A VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE E A NECESSIDADE DE CORREÇÃO DO ART. 496 DO CÓDIGO CIVIL. COLUNA DO MIGALHAS DE SETEMBRO DE 2019

A VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE E A NECESSIDADE DE CORREÇÃO DO ART. 496 DO CÓDIGO CIVIL[1]

Flávio Tartuce[2]

O art. 496 do Código Civil trata da venda de ascendente para descendente, regra que, apesar de estar inserida na seção relativa aos contratos na vigente codificação, interessa diretamente ao Direito de Família e das Sucessões. Conforme a sua dicção atual, “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”. Além disso, na exata expressão do seu parágrafo único, “em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.

A norma encerrou polêmica anterior – que existia no âmbito da doutrina e da jurisprudência – a respeito de ser a venda de ascendente a descendente, celebrada sem a citada autorização, nula ou anulável. Como bem demonstram Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, juristas que participaram do processo final de elaboração do vigente Código Civil, “no que se refere ao contrato de compra e venda feita por ascendente a descendente, torna-se ele suscetível de anulabilidade, não mais se podendo falar de nulidade. Esta, a significativa inovação. O dispositivo espanca a vacilação então dominante na doutrina, diante do preceituado pelo art. 1.132 do CC/1916, tornando defeso que os ascendentes pudessem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consentissem. A referência expressa à anulabilidade contida na nova norma encerra, por definitivo, dissenso jurisprudencial acerca das exatas repercussões à validade do negócio jurídico, quando superada por decisões recentes do STJ, a Súmula 494 do STF” (Código Civil anotado. São Paulo: Método, 2005. p. 255).

Desse modo, para vender um imóvel para um filho, o pai necessita de autorização dos demais filhos e de sua esposa, sob pena de nulidade relativa da venda, a menos grave das invalidades. O objetivo da norma, entre outros fundamentos, é a proteção da legítima dos herdeiros necessários, como bem salienta Marco Aurélio Bezerra de Melo, em obra da qual sou um dos coautores:

“O artigo em comento tem por objetivo resguardar a legítima dos herdeiros necessários, pois com a necessidade de anuência destes há uma fiscalização prévia que poderá evitar demandas futuras que se verificariam após a morte do doador. Para entender o fundamento da anulabilidade necessitamos mergulhar, ainda que na parte rasa desse oceano, nos meandros do Direito das Sucessões, notadamente nos artigos 1.845 e 1.846 do Código Civil, os quais estabelecem, respectivamente, que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge e que pertencem a estes, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima, da qual somente podem ser privados pelo instituto da deserdação. Pudesse o ascendente vender ao descendente sem o consentimento dos demais e estaria franqueada e facilitada a possibilidade de simulação de uma doação travestida documentalmente de compra e venda, contemplando determinado herdeiro necessário em detrimento de outro. Isso porque se efetivamente se tratasse de uma doação, esta, em regra, seria considerada adiantamento de legítima (art. 544 do CC) e o herdeiro contemplado estaria obrigado a trazer à colação o que recebeu em vida de seu ascendente para o fim de igualar as legítimas e conferir o valor das doações recebidas, sob pena de responder pelas sanções da sonegação, conforme prescreve o artigo 2.002 do Código Civil. Daí o interesse do ascendente que pretende fugir da regra da preservação da legítima dos herdeiros necessários de adotar o modelo da compra e venda e não da doação como era de seu real intento” (MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 295).

Pelo que está escrito no parágrafo único do dispositivo, dispensa-se a autorização do cônjuge se o regime for o da separação obrigatória de bens, aquele que é imposto pela lei, nos termos do art. 1.641 da codificação e em três hipóteses: a) para as pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (art. 1.523 do CC); b) casamento da pessoa maior de setenta anos, hipótese que encontra os principais debates no âmbito prático e c) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Como tenho sustentado há tempos, a norma necessita de reparos técnicos, o que é objeto de projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados, de número 4.639/2019, de autoria do Deputado Carlos Bezerra. A proposição visa retirar a expressão “em ambos os casos”, que consta do parágrafo único do art. 496 do Código Civil e que ali permaneceu por erro de tramitação legislativa. Como consta da projeção, “o artigo 496 do novo Código Civil, cujo caput corresponde basicamente ao artigo 1.132 do Código Civil anterior, proíbe a venda de bens de ascendente a descendente, salvo nas condições que especifica. Durante a tramitação do projeto, houve momento em que se proibiu, também, a venda de descendente a ascendente. Nesse período, surgiu o parágrafo único do artigo, que especifica uma exceção à proibição. No curso regular da tramitação legislativa, a proibição da segunda hipótese de venda, de descendente para ascendente, foi derrubada. No entanto, não se atualizou a redação do parágrafo único, o que procuramos fazer agora”.

