O Novo CPC e o Direito de Família: Primeiras Impressões
Bacharel
em Direito - Universidade Federal da Bahia (1998), tendo recebido o diploma de
honra ao mérito (láurea), pela obtenção das maiores notas ao longo do
bacharelado. Pós-graduado em Direito Civil pela Fundação
Faculdade de Direito da Bahia, tendo obtido nota dez em monografia de conclusão.
Mestre em Direito Civil pela PUC/SP, tendo obtido nota dez em todos os créditos cursados, nota dez na dissertação,
com louvor, e dispensa de todos os créditos para o doutorado. Aprovado em primeiro lugar em
concursos para as carreiras de professor substituto e professor do quadro
permanente da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, e também em primeiro lugar no concurso para Juiz
de Direito do Tribunal de Justiça da Bahia (1999). Autor e coautor de várias obras jurídicas, incluindo o "Novo Curso de
Direito Civil" (Saraiva). Professor da Universidade Federal da Bahia, e da
Rede Jurídica LFG. Já ministrou
aulas, cursos e palestras em diversos tribunais do país, inclusive no Supremo Tribunal Federal.
1. Breve Introdução
Com propriedade, KOHLER observa que nenhum Código
jamais caiu do céu e nenhum jamais foi objeto de uma revelação instantânea, e
qualquer pessoa que acredite que conseguiu extrair algo do seu próprio espírito,
em verdade, o extraiu do Espírito da Cultura em que viveu e em que o seu
pensamento foi concebido.[1]
De fato.
A concepção de um Código traz, em si, a conjugação de
incontáveis fatores, a contraposição e confluência de inúmeras forças socioeconômicas
e políticas, ideologias de matizes variados, todos, enfim, inseridos (e
depreendidos) do seu próprio ambiente cultural.
Por isso, a obra legislativa não cai do céu.
E, uma vez aprovada, ganha vida própria, pois se
desconecta do legislador para vicejar na dinâmica da jurisprudência e nos
laboratórios intelectuais das Academias[2].
Nesse contexto, visando a contribuir com a compreensão
das normas do novo Código de Processo Civil, decidi elaborar um pequeno e
despretensioso texto, destacando importantes pontos do extenso diploma com
reflexos na aplicação do Direito de Família.
Cuidarei de expor o meu pensamento segundo uma ordem
temática e não propriamente a partir da sequencia numérica dos artigos, por
reputar ser mais didático.
Para tanto, asseguro ao estimado leitor que envidei
esforços para ser claro na linguagem e preciso no pensamento.
2. Das Ações de Família
O processo de constitucionalização do Direito Civil
tem, por nota característica, a migração dos institutos básicos do Direito
Privado para a Constituição Federal[3].
E, dentre esses institutos, destaca-se, pela sua
importância social, a família.
A partir desse movimento de transposição, e que
resultaria em um maior amadurecimento do próprio jurista, os processos de família
- ou as “ações de Família” - passariam, especialmente nas últimas décadas, a
ganhar maior importância.
Caracterizados pela “plasticidade” e por um menor
rigor formalista, com uma incidência preponderante do princípio da
conciliabilidade (ou do estímulo estatal à autocomposição), os processos
atinentes a questões de Direito de Família careciam de um regramento
procedimental mínimo.
Em boa hora, portanto, o Código de Processo Civil de
2015 cuidou de dedicar-lhes normatização própria, nos arts. 693 a 699.
Destaco o art. 693:
Art.
693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em
legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.
Andou bem o legislador ao não dispensar um número
exaustivo de normas a tais procedimentos, os quais, sem dúvida, exigem uma
maior liberdade em sua condução, sem que isso signifique uma proatividade
judicial irresponsável.
Merece referência, nessa nova ambiência normativa, o
fato de que o mandado de citação deverá apenas conter os dados necessários à audiência,
sem estar acompanhado de cópia da petição inicial, o que favorece o esforço
conciliatório, na medida em que o réu - salvo na hipótese de desejar ir ao cartório
tomar ciência do teor da peça exordial (direito que lhe é assegurado) -
comparecerá à assentada conciliatória sem necessariamente saber as razões -
muitas vezes agressivas e belicosas - do ajuizamento da demanda (§
1o ,
art. 695).
