. Numa feição moderna, aberta, liberal, especialmente se entre pessoas, adultas, maduras, que já vêm de relacionamentos anteriores (alguns bem sucedidos, outros nem tanto), eventualmente com filhos dessas uniões pretéritas, o namoro implica, igualmente, convivência íntima - inclusive, sexual -, os namorados coabitam, frequentam as respectivas casas, comparecem a eventos sociais, viajam juntos, demonstram para os de seu meio social ou profissional entre os dois há uma afetividade, um relacionamento amoroso. E quanto a esses aspectos, ou elementos externos, objetivos, a situação pode se assemelhar - e muito - a uma união estável. Parece, mas não é! Pois falta um elemento imprescindível da entidade familiar, o elemento interior, anímico, subjetivo: ainda que o relacionamento seja prolongado, consolidado, e por isso tem sido chamado de "namoro qualificado", os namorados por mais profundo que seja o envolvimento deles, não desejam e não querem - ou ainda não querem - constituir uma família, estabelecer uma entidade familiar, conviver numa comunhão de vida, no nível do que os antigos chamavam de affectio maritalis. Ao contrário da união estável, tratando-se de namoro - mesmo do tal namoro qualificado -, não há direitos e deveres jurídicos, mormente de ordem patrimonial entre os namorados. Não há, então, que falar-se de regime de bens, alimentos, pensão, partilhas, direitos sucessórios, por exemplo.

            O pressuposto subjetivo, a convicção de que se está constituindo uma família, vivendo numa entidade familiar, deve ser comum aos conviventes. Se apenas um deles entende assim, ou só um está convicto disso, o elemento não está cumprido, pois não pode ser unilateral. Mas, como se trata de pressuposto interno, anímico, psicológico, é de verificação tormentosa, intrincada, e de dificílima comprovação. Maria Berenice Dias, com a experiência de Desembargadora e do alto de sua estatura de jurista consagrada, depõe: "Não é fácil distinguir união estável e namoro, que se estabelece pelo nível de comprometimento do casal, sendo enorme o desafio dos operadores do direito para estabelecer sua caracterização" ( in Manual de Direito das Famílias, 10ª ed. RT/SP, 2015, pág. 261). Para resolver a questão, com suas sutilezas, dificuldades, o magistrado pode recorrer à técnica da ponderação. O Enunciado nº 17 do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, aprovado em outubro de 2015, seguindo proposta de Flávio Tartuce, prevê: "A técnica de ponderação, adotada expressamente pelo art. 489, § 2º, do Novo CPC, é meio adequado para a solução de problemas práticos atinentes ao Direito das Famílias e das Sucessões".

            Muito autores criticam e apontam os graves problemas e os excessos causados por uma legislação abundante e expansiva a respeito de união estável, regulamentando todos os aspectos, estabelecendo variados efeitos pessoais e consequências de ordem patrimonial a esse relacionamento afetivo entre os companheiros. Em Portugal, a chamada união de facto tem efeitos bem reduzidos, infinitamente menores, mais modestos do que os consagrados na ordem jurídica brasileira. Mesmo assim, Hugo Cunha Lança (in Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas, nº 24, Porto, Portugal, 2014, pp. 179-232) proclama, advertindo: "Dormir com alguém, acordar com o Estado". O genial João Baptista Villela (Repensando o Direito de Família, in Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família-IBDFAM, coordenação de Rodrigo da Cunha Pereira, Del Rey-Belo Horizonte, 1999, pág. 23) observa: "Especialmente grave tem sido nos últimos anos o furor regulamentatório da República em matéria das chamadas uniões estáveis. Não há na Constituição uma só palavra de onde se possa derivar a suposta necessidade de submeter essas formações espontâneas à cravelha da lei. O que quis e quer a Constituição é, por óbvias razões de justiça social, estender a tais construções informais o manto protetor da lei, especialmente os benefícios da seguridade social".

            Num artigo doutrinário instigante, cujo título já antecipa o pensamento do autor: O Paradoxo da União Estável: um Casamento Forçado ( in Revista Nacional de direito de Família e Sucessões, Lex Magister/IASP, v. 2, p. 5-21, 2014), Mário Delgado protesta, também, quanto ao excesso de regulamentação da união estável, opinando: "Não compete ao legislador, nem muito menos à jurisprudência, regulamentar a união estável a ponto de atribuir-lhe direta e autoritariamente os efeitos da sociedade conjugal, o que implica, na prática, transformar a união estável em casamento contra a vontade dos conviventes, aos quais estar-se-ia impondo um verdadeiro 'casamento forçado'".

            Se os que vivem, conscientemente, nessa entidade familiar, já se sentem sufocados com a minuciosa normatização de suas vidas, imaginem as preocupações, a aflição e o medo dos que assumem um relacionamento afetivo de simples namoro, e têm o justo receio de que essa situação possa ser confundida com a da união estável...

            Diante disso, pela insegurança que envolve o assunto, para evitar riscos e prejuízos que podem advir de uma ação com pedidos de ordem patrimonial, alegando-se a existência de uma união estável, com o rol imenso de efeitos patrimoniais que enseja, quando, de fato e realmente, só havia namoro, sem maior comprometimento, algumas pessoas combinam e celebram o que se tem denominado contrato de namoro. Já se vê que não é acordo de vontades que tem por objeto determinar, singelamente, a existência de um namoro, que, se assim fosse, nem contrato, tecnicamente, seria. Mas, deixando de lado a questão terminológica e indo direto ao ponto, tal avença, substancialmente, é uma declaração bilateral em que pessoas maiores, capazes, de boa-fé, com liberdade, sem pressões, coações ou induzimento, confessam que estão envolvidas num relacionamento amoroso, que se esgota nisso mesmo, sem nenhuma intenção de constituir família, sem o objetivo de estabelecer uma comunhão de vida, sem a finalidade de criar uma entidade familiar, e esse namoro, por si só, não tem qualquer efeito de ordem patrimonial, ou conteúdo econômico.

            Sintetizando: as partes declaram, expressa e inequivocamente, sem conotação de fraude, intuito dissimulatório ou ilicitude, observados os princípios de probidade e boa-fé, e sem violar normas imperativas, a ordem pública e os bons costumes, a inexistência de uma relação jurídica. Em que lei há uma proibição de que isso seja feito? E se não há proibição, em nome do liberalismo, da autonomia privada, da democracia, vigora o secular princípio: permittitur quod non prohibetur = tudo o que não é proibido é permitido.

            A melhor doutrina abona esse entendimento: José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição, Malheiros/SP, 7ª ed., 2010, pág. 83), comentando o art. 5º, II, da Carta Magna, define: "a liberdade só pode ser condicionada por um sistema de legalidade legítimo". Dissertando sobre o princípio da legalidade, Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros/SP, 20ª ed., pág. 94) enuncia: "Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza".

            A meu ver, não se trata de "mercantilizar o envolvimento" ou de "monetarizar o afeto", como alguns doutrinadores criticam (inclusive, a eminente mestra Maria Berenice Dias, no Manual, antes citado), mas, apenas, de identificar o relacionamento amoroso que mantêm, deixar clara e bem definida a extensão do mesmo, consignar e esclarecer que, pelo menos no momento presente, não passa de namoro. Quer-se prevenir e evitar a alegação da existência de efeitos materiais que podem ser de grande monta, de altíssimo valor.

            Advirta-se, entretanto: se, ao contrário do que informa a declaração que emitiram, a união estável entre eles está configurada, ou, posteriormente, vem a se constituir, é isso que vale e tem efeito, e não o que se declarou no chamado contrato de namoro