A projeção confirma o teor do Enunciado n. 177, aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que assim preceitua: “por erro de tramitação, que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente), deve ser desconsiderada a expressão ‘em ambos os casos’, no parágrafo único do art. 496”. O autor da proposta, Professor José Osório de Azevedo Jr., jurista que sempre merece todas as homenagens, pelas suas numerosas contribuições ao Direito Civil Brasileiro, assim fundamentou a sua proposta de enunciado doutrinário:

“Na realidade, não existem ambos os casos. O caso é um só: a venda de ascendente para descendente. Houve equívoco no processo legislativo. O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil, publicado no DOU de 07.08.1972, (art. 490) não previa qualquer parágrafo. A redação era a seguinte: Art. 490 – Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam. A venda não será, porém, anulável, se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa. No Projeto 634/1975, DOU 13.06.1975, houve alteração: Art. 494. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido. Em Plenário, foram apresentadas pelo Dep. Henrique Eduardo Alves as Emendas 390, 391 e 392 ao art. 494. A primeira delas para tornar nula a venda e para exigir a anuência do cônjuge do vendedor: Art. 494. É nula a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. A segunda, para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente: Art. 494. § 1.º É nula a venda de descendente para ascendente, salvo se o outro ascendente do mesmo grau, e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo (2.º), com a redação do atual parágrafo único, com a finalidade de dispensar o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória: Art. 494. § 2.º Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Pelo que se vê do texto do Código, a primeira emenda (390) foi aprovada em parte, só para exigir a anuência do cônjuge. A segunda emenda (391) foi inteiramente rejeitada. E a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual parágrafo único. Esqueceu-se de que a segunda emenda, que previa uma segunda hipótese de nulidade – a venda de descendente para ascendente –, foi rejeitada. Assim, no contexto das emendas, fazia sentido lógico a presença da expressão em ambos os casos, isto é, nos dois casos de nulidade, venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente. Agora não faz sentido, porque, como foi dito no início, a hipótese legal é uma só: ‘a venda de ascendente para descendente’. Houve erro material, s.m.j., e a expressão em ambos os casos deve ser tida como não escrita, dispensáveis maiores esforços do intérprete para achar um significado impossível. A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta. Cumpre, portanto, desconsiderar a expressão em ambos os casos” (destaque nosso).

Assim, é louvável a projeção legislativa, a fim de corrigir esse equívoco histórico. Porém, há necessidade de se fazer outro reparo no parágrafo único do art. 496 do Código Civil, o que foi sugerido por emenda propositiva do Deputado Luiz Flávio Gomes, após me consultar. O comando não deveria mencionar como exceção o regime da separação obrigatória, mas a separação convencional de bens, que tem origem em pacto antenupcial.

Isso porque, no regime da separação obrigatória de bens, alguns bens se comunicam, por força da antiga Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, que ainda vem sendo aplicada pelos nossos Tribunais, notadamente pelo Superior Tribunal de Justiça. Conforme essa ementa jurisprudencial consolidada, “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. E, conforme um dos últimos arestos do STJ a respeito dessa temática, determinante na interpretação da sumular: “nos moldes do art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, ao casamento contraído sob causa suspensiva, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. Releitura da antiga Súmula 377/STF (No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento), editada com o intuito de interpretar o art. 259 do CC/1916, ainda na época em que cabia à Suprema Corte decidir em última instância acerca da interpretação da legislação federal, mister que hoje cabe ao Superior Tribunal de Justiça” (STJ, EREsp 1.623.858/MG, Segunda Seção, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), j. 23/05/2018, DJe 30/05/2018).

Ora, percebe-se que, pela sumular e na sua atual interpretação, alguns bens se comunicam no regime da separação legal ou obrigatória de bens – aqueles havidos durante o casamento pelo esforço comum –, sendo imperiosa a autorização do cônjuge para a venda de ascendente para descendente nesse regime, pois ele pode ter algum interesse patrimonial na alienação.

Por isso, repise-se, a norma deveria excepcionar o regime da separação convencional de bens – aquele que decorre de pacto antenupcial –, único regime de separação em que nenhum bem se comunica, presente uma verdadeira separação absoluta, e em que a autorização do cônjuge deve ser dispensada. Nesse sentido, cabe transcrever o que pontuo a respeito do dispositivo que se pretende corrigir, confrontando-o com outra regra da própria codificação, o art. 1.647:

“Interessante confrontar o parágrafo único do art. 496 CC que excepciona o regime da separação obrigatória (de origem legal), com o art. 1.647, I, também do CC, que trata da necessidade de outorga conjugal para a venda de imóvel a terceiro, sob pena de anulabilidade (art. 1.649). Isso porque o art. 1.647 dispensa a dita autorização se o regime entre os cônjuges for o da separação absoluta. Mas o que seria separação absoluta?

Entendemos que a separação absoluta é apenas a separação convencional, pois continua sendo aplicável a Súmula 377 do STF. Por essa súmula, no regime da separação legal ou obrigatória comunicam-se os bens havidos pelos cônjuges durante o casamento pelo esforço comum, afirmação que restou pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em 2018 (EREsp 1.623.858/MG, 2.ª Seção, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5.ª Região), j. 23.05.2018, DJe 30.05.2018).

Em síntese, o regime da separação legal ou obrigatória não constitui um regime de separação absoluta, uma vez que alguns bens se comunicam. Em outras palavras, a outorga conjugal é dispensada apenas se o regime de separação de bens for estipulado de forma convencional, por pacto antenupcial. Na doutrina, essa também é a conclusão de Nelson Nery Jr., Rosa Maria de Andrade Nery, Rolf Madaleno, Zeno Veloso, Rodrigo Toscano de Brito, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona, entre outros” (TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Volume 3. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 317).