Na busca de uma solução consensual, aliás, nos
processos de família, a audiência
de mediação e conciliação
poderá
dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo da adoção de providências
jurisdicionais para evitar o perecimento do direito, a teor do que dispõe o art. 696.
Trata-se de dispositivo que vai ao encontro do princípio
da conciliabilidade - o qual, elevado ao grau de política que deve ser
implementada pelo Estado em seu sentido mais amplo (art. 3o § 2o
, CPC-15), se projeta com suprema força nas ações de família-,
mas que deve ser aplicado com equilíbrio, a fim de evitar que uma parte mal
intencionada pretenda prolongar o desfecho do processo, em manifesto abuso de
direito processual.
Finalmente, vale destacar ainda a importante previsão
contida no art. 699 do novo Código:
Art.
699. Quando o processo
envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o
juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.
O Juiz não tem poderes divinos.
Por isso, não deve o ordenamento jurídico dele exigir
providências celestiais.
Ao estabelecer que o magistrado - em processos que
envolvam abuso ou alienação parental -deverá se fazer acompanhar por
especialista para a colheita do depoimento do incapaz, o legislador colabora
com o aperfeiçoamento da atividade judicante, ao impor o diálogo com outros
ramos do conhecimento e com outros profissionais.
Com isso, deverá o magistrado se fazer acompanhar por
especialista, sob pena de nulidade do depoimento prestado.
Parabenizo o legislador.
O Direito evolui quando escapa da clausura de si
mesmo.
3. Da Execução de Alimentos
Outro dispositivo que mereceu especial atenção de
minha parte é aquele contido no parágrafo primeiro do artigo 528.
Art.
528. No cumprimento de
sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do
exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar
o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de
efetuá-lo.
§
1o Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue
o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da
impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará
protestar
o pronunciamento judicial,
aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517. (grifei)
Sem prejuízo da prisão civil - que será de 01 a 03
meses, a teor do § 3o do referido artigo (o que põe um fim, em meu sentir, à
antiga discussão quanto a duração da custódia)[4] - o novo Código permite o protesto do
pronunciamento judicial que impôs a
obrigação de pagar alimentos.
A previsão do protesto confere, sem dúvida, a
possibilidade de se inscrever o nome do devedor de alimentos no sistema de
proteção ao crédito.
O legislador, em verdade, consagrou um meio de coerção
indireta (o protesto), em harmonia, vale acrescentar, com o que dispõem o inc.
IV do art. 139[6] e o art. 517,
do mesmo Código.
Ora, se a mais drástica das medidas é admitida (prisão
civil), o protesto e a consequente inscrição no sistema de proteção ao crédito,
medidas menos gravosas, não poderiam, é forçoso convir, se afigurar
juridicamente impossíveis.
4. Do Foro
da Residência da Mulher
Na perspectiva da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, perde espaço, no novo diploma, o critério de fixação de competência
baseado apenas no gênero.
Com a palavra, Salomão Viana, um dos mais talentosos
processualistas brasileiros:
"É interessante começar com um tema bem prático: qual o tratamento que o CPC-2015 dispensou à regra, extraível do art. 100, I, do CPC-1973, segundo a qual é
competente o foro "da residência da
mulher, para a ação de
separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”?
Como sabemos, a partir da inauguração da atual ordem
constitucional, que, em 1988, estabeleceu uma isonomia de direitos e de deveres
entre os cônjuges,
foi iniciada uma discussão em torno da recepção, pela Constituição Federal, do
conteúdo do inciso I do art. 100 do CPC-1973.
De um modo geral, apesar da posição em contrário de boa parte da doutrina e da interpretação
restritiva conferida ao dispositivo pelo STJ, o STF sepultou a discussão ao
julgar o RE 227114, decidindo que o art. 100, I, do CPC-1973 foi recepcionado
pela Constituição Federal (RE 227114, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, v.u., julgado em 22/11/2011,
publicado em 16/02/12).
No CPC-2015, porém, não
haverá
mais espaço para que tal discussão seja travada.
É que, no novo código, a competência para processamento e
julgamento de "divórcio, separação,
anulação de casamento,
reconhecimento ou dissolução
de união estável" (art. 53, I) passa a ser do juízo cujo foro englobar o local do domicílio do "guardião de filho incapaz" (art. 53, I,
"a"), ou, caso não haja filho incapaz, do juízo cujo foro abranger o lugar do "último domicílio do casal" (art. 53, I, "b").
