LESÃO CONTRATUAL EM TEMPOS DE PANDEMIA. ARTIGO DE JOÃO PEDRO BIAZI.

Lesão contratual em tempos de pandemia: uma necessária análise histórico-dogmática

João Pedro Biazi. Membro fundador do IBDCont. Doutorando e Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Mestre em Direito Privado pela Universidade de Roma. Professor de direito civil e advogado

Steven Saylor é um autor norte-americano de romances históricos, muito conhecido pela sua série de livros chamada Roma Sub Rosa, ambientada nos últimos momentos da República romana.

Nos dois primeiros livros da série, há um relato de um curioso negócio que teria sido praticado por Marco Licínio Crasso, um dos homens mais ricos de seu tempo, e um proprietário de um imóvel em chamas. Nas palavras do autor:

“Certa vez, nas ruas de Roma, assisti ao incêndio de um edifício, e lá estava Crasso a oferecer-se para o comprar. O proprietário, confuso e desesperado, e pensando que estava prestes a perder a sua propriedade, que acabaria por ser invadida pelas chamas, aceitou vendê-la logo ali por um valor irrisório; nessa altura, o milionário chamou seus bombeiros privados para apagar as chamas.”

A história chama a atenção para o importante instituto romano da laesio enormis. No romance, e para a sorte de Crasso, a lesão enorme só surgiu alguns séculos mais tarde no direito romano, com as com a edição das leis segunda e oitava, respectivamente por Diocleciano e Maximiliano. Os negócios Sub Rosa de Crasso não seriam, portanto, prejudicados.

Após este momento marcante para o direito clássico romano, a tradição jurídica romano-germânica que se seguiu procurou não se afastar muito da lesão contratual. No direito positivo brasileiro, é o artigo 157 do Código Civil que se apresenta como diploma básico da lesão contratual.

Em termos gerais, a figura da lesão contratual atua como vício de consentimento, permitindo a anulação de negócio jurídico pela parte que tenha celebrado negócio jurídico manifestamente desproporcional, desde que sob premente necessidade ou inexperiência.

Os tempos atuais de privação e isolamento são os principais motivadores deste texto. A pandemia provocada pela avassaladora disseminação do coronavírus alterou substancialmente o cotidiano das pessoas. Este cenário pode nos levar a crer que situações parecidas com as da ficção de Steven Saylor possam acontecer mais frequentemente.

Se não a situação da lesão contratual, talvez a do estado de perigo, que permite a anulação de negócio excessivamente oneroso celebrado pela necessidade de salvar-se, ou de salvar alguém próximo, de dano grave conhecido pela outra parte.

Embora o inabalável ar de novidade que a pandemia instalou na nossa sociedade, tanto a lesão como o estado de perigo são categorias jurídicas de direito civil, na melhor definição de Nicolò Lipari[1]. Como categorias, seus contornos operativos e pressupostos de aplicação precisam ser conhecidos e averiguados em cada caso, após detido estudo de um jurista. Qualquer apontamento generalista sobre institutos jurídicos, desacompanhado deste esforço de pesquisa e análise, escapa da missão, curiosamente também romana, de contribuir com a ciência do direito.

Aqui, vamos nos preocupar com a lesão contratual e a nossa análise será histórico-dogmática.

Reflexão histórica

É verdade que a preocupação com o princípio da equidade, principal balizador do instituto, é ainda mais antiga, permitindo aos estudiosos encontrar elementos que evidenciariam algo semelhante à lesão em período anterior. Temos tal aparição na cultura hebraica, na Grécia antiga, no Direito Hindu e em outras culturas[2]. No entanto, somente em Roma houve a elaboração de um instituto jurídico apropriado [3], com a edição das já mencionadas leis segunda, de 285, e oitava, de 294, dos imperadores Diocleciano e Maximiliano [4].

Vale relatar, no entanto, a existência de dúvidas quanto à autenticidade dessas leis, se elas sofreram ou não a marca da mão de Justiniano durante a compilação que chegou até nós. A lei segunda, cuja estética é fortemente criticada por dificultar traduções[5], não trouxe uma ideia clara de “justo preço”, já a lei oitava apresenta o conceito de maneira mais explícita, principalmente no fim de seu texto. O instituto construído na Roma Antiga determinava a desproporção nas prestações por meio de uma taxa específica, um valor exato que colaborasse com a determinação da lesão. No caso da laesio enormis, tratava-se da metade do preço justo.

Naquela época, somente o elemento objetivo, ou seja, a desproporção em mais da metade, caracterizava a lesão, não existindo a exigência de um segundo elemento, o atual elemento subjetivo.