Não restam dúvidas de que é necessário adaptar o art. 496, parágrafo único, ao art. 1.647 do Código Civil, mencionando-se na primeira regra também o que se considera separação absoluta de bens. E, para que não pairem mais dúvidas do que seja a citada “separação absoluta”, a necessidade de autorização do cônjuge na venda de ascendente para descendente deve ser afastada somente se o regime de casamento entre os cônjuges for o da separação convencional. Espera-se, por tudo isso, que o projeto de lei tenha êxito no Congresso Nacional, fazendo-se esses dois reparos no artigo ora analisado.

Como palavras finais, uma outra questão poderia ser levantada, a respeito da inclusão do companheiro no art. 496 do Código Civil. Porém, essa inclusão passaria por uma reforma mais ampla de todo o Código Civil, o que será objeto de outro artigo, a ser publicado neste mesmo canal.

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[1] Coluna do Migalhas de setembro de 2019

[2] Doutor e Pós-Doutorando em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor Titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

A "LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA" (LEI 13.874/2019) E OS SEUS PRINCIPAIS IMPACTOS PARA O DIREITO CIVIL. PRIMEIRA PARTE.

A “LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA” (LEI N. 13.874/2019) E OS SEUS PRINCIPAIS IMPACTOS PARA O DIREITO CIVIL.

PRIMEIRA PARTE.

Flávio Tartuce[1]

Após intensos debates no âmbito do Congresso Nacional – e tendo a sua origem na Medida Provisória n. 881, 30 de abril de 2019 −, foi sancionada no último dia 20 de setembro a Lei n. 13.874/2019, denominada como “Lei da Liberdade Econômica”. Já publiquei, neste mesmo canal, dois artigos tratando da anterior Medida Provisória, em visão crítica, e fico feliz e honrado em notar que algumas das minhas considerações e sugestões desenvolvidas nesses textos anteriores foram adotadas na conversão do texto anterior em lei.

Cabe agora, então, analisar a norma emergente e seus principais impactos para o Direito Privado, com reflexões iniciais que podem ser eventualmente revistas e repensadas, após novos estudos e debates que devem surgir. Isso será feito novamente em textos separados, de forma pontual.

1. A VIGÊNCIA DA LEI. APLICAÇÃO IMEDIATA?

Um primeiro aspecto a ser desenvolvido diz respeito à vigência da lei, o que envolve o seu art. 20. Nos termos do que foi aprovado no Congresso Nacional, o inciso I deste comando estabelecia que os arts. 6º a 19 – o que inclui as modificações do Código Civil − entrariam em vigor noventa dias após a sua publicação. Para as demais previsões da norma emergente, haveria a vigência imediata, a partir da publicação (inc. II do art. 20 da Lei n. 13.874/2019).

Porém, o inciso I do art. 20 foi vetado pelo Presidente da República e passou a estabelecer: “Esta Lei entra em vigor: I − (VETADO); II − na data de sua publicação, para os demais artigos”. As razões do veto dizem respeito justamente à necessidade de todo o diploma ter vigência imediata, estando fundadas no interesse público: “A propositura legislativa, ao estabelecer o prazo de noventa dias para a entrada em vigor dos arts. 6º ao 19 do projeto de lei, contraria o interesse público por prorrogar em demasia a vigência de normas que já estão surtindo efeitos práticos na modernização do registro público de empresas, simplificação dos procedimentos e adoção de soluções tecnológicas para a redução da complexidade, fragmentação e duplicidade de informações, entre outros. Nestes termos, deve prevalecer a norma do inciso II do art. 20, que estabelece a vigência imediata do projeto de lei, na data de sua publicação”.

Todavia, a verdade é que o inciso II do art. 20 da Lei da Liberdade Econômica ficou sem sentido, seja lógico ou jurídico, diante do uso da locução “para os demais artigos”. Não existem mais os citados “demais artigos” e também não há regra clara e inequívoca a respeito da vigência imediata da norma, afirmação que atinge todo o diploma emergente. Na verdade, houve um erro crasso no veto, e a solução pode ser o contrário do que ali se pretendeu. E nem se argumente que a “vontade do legislador” foi pela vigência imediata, uma vez que o que prevaleceu no Congresso Nacional foi o prazo de vacatio legis de noventa dias para os arts. 9º a 19.

Diante da ausência de norma específica a respeito da vigência, parece-me necessária e imperiosa a incidência do art. 1º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Sendo assim, toda a Lei da Liberdade Econômica passa a ter vigência a partir de meados de novembro de 2019.

Essa posição é compartilhada por José Fernando Simão, Maurício Bunazar, Rodrigo Xavier Leonardo, Marco Aurélio Bezerra de Melo, Rodrigo Toscano de Brito, Marcos Jorge Catalan, Ricardo Calderón, João Ricardo Brandão Aguirre, Cesar Calo Peghini e Marcos Ehrhardt Júnior, em manifestações pessoais a este autor. Surge, portanto, a primeira polêmica decorrente da norma em questão, que pode ser resolvida caso o Congresso Nacional derrube esse veto.

2. O “PROBLEMÁTICO” ART. 3º, INCISO VIII, DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 881 E SUA CORREÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL

Um dos dispositivos mais criticados da Medida Provisória n. 881 era o inciso VIII do seu art. 3º, ao expressar que constituiria direito de toda pessoa, natural ou jurídica, essencial para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal, “ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela, exceto se para resguardar direitos tutelados pela administração pública ou de terceiros alheios ao contrato”.