Na hipótese de nenhuma das
partes residir no lugar do último domicílio do casal, a competência
será
do juízo cujo foro abranger o local
do domicílio do réu (art. 53, I, “c")".[7]
A consagração de critérios que levem em conta o domicílio
do guardião ou o último domicílio do casal afigura-se, sem dúvida,
mais justa e objetiva.
E, vale
acrescentar, se a hipótese versar sobre guarda compartilhada, o mesmo autor
observa:
"7.2.
Guarda compartilhada (CPC-2015, art. 53, I, a).
Ao estabelecer, no art. 53, I, a, do CPC-2015, que o juízo competente para o processamento e o julgamento de
"divórcio, separação, anulação de casamento, reconhecimento ou dissolução de união estável"
é aquele cujo foro abrange o
lugar em que tem domicílio o "guardião de filho incapaz", o legislador manifestou, claramente, a sua opção:
havendo, entre as partes, uma que é guardiã de
filho incapaz e outra que não é, a proteção deve recair sobre aquela que tem a guarda.
Este painel fático, todavia, não pode ser confundido com a situação em que ambas as
partes têm a guarda, que é o que se dá quando a guarda é compartilhada (CC, arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634).
Assim, havendo guarda compartilhada, a situação
fática não
se subsome à previsão do inciso I, a, do art. 53 do CPC-2015, o que deve remeter o intérprete para a norma a ser subsidiária e imediatamente aplicada: é
competente o juízo cujo foro abranger o lugar do último domicílio do casal (art. 53, I, b)”.[8]
De precisão cirúrgica a conclusão do autor no sentido
de que, em se tratando de guarda compartilhada, será competente o foro do último
domicílio do casal, porquanto, havendo o exercício conjunto de poderes na condução
da vida do menor, não haveria primazia de nenhum dos pais.
5. Da Interdição
As mudanças foram muitas, desde a legitimidade ativa
para a instauração do procedimento, limitando-se a promoção pelo Ministério Público
somente em caso de doença mental grave, além da expressa referência - em boa
hora - à concessão da tutela antecipada com o objetivo de nomear curador provisório.
Destaco algumas dessas mudanças.
É doloroso reconhecer que milhares de brasileiros,
nossos concidadãos, padecem de doenças mentais privativas de sua capacidade de
discernimento, muitos deles sobrevivendo em estado de absoluta pobreza,
dependentes do auxilio de sua própria família, da sociedade ou de políticas públicas
específicas.
Infelizmente, além do peso da enfermidade em si,
carregam ainda o jugo da invisibilidade oficial, porquanto, internados em
centros de saúde mental, organizações filantrópicas ou religiosas[10], têm de aguardar a medida de interdição que, segundo
o CPC de 1973, somente poderá ser promovida por pessoas da família, pelo tutor
ou pelo órgão do Ministério Público[11].
A despeito do louvável trabalho empreendido pelo
Ministério Público - que somente instaurará o procedimento observadas as
diretrizes do art. 1.178 do CPC-73[12] -, afigura-se, em verdade, tarefa hercúlea o
atendimento a um número tão extenso de incapazes.
O fato é que a legislação processual até então vigente
limita a esfera de legitimidade ativa para o pedido da necessária medida
protetiva, o que resulta na existência de centenas, senão milhares, de pessoas
- especialmente as que não tenham parentes vivos ou conhecidos - sem o
reconhecimento oficial da sua incapacidade.
O novo Código de Processo, neste ponto, dá um salto quântico.
Em excelente previsão, contida no inc. III do art.
747, o legislador reconheceu legitimidade para a promoção da interdição, não
apenas a membros da família e ao Ministério Público, mas também ao "representante da entidade em que se encontra abrigado o
interditando”.
Isso significa que a pessoa que detenha poderes de
representação da entidade de abrigo - o administrador ou o diretor-geral, por
exemplo - poderá intentar a medida, o que beneficia diretamente incapazes que não
tenham familiares, ou, ainda que os tenham, hajam sido esquecidos pelos seus próprios
entes.
O legislador também aperfeiçoa o tratamento linguístico
e redacional, ao deixar de fazer menção a “interrogatório” do interditando,
preferindo dispor que o mesmo será submetido a uma “entrevista" (art.