Antes mesmo do início da Idade Média, a influência do cristianismo em todos os campos da reflexão humana também atingiu a lesão[6]. A repulsa religiosa à usura colaborou para uma ampliação em sua área de atuação. Admitia-se, por exemplo, a aplicação do instituto para os bens móveis e também se aceitou a incidência da lesão para o comprador lesado, o que não era previsto no direito romano[7].

Devemos evidenciar, também, a existência da laesio enormissima. Quando o vendedor era enganado além de dois terços do valor da coisa, considerava-se que os princípios que regiam a lesão enorme eram insuficientes para atender essa situação. A consequência prática disso era negar-se ao comprador a faculdade de completar o justo preço, por ser insanável o vício[8].

Em compensação, a cultura eclesiástica também colaborou com o aumento dos requisitos para a aplicação da lesão. Os “doutores da Igreja” incluíram no instituto alguns elementos subjetivos, como o dolo da parte favorecida e o elemento conhecimento, que exigia a ignorância do justo preço, por parte do alienante. Isso fez com que o instituto, mesmo com uma maior área de aplicação, reclamasse mais e mais elementos para ser aplicado[9].

Afastou-se, portanto, da concepção de lesão com defeito puramente objetivo e contratual e caminhou-se para o entendimento do instituto como vício do consentimento.

Durante a Revolução Francesa, os ideais iluministas influenciaram de maneira determinante na história da lesão[10]. O prestígio reconhecido à liberdade contratual e à autonomia da vontade, aliada ao conceito de igualdade, tornaram-se verdadeiros “inimigos” da lesão, entendida como uma influência hostil do poder estatal sobre a vontade individual[11].

No período posterior à extinção da lesão e de outros institutos responsáveis por garantir a equidade nos contratos por meio imperativo do poder jurisdicional, teve lugar uma crise inflacionária sem precedentes na França. Durante a crise, seria impossível voltar com o instituto, uma vez que os preços oscilavam de hora em hora e era impraticável determinar o preço de alguma coisa[12]. Depois da superação da crise, a lesão passou a ser acolhida no direito francês de maneira semelhante à romana, no entanto com tarifação diferente, passando de metade para 7/12[13].

No Brasil, o instituto tem sua história iniciada no período das ordenações. O dispositivo correspondente encontrado nas ordenações Filipinas[14] apresentavam a lesão de maneira muito semelhante à laesio enormis romana[15]. A redação do nosso primeiro Código Nacional, inspirada por ideais do liberalismo clássico, combateu todos os projetos de Código Civil que previam o instituto, o que gerou a extinção da lesão no Direito Brasileiro em 1916[16].

No Código Civil de 1916, embasado nos ideais liberais, na autonomia da vontade e no pacta sunt servanda, não contemplou o instituto. Mesmo não existindo um tipo legal no Código Civil, a inegável necessidade de garantir a equidade nos contratos fez com que a rapidamente surgisse um novo dispositivo legal que trataria da lesão. Logo ocorreu a edição do Decreto 869/1938. Nota-se, portanto, que a lesão ficou sem nenhum aparato legal por 22 anos[17]. O citado Decreto foi mais tarde revogado pela Lei 1.521/51, igualmente destinada a combater os crimes contra a economia popular.

Posteriormente, surgiu no nosso ordenamento o Código de Defesa do Consumidor, em 1990[18]. O microssistema consumerista trouxe preocupações em torno do equilíbrio genético dos contratos, como se verifica nos artigos 6º, V; 39, V e 51, IV do referido código.

Pouco antes que fosse aprovado o atual Código Civil, o tema do equilíbrio dos contratos voltou para a legislação civil com o advento da Medida Provisória 1.820. Com várias reedições, o texto final é encontrado na Medida Provisória 2.172-32/2001. Como tal medida surgiu posteriormente ao Código de Defesa do Consumidor e um pouco antes do Código Civil de 2002, o dispositivo legal teve sua importância reduzida[19].

Atualmente, o Código Civil de 2002 foi o verdadeiro responsável por (i) dar estruturação própria da lesão contratual como vício de consentimento; e (ii) apresentar, no seu artigo 157, quais seriam os pressupostos de aplicação desta hipótese de anulação de negócio jurídico.

Neste artigo, a lesão exige dois elementos para sua observação: um elemento subjetivo (a premente necessidade, leviandade ou irreflexão que, de certa forma, motivaram o negócio desproporcional) e o elemento objetivo (a excessiva onerosidade das prestações em comparação com o preço justo).

Não encontramos a tarifação da desproporção, sendo a manifesta desproporção algo a ser determinado por meio da análise do caso concreto pelo magistrado, não existindo uma porcentagem previamente estabelecida.