Em suma, percebia-se uma valorização excessiva da vontade individual, o que afastaria até a possibilidade de alegação de normas de ordem pública de uma parte sobre a outra nos negócios jurídicos tidos como empresariais. A principal razão da crítica dizia respeito à constatação de que muitos desses negócios são de adesão, com conteúdo imposto por uma das partes e sem margem de negociação e estipulação do conteúdo da avença. Sabe-se que a grande maioria dos contratos civis enquadra-se nessas situações, inclusive alguns negócios empresariais, podendo ser citadas, apenas para ilustrar, a locação imobiliária não residencial, com intuito comercial; a locação em shopping center ou em centros de compras (de box); a representação comercial; a agência; a distribuição e a franquia. Como já apontávamos em nossos textos anteriores, por esse comando que constava da Medida Provisória, uma parte, inclusive o aderente, não poderia fazer uso de normas de ordem pública que poderiam lhe socorrer contra abusos contratuais praticados pelo outro negociante.

Tal problema foi muito bem observado na audiência pública realizada no Congresso Nacional em 21 de junho de 2019, para debate da conversão da MP em lei, pelo Professor Rodrigo Xavier Leonardo, que citou o exemplo da inclusão de regra contratual relativa à prescrição diversa da lei, em afronta ao art. 192 do Código Civil, e que não poderia ser alegada pela parte que a introduziu.

Como também já anotávamos, se o objetivo da Medida Provisória foi o de tutelar o pequeno empresário, nesse ponto a projeção distanciava-se dos seus objetivos, pois poderiam prevalecer os interesses de grandes empresas perante os aderentes contratuais, por exemplo. Nota-se que a regra anterior não diferenciava contratos empresarias paritários e de adesão. Adotando essa nossa posição, o Senador Rodrigo Pacheco sugeriu a supressão da regra, por meio da Emenda n. 169, cujo texto principal era o seguinte:

“Suprima-se o inciso VIII do art. 3º da Medida Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019. JUSTIFICAÇÃO. A Medida Provisória n. 811, de 2019, que institui a ‘Declaração de Direitos de Liberdade Econômica’, promove mudanças importantes no Direito Privado. Por isso, ela já despertou várias dúvidas e inquietações entre os mais respeitados juristas da contemporaneidade, caso de Anderson Schreiber, Flávio Tartuce, Marco Aurélio Bezerra de Melo e Pablo Stolze Gagliano. Além do mais, tivemos a oportunidade de ouvir o Professor Flávio Tartuce, que, após diálogo com outros dos maiores civilistas brasileiros da atualidade, apontou alguns aspectos técnicos e de mérito que estão a respaldar esta emenda e outras emendas que ora apresentamos”.

No total, foram vinte e três as emendas propostas pelo Senador Pacheco, após ouvir as nossas sugestões. Sobre essa, especificamente, acabou por ser adotada outra solução, intermediária, qual seja a de um aperfeiçoamento legislativo, com um novo texto. Conforme a sua redação atual, muito melhor do que a anterior e contando com o meu apoio quanto ao seu objeto, constitui direito de toda pessoa, natural ou jurídica, para a concretização da liberdade econômica, “ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública” (art. 3º, inc. VIII, da Lei n. 13.874/2019).

Pelo texto em vigor, uma excessiva valorização do clausulado e da força obrigatória da convenção passa a atingir expressamente os negócios empresariais paritários, o que já vinha ocorrendo no plano da jurisprudência superior. A exceção de proteção feita ao pacta sunt servanda diz respeito justamente a normas de ordem pública, que podem mitigá-lo ou relativizá-lo, o que há tempos é defendido por civilistas de gerações diversas, inclusive por este autor.

Em suma, se não houve a supressão total desse “problemático dispositivo”, pelo menos a sua redação ficou de acordo com a correta aplicação da ideia de autonomia privada, sem trazer grandes inovações com repercussões práticas diretas a respeito daquilo que se concebia anteriormente sobre esse importante princípio contratual.

3. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A RETIRADA DO DOLO E A INCLUSÃO DO NOVO ART. 49-A NO CÓDIGO CIVIL

Sobre a desconsideração da personalidade jurídica, de início, nota-se a inclusão do art. 49-A no Código Civil pela Lei n. 13.874/2019, que não constava originalmente na Medida Provisória n. 881 e com a seguinte redação:

“Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.”

Pois bem, o caput do novo preceito é reprodução quase exata, mas com a mesma ideia no seu conteúdo, do art. 20, caput, do Código Civil de 1916, in verbis: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”. Sabe-se que o Código Civil de 2002 não reproduziu a norma com idêntico sentido, o que gerou debates nos anos iniciais da codificação a respeito da persistência ou não da ideia no ordenamento jurídico brasileiro.

Ao final acabou por prevalecer o entendimento de que o conteúdo do antigo art. 20 da revogada codificação ainda prevalece entre nós, pela própria concepção da pessoa jurídica como realidade técnica e orgânica. A desconsideração da personalidade jurídica, portanto, constitui uma exceção a essa regra consagradora da autonomia da pessoa jurídica em face de seus componentes. Por isso, o impacto prático dessa primeira previsão é também quase inexistente. Diz-se “quase”, pois a afirmação tem razão didática e metodológica tão somente.