751).
Além de tudo isso, a previsão contida no pequeno parágrafo
único do art. 749 traz uma grande contribuição para a garantia dos direitos do
interditando:
Art.
749. Incumbe ao autor,
na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do
interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da
vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou.
Parágrafo único. Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos. (grifei)
A nomeação de um curador provisório - in limite
litis, ou seja, no limiar do processo, ou em qualquer fase do procedimento
- pode se afigurar como providência rigorosamente necessária, para o resguardo
do direito do interditando, a exemplo do que se dá quando há necessidade de
movimentação bancária em seu nome ou prática de qualquer ato negocial para a
sua própria mantença.
Aliás, esta nomeação não é desconhecida da jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO.
PENSÃO POR MORTE. ARTS. 16, INCISO
II E §
4.º,
74 E 75 DA LEI N.º 8.213/91.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DOS GENITORES EM RELAÇÃO AO FILHO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO.
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO,
AINDA QUE APENAS POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL. PAI NOMEADO CURADOR DO FILHO NO
PROCESSO DE INTERDIÇÃO. CONDIÇÃO QUE, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS
PRESCRITAS NAS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS, NÃO TEM O CONDÃO DE ILIDIR O DIREITO AO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1.
A pensão por morte é
devida ao conjunto de dependentes do Segurado que falecer
e, não havendo integrantes da classe precedente - companheira/esposa ou filhos
menores de 21 anos não emancipados -, os genitores são, para o Regime Geral da
Previdência Social, os detentores do direito ao recebimento do
benefício.
2.
Além da relação de parentesco, é
preciso que os pais comprovem a dependência
econômica em relação ao filho, sendo certo que essa não
é presumida, isto é, deverá ser
corroborada, seja na via administrativa, seja perante o Poder Judiciário, ainda que apenas por meio de prova testemunhal.
3.
Na hipótese, são incontroversos:
(i) o recebimento de aposentadoria por invalidez pelo de cujus; (ii) o grau de
parentesco entre este e o Autor; e (iii) a inexistência de possíveis beneficiários/dependentes na classe imediatamente anterior à dos
genitores.
4.
Na instância primeva, por
intermédio de prova testemunhal, restou comprovada a dependência
econômica do pai em relação ao filho.
5.
O
fato de o Autor ter sido nomeado "curador provisório" de seu falecido filho, no processo de interdição
deste, não tem o condão de, cumpridas todas as condições impostas pelas regras
de direito previdenciário atinentes à espécie, afastar-lhe o direito à pensão por morte pleiteada.
6. In casu, é de ser observada a
vetusta regra de hermenêutica, segundo a qual "onde a lei não restringe, não
cabe ao intérprete
restringir" e, portanto, não havendo, nas normas que regem a matéria,
a restrição imposta pelo
Tribunal a quo, não subsiste o óbice imposto ao direito à pensão por morte.
7. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1082631/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 26/03/2013) (grifei)
Considerando-se o fato de o processo poder se alongar,
a nomeação provisória de um curador, a título de tutela antecipada, é medida
plenamente justificável.
6. Conclusão
Como anotei no início deste trabalho, o nosso propósito
foi, apenas, apresentar ao estimado leitor uma visão geral e crítica acerca de
alguns relevantes aspectos do novo Código de Processo Civil com impacto no
Direito de Família.
Mais importante do que boas leis, são as boas pessoas
que as aplicam.
No dizer de Richard Posner, “juristas inteligentíssimos
podem criar estruturas doutrinárias complexas que, embora engenhosas e até, em
certo sentido, acuradas, não têm utilidade social (…) O bem-estar social
poderia aumentar se o QI dos juristas pudesse ser reduzido em 10%”.[13]
Por isso, faço votos de que os futuros aplicadores
deste novo Código de Processo cuidem de aguçar, para além do seu rigor técnico,
a sensibilidade social necessária para o real aprimoramento da sociedade
brasileira[14].
[1]
Tradução livre do seguinte
trecho: “Kein Gesetzbuch ist je vom Himmel gefallen, und keines der Gegenstand
einer augenblicklichen Offenbarung gewesen, und diejenigen, welche glaubten,
etwas aus ihrem Geist zu schaffen, haben fast nur dem Geist der Kultur gedient,
in der sie lebten und der sie ihr Denken entnahmen” (Kholer, J., Lehrbuch des
burgerlichen Rechten, I, par. 1, II, citado, no original em alemão, por Beviláqua,
Clóvis, em Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. I, Livraria
Francisco Alves, São Paulo, 1916).