Reflexão dogmática

Este é o artigo 157 do Código Civil:

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

O texto normativo do artigo 157 é estruturado em caput e dois parágrafos. No caput encontra-se os elementos subjetivos (“premente necessidade ou inexperiência”) e objetivos (“prestação manifestamente desproporcional”). O primeiro parágrafo reforça que o momento de averiguação de questões voltadas ao plano da validade, e a lesão não é diferente nesse sentido, é o momento da celebração do negócio jurídico. O segundo parágrafo, apoiado sensivelmente no princípio da conservação do negócio jurídico, cria hipótese de revisão negocial voltada a salvar a validade da avença.

Há neste artigo a concepção da lesão contratual como vício de consentimento. Verificados os elementos subjetivo e objetivo da lesão, o interessado poderá promover a anulação do negócio (art. 177 do Código Civil). Como negócio anulável, ele poderá ser confirmado pelas partes (art. 172 do Código Civil) ou convalescido pelo tempo – após a superação do prazo decadencial de quatro anos (art. 178 do Código Civil).

A análise histórica da lesão contratual, da laesio enormis ao artigo 157 do nosso Código, nos permite aproximar o elemento objetivo da lesão com a noção de justo preço. Essa aproximação, per se, já é suficiente para dar notícia de quão difícil é atribuir preço justo às coisas – e, portanto, quão difícil é aplicar a lesão contratual. Na crise inflacionária enfrentada pela França na época da revolução, por exemplo, a dificuldade foi tamanha que se tornou praticamente impossível conceber o instituto[20].

Dentro das métricas atuais disponíveis na nossa sociedade, o elemento objetivo da lesão contratual deve ser percebido dentro de suportes estatísticos e estandardizados e valor e preço. Aqui não se fala do sinalagma subjetivo construído pelas partes de forma concreta e independente. A expressão “prestação manifestamente desproporcional” apoia-se em critérios, inclusive, externos às partes, como pesquisas de mercado, índices de lastro econômico, comparação objetiva de preços, dentre outros.

O advérbio “manifestamente” não pode, de forma alguma, ser ignorado. Embora o nosso legislador tenha se afastado das porcentagens romanas de Maximiliano, a desproporção exigida à lesão contratual não deve ser marginal. Afinal, é normal que as avenças permitam um jogo de interesse mais vantajoso para uma das partes e menos para outra. O que se impede, por vício de consentimento, não é este traquejo natural dos negócios, mas sim a desproporção gritante e manifesta.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de um caso envolvendo a compra de um imóvel, apontou esses elementos com clareza. Aqui vale trazer um trecho do voto elaborado pelo relator e Desembargador Salles Rossi:

“Nem mesmo o desequilíbrio das obrigações assumidas está configurado, eis que, como se disse, o valor de mercado do bem gira em torno de R$160.000,00 (avaliações juntadas às fls. 19/21 da ação anulatória em apenso), apenas dez por cento acima daquele que foi transacionado.[21]”

O julgado é ilustrativo. Verifica-se não só a importância do critério objetivo e estatístico, uma vez que a decisão sobre o elemento objetivo foi tomada com apoio de avaliações mercadológicas, como também a relevância de que a desproporção seja “manifesta”, o que, na visão do colegiado, não seria o caso de uma valorização de apenas 10%.

O elemento subjetivo também é necessário. Ele se apresenta de forma alternativa. A parte que celebra negócio manifestamente desproporcional pode ser (i) inexperiente; ou (ii) estar em situação de premente necessidade.

Aqui a perspectiva de análise é distinta do elemento objetivo. As atenções devem ser voltadas ao sujeito que participou da declaração negocial que compõe o negócio jurídico, e não a critérios objetivos afastados das partes.

Isso não significa que são critérios mais facilmente obtidos na prática. Pelo contrário: tanto a inexperiência como a premente necessidade encontram dificuldades de verificação em casos concretos.

Sobre a inexperiência, é interessante ilustrar um caso que também foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Trata-se de um pedido de revisão contratual feito por uma sociedade limitada. A demandante alega ter contraído, por inexperiência, prestação manifestamente desproporcional. Vale observar a argumentação do relator sobre o requisito subjetivo em questão, evidenciada de maneira mais clara no seguinte trecho:

“Quanto ao requisito subjetivo, não ficou demonstrada a condição de inexperiência da apelante em relação ao objeto do contrato. Como bem destacado pela MM.a Juíza na decisão recorrida, a apelante exerce atividade empresarial no ramo de construção e conservação de obras de diversas naturezas. Em princípio, isso afasta a possibilidade de alegação de inexperiência.