O mesmo se pode afirmar quanto ao parágrafo único do novo comando do art. 49-A do Código Civil, ao prever que a autonomia da pessoa jurídica representa um mecanismo para a alocação de riscos, com o fim de estimular a economia e o desenvolvimento do País, pelo incremento de várias atividades. Afirmou-se novamente o óbvio, em texto que é mais “ideológico” do que efetivo, e com concreta relevância prática. O que agora está previsto na lei até pode trazer a falsa sensação de que a autonomia da pessoa jurídica frente aos seus membros não representava o que nele consta atualmente. Sempre foi – desde que se afirmou a pessoa jurídica como uma ficção legal dotada de realidade própria −, e sempre será assim. Em suma, a utilidade concreta de todo o novo comando novamente fica em dúvida.

Especificamente quanto ao art. 50 do Código Civil em vigor, passou a ter a seguinte redação, com a inclusão de um texto final no caput e de cinco novos parágrafos, frente ao texto original, em vigor no País desde janeiro de 2003:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I − cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II − transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III − outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”.

De início, a lei passou a viabilizar a desconsideração da personalidade jurídica − com a ampliação de responsabilidades − tão somente quanto ao sócio ou administrador que, direta ou indiretamente, for beneficiado pelo abuso. Há tempos defendo tal interpretação da norma, assim como outros juristas como Mário Luiz Delgado, para que o instituto da desconsideração não seja utilizado de forma desproporcional, abusiva e desmedida, atingindo pessoa natural que não tenha praticado o ato tido como abusivo ou ilícito. A título de exemplo, um sócio que não tenha tido qualquer benefício com a fraude praticada por outros membros da pessoa jurídica, seja de forma imediata ou mediata, não poderá ser responsabilizado por dívidas da empresa. Assim, neste primeiro aspecto, o texto emergente avança, e muito.

Os novos parágrafos, que foram incluídos, desde o texto da Medida Provisória, trazem critérios objetivos para a incidência da desconsideração nas relações entre civis, em prol de uma suposta certeza e segurança jurídica. Advirta-se que essa norma não se aplica à desconsideração da personalidade jurídica prevista em outros sistemas, como no Código de Defesa do Consumidor, na legislação ambiental (Lei n. 9.605/1998) e na Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/2013). Os dois critérios alternativos previstos no caput do art. 50 do CC/2002 – precursores da chamada teoria maior da desconsideração − são o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.

A respeito do desvio de finalidade, a norma passaria a estabelecer como requisito fundamental o elemento doloso ou intencional na prática da lesão ao direito de outrem ou de atos ilícitos, para que o instituto fosse aplicado. Como advertimos em textos anteriores, essa inovação representaria um grande retrocesso, travando a incidência da categoria, substancialmente por distanciar-se da teoria objetiva do abuso de direito, tratado pelo art. 187 do Código Civil, sem qualquer menção ao elemento subjetivo do dolo ou da culpa, e que fundamenta o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Como antes sustentei, a Medida Provisória n. 881 adotava um modelo subjetivo e agravado, pois somente o dolo e não a simples culpa geraria a configuração desse primeiro elemento da desconsideração. Argumentava-se, entre os defensores da norma, que o elemento doloso para a aplicação da desconsideração estava consolidado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que não é verdade. Como é notório, a Corte tem exigido o dolo apenas para os casos de encerramento irregular das atividades, quando a empresa as encerra sem honrar com as suas obrigações e altera formalmente as informações perante os órgãos competentes (STJ, EREsp 1.306.553/SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 12/12/2014).

Como defendi em texto anterior, a melhor redação do comando ficaria com a seguinte dicção: “Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza”. Isso acabou sendo sugerido por alguns parlamentares, caso do Deputado André Figueiredo, por meio da Emenda n. 90: “suprima-se a expressão ‘dolosa’ do § 1º do art. 50 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 − Código Civil, alterado pelo art. 7º da MPV n. 881, de 2019”.

Como acrescentei em outro texto que escrevi, grandes e até insuperáveis seriam os entraves para a incidência da desconsideração da personalidade jurídica – sobretudo na sua modalidade inversa – no âmbito do Direito de Família e das Sucessões, para os quais tem aplicação o art. 50 do Código Civil. Importante sempre lembrar que o elemento subjetivo, notadamente a culpa, foi afastado em demandas relativas a esses ramos jurídicos nos últimos anos, e a Medida Provisória n. 881 trazia a volta de sua análise para a desconsideração, especialmente do dolo.

Sobre a confusão patrimonial, foram mantidos os parâmetros objetivos que estavam previstos na Medida Provisória n. 881, sem qualquer modificação, a saber: a) o cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; b) a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e c) outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. Somente quanto à primeira previsão tinha a minha ressalva, e sugeri que fosse retirada a palavra “repetitivo”, pois a confusão patrimonial poderia estar configurada por um único cumprimento obrigacional da pessoa jurídica em relação aos seus membros; por um ato isolado, é possível realizar um total esvaziamento patrimonial com o intuito de prejudicar credores. De todo modo, tal entendimento não foi adotado, e caberá à jurisprudência fazer a mitigação do texto legal, se for o caso, nessas situações.

Sobre o § 3º do art. 50, continuo a entender que seria mais interessante adaptá-lo ao art. 133, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, que, ao tratar do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, estabelece que “aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica”. A redação que consta da nova lei, confirmando a Medida Provisória anterior, ao prever que “o disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica”, pode até trazer a falsa impressão de que não se trata da desconsideração inversa. De todo modo, como foi essa a opção do legislador, é preciso sempre afirmar que se trata dos mesmos institutos.