[2] E muito será ainda debatido, diante
da amplitude e profundidade das normas do novo Código, que já inspira tantos
gostos e desgostos: "O
simples fato de que ninguém
está totalmente satisfeito é
o quanto basta para demonstrar que
este projeto é resultado de
um processo legislativo democrático.” (Didier,
Fredie. Editorial 169 - Um CPC Democrático, disponível em: http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-169/ acessado em 05 de junho de 2015).
[3] Orlando Gomes, em uma de suas últimas
preleções, em 1987, já anunciava este fenômeno de reconstrução constitucional
do Direito Civil, conforme podemos notar na leitura da obra Sans Adieu - 50
anos de Cátedra, Salvador: Editora Ciência Jurídica, s.d., p. 76.
[4] A questão comportará discussão, como
bem observa Flávio Tartuce em bela obra: “De toda sorte, continuará forte a
tese de unificação dos prazos para a prisão civil do devedor, incidindo o prazo
menor, no caso de até sessenta dias, nos termos do ainda sobrevivente art. 19
da Lei de Alimentos (…) Essas controvérsias são interessantes, devendo ser
sanadas nos próximos anos, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência.” (Tartuce,
Flávio. O Novo CPC e o Direito Civil. São Paulo: Gen-Método, 2015, págs.
436-437).
[5] Na jurisprudência, há precedente:
"O juiz Vicente de
Oliveira Rocha Pinheiro, titular da 6ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Manaus, determinou a
inclusão de um pai no cadastro de restrições do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) e Serasa, pelo não pagamento de uma ação de alimentos”. (Fonte da notícia: http://tj-am.jusbrasil.com.br/noticias/100651279/juiz-determina-inclusao-de-devedor-de-alimentos-no-spc-e-serasa , acessada em 06 de junho de 2015).
[6] Os poderes contidos no inc. IV do
art. 139 do CPC merecem uma especial e
cuidadosa atenção por parte dos juízes brasileiros, especialmente aqueles
lotados em Varas de Família, em razão da amplitude conferida pelo codificador:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe: (…) IV - determinar todas as medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações
que tenham por objeto prestação pecuniária.
[7] Viana, Salomão. O CPC-2015
preservou o foro da residência da nulher? (www.facebook.com/professorsalomaoviana).
[8] Idem, Breves Comentários ao Código
de Processo Civil (coord.: Teresa Arruda Alvim Wambier e outros) - ver comentários
ao art. 53, I, CPC.
[9] Cf. arts. 747 a 758 do CPC-15.
[10] Fica aqui o registro da minha
sincera homenagem a todas as pessoas que se dedicam a auxiliar o próximo,
especialmente a essas pessoas, fragilizadas pela sua própria condição
existencial.
[11] CPC-73: Art. 1.177. A interdição pode ser promovida: I - pelo pai, mãe ou
tutor; II - pelo cônjuge ou algum parente próximo; III - pelo órgão do
Ministério Público.
[12] CPC - 73: Art. 1.178. O órgão do Ministério Público só requererá
a interdição: I - no caso de anomalia psíquica; II - se não existir ou não promover a interdição alguma das
pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II; III - se, existindo, forem menores ou incapazes.
[13] Posner, Richard. Para Além do
Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, pág. 57.
[14] “'São as pessoas que devem mudar, e não o ano em si'. Frase que acabei de ouvir, vinda da cozinha, dita pela querida Edna, que trabalha
conosco há anos. Sábias palavras. Que a renovação seja da
alma. 'Se me deres a fortuna, Senhor, não me
tires a felicidade; Se me for dado prosperar, não permita que eu perca a modéstia, conservando apenas o orgulho da
dignidade (...) E quando me ferir a ingratidão e a incompreensão dos meus
semelhantes, cria em minha alma a força da desculpa e do perdão. E, finalmente, Senhor, se eu te esquecer, eu te
rogo, mesmo assim, nunca te esqueças de mim’ (Prece Árabe)”. (Stolze, Pablo. Fonte da
postagem: https://www.facebook.com/pablostolze - data da postagem: 31 de dezembro
de 2014).