Quanto ao § 4º do art. 50, reitero o meu apoio ao texto legislativo, ao preceituar que “a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica”. Foi positivada, portanto, a viabilidade jurídica do uso da desconsideração da personalidade jurídica para atingir outra pessoa jurídica, o que se denomina como desconsideração econômica, indireta ou sucessão entre empresas.

Como última mudança do art. 50 do Código Civil, o seu § 5º confirma o texto da MP, no sentido de que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. Lamenta-se a manutenção a respeito da alteração da finalidade original, que deveria ter sido retirada do texto de conversão, o que foi proposto pelo Senador Pacheco, por meio da Emenda n. 173.

Assim como em textos anteriores, cito mais uma vez o exemplo de uma fundação, que pode ter a sua autonomia desconsiderada, com o fim de responsabilização dos seus administradores, caso altere a sua finalidade inicial com o objetivo de se desviar de seus fins nobres, constantes do art. 62, parágrafo único, do Código Civil. Nessa hipótese, defendo que já há motivo para aplicar o instituto do art. 50 do Código Civil, o que novamente deve ser considerado pela jurisprudência, abrindo-se uma exceção ao texto legal.

Como palavras finais, entre erros e acertos, penso que o texto da lei a respeito da desconsideração da personalidade jurídica é bem melhor do que o original e também do que constava da Medida Provisória, em especial pela retirada do dolo, tendo o Parlamento Brasileiro cumprido o seu papel e a sua função nos debates que permearam a conversão da MP e no aperfeiçoamento do texto.

No próximo artigo tratarei das alterações relativas aos contratos, especialmente as modificações nos arts. 113 e 421 do Código Civil e o novo art. 421-A, que foi introduzido na codificação privada em vigor.

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[1] Pós-Doutorando e Doutor em Direito Civil pela USP. Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP – Faculdade Especializada em Direito. Professor e Coordenador dos cursos de pós-graduação em Direito Privado lato sensu da EPD – Escola Paulista de Direito. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Contratual – IBDCont. Advogado, consultor jurídico, parecerista e árbitro.

ARTIGO DO PROFESSOR PABLO STOLZE GAGLIANO SOBRE A LEI 13.874/2019 - LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA

A Lei n. 13.874 de 2019 (Liberdade Econômica): a Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Vigência do Novo Diploma

 Pablo Stolze Gagliano

Juiz de Direito. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil, da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Instituto Brasileiro de Direito Contratual. Professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. Co-autor do Manual de Direito Civil, do Novo Curso de Direito Civil e do Manual da Sentença Cível (Ed. Saraiva).

1. Introdução

Não faz muito, publiquei artigo com as minhas primeiras impressões acerca da Medida Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019, que instituiu a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, em face do instituto da desconsideração da personalidade jurídica[1].

No presente texto, pretendo revisar as considerações que fiz, já com os olhos da nova Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019, bem como tecer objetivas considerações acerca da vigência do novo diploma.

Os leitores que me deram a honra do estudo do primeiro artigo, poderão, não apenas revisar o que lá foi escrito, mas, fixando conceitos, verificar o que (pouco) mudou, no âmbito da desconsideração, a partir da conversão da Medida Provisória e o que, em minha modesta visão acadêmica, deveria ter mudado.

Aos que ainda não leram, convido para que conheçam este instituto tão importante para o Direito Brasileiro.

2. O art. 49-A do Código Civil

Propositalmente, antes da disciplina jurídica da desconsideração, o legislador inseriu, no Código Civil, o art. 49-A:

Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.

Com isso, reafirma uma premissa básica do nosso sistema: a autonomia jurídico-existencial da pessoa jurídica em face das pessoas físicas que a integram.

Vai mais além, aliás, ao estabelecer, em seu parágrafo único, o próprio elemento teleológico da autonomia patrimonial, qual seja, o de “estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”, dialogando, inclusive, com o princípio da função social da empresa.

Por via oblíqua, portanto, realça o caráter excepcional da desconsideração da personalidade jurídica.

Nessa linha, aliás, a doutrina do jurista FLÁVIO TARTUCE:

“A regra é de que a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas sociais seja sempre subsidiária, ou seja, primeiro exaure-se o patrimônio da pessoa jurídica para depois, e desde que o tipo societário adotado permita, os bens particulares dos sócios ou componentes da pessoa jurídica serem executados”[2].

Partindo dessa premissa deve o intérprete guiar a bússola do instituto da desconsideração.

3. Relembrando a Teoria da Desconsideração (Disregard Doctrine)

Segundo a doutrina clássica, o precedente jurisprudencial que permitiu o desenvolvimento da teoria ocorreu na Inglaterra, em 1897.

Trata-se do famoso caso Salomon v. Salomon & Co[3].

Aaron Salomon, objetivando constituir uma sociedade, reuniu seis membros da sua própria família, cedendo para cada um apenas uma ação representativa, ao passo que, para si, reservou vinte mil.

Pela desproporção na distribuição do controle acionário já se verificava a dificuldade em reconhecer a separação dos patrimônios de Salomon e de sua própria companhia.

Em determinado momento, talvez antevendo a quebra da empresa, Salomon cuidou de emitir títulos privilegiados (obrigações garantidas) no valor de dez mil libras esterlinas, que ele mesmo cuidou de adquirir.

Ora, revelando-se insolvável a sociedade, o próprio Salomon, que passou a ser credor privilegiado da sociedade, preferiu a todos os demais credores quirografários (sem garantia), liquidando o patrimônio líquido da empresa.

Apesar de Salomon haver utilizado a companhia como escudo para lesar os demais credores, a Câmara dos Lordes, reformando as decisões de instâncias inferiores, acatou a sua defesa, no sentido de que, tendo sido validamente constituída, e não se identificando a responsabilidade civil da sociedade com a do próprio Salomon, este não poderia, pessoalmente, responder pelas dívidas sociais.

“Mas a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiu”, assevera RUBENS REQUIÃO, pioneiro no Brasil no estudo da matéria, “dando origem à doutrina do disregard of legal entity, sobretudo nos Estados Unidos, onde se formou larga jurisprudência, expandindo-se mais recentemente na Alemanha e em outros países europeus”[4].

Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o afastamento temporário da personalidade da pessoa jurídica, para permitir a satisfação do direito violado diretamente no patrimônio pessoal do sócio que praticou o ato abusivo.

4. Teoria Maior e Teoria Menor da Desconsideração

Por óbvio, não é o meu objetivo, aqui, longa digressão acerca dessas teorias.

Todavia, é recomendável relembrar que, em torno da desconsideração, gravitam duas importantes teorias:

a) a teoria maior;

b) a teoria menor.

O Código Civil, em seu art. 50, adotou a denominada teoria maior da desconsideração, por exigir, além da insuficiência patrimonial, pressuposto lógico, a demonstração do abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Contrapõe-se, pois, à denominada teoria menor da desconsideração, de aplicação mais facilitada, que exige, apenas, a insuficiência patrimonial, consagrada no Direito Ambiental e no Direito do Consumidor, bem como na Justiça do Trabalho.

Em síntese, para relações jurídicas civis ou estritamente empresariais, a desconsideração, regulada pelo art. 50 do Código Civil, tem a sua aplicação mais dificultada, tendo em vista os requisitos exigidos por lei, dispensados na teoria menor.

5. A Desconsideração na Nova Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019

O caput do art. 50 do Código Civil, que já estava alterado pela MP 881/19, não experimentou mudanças com a nova Lei:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

Elogiável, no final do texto legal, a expressão “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”, porquanto a desconsideração é instrumento de imputação de responsabilidade, não podendo, por certo, sob pena de se ignorar a exigência do próprio nexo causal, atingir sócio que não experimentou nenhum benefício (direito ou indireto) em decorrência do ato abusivo perpetrado por outrem.

Passo, então, à análise dos seus parágrafos.

O §1º do art. 50 do Código Civil experimentou uma pequena, posto significativa, mudança, em virtude da conversão da Medida Provisória no novo diploma legal.

Para a sua melhor compreensão, colocarei, lado a lado, ambos os dispositivos:

MP 881/19, art. 50, § 1º, CC. Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (grifei)

Lei n. 13.874/19, art. 50, § 1º, CC. Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

Este parágrafo, como se pode notar, conceitua o desvio de finalidade.

A versão atual, consagrada pela Lei n. 13.874/19, com razoabilidade, retirou a exigência do dolo para a caracterização do desvio.

A desnecessidade de se comprovar o dolo específico - a intenção, o propósito, o desiderato - daquele que, por meio da pessoa jurídica, perpetrou o ato abusivo, moldou a teoria objetiva, mais afinada à nossa realidade socioeconômica e sensível à condição a priori mais vulnerável daquele que, tendo o seu direito violado, invoca o instituto da desconsideração.

O Professor FÁBIO KONDER COMPARATO afirmava que a “desconsideração da personalidade jurídica é operada como consequência de um desvio de função, ou disfunção, resultando, sem dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilícito”[5].

Ora, a exigência do elemento subjetivo intencional (dolo) para caracterizar o desvio, como constava na redação anterior, colocaria por terra o reconhecimento objetivo da tese da disfunção.

Com efeito, andou bem o legislador, nesta supressão!

Os demais parágrafos, outrossim, não sofreram mudanças:

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

O inciso III, deste § 2º, ao mencionar, genericamente, que caracterizam a confusão patrimonial “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, resultou por tornar meramente exemplificativos os incisos anteriores.

Podem traduzir confusão patrimonial, por exemplo, a movimentação bancária em conta individual do sócio para as operações habituais da sociedade, o lançamento direto como despesa da pessoa jurídica de gastos pessoais do sócio ou administrador etc.

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

Em minha visão, acolheu-se, aqui, a desconsideração inversa ou invertida, o que significa ir ao patrimônio da pessoa jurídica, quando a pessoa física que a compõe esvazia fraudulentamente o seu patrimônio pessoal.

Trata-se de uma visão desenvolvida notadamente nas relações de família, de forma original, em que se visualiza, com frequência, a lamentável prática de algum dos cônjuges ou companheiros que, antecipando-se ao divórcio ou à dissolução da união estável, retira do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha, incorporando-os na pessoa jurídica da qual é sócio, diminuindo, com isso, o quinhão do outro consorte.

Nesta hipótese, pode-se vislumbrar a possibilidade de o magistrado desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, buscando bens que estão em seu próprio nome, para responder por dívidas que não são suas e sim de seus sócios, o que tem sido aceito pela força criativa da jurisprudência:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA.

CONVERSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. TERCEIROS. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE. MEIO DE PROVA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OCULTAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SÓCIO. INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXISTÊNCIA. INCIDENTE PROCESSUAL.

PROCESSAMENTO. PROVIMENTO.

1. O propósito recursal é determinar se: a) há provas suficientes da sociedade de fato supostamente existente entre os recorridos; e b) existem elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

2. A existência da sociedade pode ser demonstrada por terceiros por qualquer meio de prova, inclusive indícios e presunções, nos termos do art. 987 do CC/02.

3. A personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são véus que devem proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade, reciprocamente, na justa medida da finalidade para a qual a sociedade se propõe a existir.

4. Com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, busca-se impedir a prática de transferência de bens pelo sócio para a pessoa jurídica sobre a qual detém controle, afastando-se momentaneamente o manto fictício que separa o sócio da sociedade para buscar o patrimônio que, embora conste no nome da sociedade, na realidade, pertence ao sócio fraudador.

5. No atual CPC, o exame do juiz a respeito da presença dos pressupostos que autorizariam a medida de desconsideração, demonstrados no requerimento inicial, permite a instauração de incidente e a suspensão do processo em que formulado, devendo a decisão de desconsideração ser precedida do efetivo contraditório.

6. Na hipótese em exame, a recorrente conseguiu demonstrar indícios de que o recorrido seria sócio e de que teria transferido seu patrimônio para a sociedade de modo a ocultar seus bens do alcance de seus credores, o que possibilita o recebimento do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica, que, pelo princípio do tempus regit actum, deve seguir o rito estabelecido no CPC/15.

7. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, REsp 1647362/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017)

O Código de Processo Civil de 2015 expressamente contemplou a possibilidade jurídica desta modalidade de desconsideração, conforme se verifica do § 2.º do seu art. 133.

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

Nada demais é dito aqui.

Nenhuma desconsideração poderá ser decretada, se os requisitos legais não forem obedecidos.

Um detalhe, todavia, deve ser salientado.

Se, por um lado, a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos legais não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, por outro, nada impede que, uma vez observados tais pressupostos, o juiz decida, dentro de um mesmo grupo, pelo afastamento de um ente controlado, para alcançar o patrimônio da pessoa jurídica controladora que, por meio da primeira, cometeu um ato abusivo.

Trata-se da denominada desconsideração indireta, segundo MARCIO SOUZA:

“A desconsideração da personalidade jurídica para alcançar quem está por trás dela não se afigura suficiente, pois haverá outra ou outras integrantes das constelações societárias que também têm por objetivo encobrir algum fraudador.(…)”[6]

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.”(NR)

Lamentavelmente, aqui, o legislador perdeu a oportunidade de aperfeiçoar o texto normativo.

Ao dispor que não constitui desvio de finalidade a “alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”, o legislador dificultou sobremaneira o seu reconhecimento: aquele que “expande” a finalidade da atividade exercida - como pretende a primeira parte da norma - pode não desviar, mas aquele que “altera” a própria finalidade original da atividade econômica da pessoa jurídica, muito provavelmente, desvia-se do seu propósito.

6. Algumas Palavras Sobre a Vigência da Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019

 A vigência de um diploma normativo é tema que sempre desperta o interesse da doutrina, rendendo ensejo a polêmicas.

Até mesmo a entrada em vigor do próprio Código Civil - ocorrida, segundo firme entendimento predominante, em 11 de janeiro de 2003 - rendeu debates[7].

Conforme consta no seu art. 20, a Lei n. 13.874/19 entrou em vigor:

I - (VETADO);

II - na data de sua publicação, para os demais artigos.

Ora, se, de acordo com o inc. II, a vigência seria imediata “para os demais artigos”, os artigos contemplados no inciso vetado (arts. 6º ao 19), por consequência lógica, somente começariam a vigorar após a vacatio de 45 dias, conforme preceitua a regra geral constante no art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.

Este panorama, todavia, é, no mínimo, esquisito, sobretudo se passarmos em revista as razões do veto ao inc. I:

“A propositura legislativa, ao estabelecer o prazo de noventa dias para a entrada em vigor dos arts. 6º ao 19 do projeto de lei, contraria o interesse público por prorrogar em demasia a vigência de normas que já estão surtindo efeitos práticos na modernização do registro público de empresas, simplificação dos procedimentos e adoção de soluções tecnológicas para a redução da complexidade, fragmentação e duplicidade de informações, entre outros. Nestes termos, deve prevalecer a norma do inciso II do art. 20, que estabelece a vigência imediata do projeto de lei, na data de sua publicação”[8].

Com efeito, a afirmação, na parte final das razões, no sentido da prevalência da “vigência imediata do projeto de lei”, conduz-me à ideia de que esta foi a intenção do Governo Federal.

E talvez esta linha de entendimento, por ser mais prática, prevaleça, a despeito de a redação do texto legal (art. 20), poder conduzir o intérprete, como visto acima, a conclusão diversa.

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[1] STOLZE, Pablo. A Medida Provisória da Liberdade Econômica e a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, CC). Primeiras impressões. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5782, 1 maio 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/73648. Acesso em: 20 set. 2019.

[2] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Gen, 2017, pág. 179.

[3] Cf. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral - Vol. I, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 21ª ed. São Paulo: 2019, págs. 312 a 314.

[4] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, vol. I, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 350.

[5] COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, págs. 284-286.

[6] GUIMARÃES, Márcio Souza. Aspectos modernos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3996. Acesso em: 22 set. 2019.

[7] ARAS, Vladimir. A polêmica data de vigência do novo Código Civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3517. Acesso em: 22 set. 2019.

[8] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Msg/VEP/VEP-438.htm , acessado em 22 de setembro de 2019.