Em contrapartida, a apelante aduz que a sociedade é de pequeno porte e constitui-se de pessoas simples. O argumento deve ser legado em consideração. No entanto, deve-se exigir rigor na demonstração do requisito subjetivo da inexperiência, principalmente quando se trata de empresa que celebra negócio jurídico relacionado à sua atividade. Na verificação da ocorrência da hipótese descrita no artigo 157, caput, do Código Civil, não se pode deixar de lado a proteção à segurança do comércio jurídico, ainda mais quando se trata de contratante que celebra negócio no âmbito de sua esfera de atuação profissional.”[22]

Aqui vale notar a natural resistência de se imaginar situação de inexperiência em relações jurídicas empresariais. No atual projeto de lei de novo código comercial, o artigo 162 procura afastar a possibilidade de se anular negócio jurídico empresarial por lesão contratual “em razão do profissionalismo com que [o empresário] exerce a atividade empresarial”. No direito estrangeiro, e a título exemplificativo, encontra-se o artigo 385 do Código Civil mexicano, que também impede o uso da lesão contratual nas relações empresárias.

Mas a inexperiência não é o único possível elemento subjetivo que compõe a hipótese de lesão contratual. A premente necessidade também é uma hipótese prevista no artigo 157 do Código Civil. Nela, o que se procura verificar é se, no momento do negócio, uma das partes manifestamente dependia da realização da avença, sob pena de forte prejuízo econômico, como por exemplo a própria insolvência. O aspecto econômico, aliás, é fulcral na premente necessidade da lesão contratual. Necessidade de monta pessoal ou de saúde são vislumbradas por outro instituto: o estado de perigo.

Vale destacar, por fim, que a lesão contratual formatada pelo artigo 157 não exige, para a sua aplicação, a figura do dolo de aproveitamento. Este elemento aparece em concepções anteriores da lesão em outros sistemas jurídicos, bem como no próprio estado de perigo, que por sua vez exige, no artigo 156 do Código Civil, que o grave dano sofrido por uma das partes seja de conhecimento da outra.

É bem verdade que a presença de dolo de aproveitamento em casos de lesão contratual é possível. Nesses cenários, a condução do raciocínio jurídico pode nos direcionar à figura de outro vício de consentimento, o dolo (arts. 145 e seguintes do Código Civil). De todo modo, preenchidos os pressupostos de aplicação da lesão contratual, ao mesmo tempo em que se verifica dolo de aproveitamento, pode-se postular a anulação do negócio jurídico pelo artigo 157, em conjunto com pedido indenizatório de perdas e danos.

Conclusão

Assim como qualquer categoria jurídica de direito civil, a lesão contratual apresenta-se como mecanismo forte da sociedade de direito privado – em especial contra os destemperos exacerbados ao equilíbrio das avenças.

O sistema jurídico, bem como todo toda a sociedade, espera que as avenças sejam sempre cumpridas, na forma como foram pactuadas. Fugir do pactuado é, e sempre será, uma exceção.

Nestes casos extremos, de fuga do programa imposto pela declaração negocial, a prudência deve ser posta em relevo ainda maior. Os institutos que se destinam a promover a tutela das partes nessas situações carecem, sempre, de uma análise cuidadosa e individual.

Assim como a excessiva onerosidade superveniente e a impossibilidade inimputável ao devedor, a lesão é instituto jurídico que possibilita a anulação da avença, consequência distinta daquela desejada, em regra, pela sociedade de direito privado aos negócios.

A bem da verdade, o estudo histórico evidenciou que a lesão contratual é um instituto que se desenvolveu em cenários atípicos e extraordinários, como as crises inflacionárias, guerras e, agora, pandemias. É razoável acreditar que os tempos atuais poderão dar mais espaço às práticas reprovadas pelo artigo 157 do Código Civil.

O que deve seguir imutável, todavia, é a aplicação técnica dos seus pressupostos de aplicação. São em momentos assim que mais precisamos da segurança e da estabilidade das nossas categorias. São em momentos assim que precisamos, mais do que nunca, da doutrina e da ciência do direito.

Referências bibliográficas

C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001

C. S. Zanetti, Direito contratual contemporâneo: a liberdade contratual e sua fragmentação, 1.a ed., São Paulo, Método, 2008

M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001

N. Lipari. Le categorie del diritto civile, 1ª ed., Milano, Giuffrè, 2013

---

[1] N. Lipari. Le categorie del diritto civile, 1ª ed., Milano, Giuffrè, 2013, p. 21.

[2] M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 25/28

[3] “A lesão, efetivamente, se originou como instituto jurídico e edificado no Direito Romano, não obstante a existência anterior de algumas normas de caráter protetivo.” (M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 28).

[4] C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp. 12/35.

[5] “Deste primeiro exame, não há dúvida que o rescrito pela má redação” (C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 16).

[6] H. Borgui, A lesão no direito civil, 1.a ed., São Paulo, Leud, 1998, pp. 12/13.

[7] C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp. 45/51.

[8] “Quando o vendedor era enganado além dos dois terços do valor da coisa, considerava-se que os princípios que regiam a lesão enorme eram insuficientes para atender a essa situação, e imaginaram-se novos: a lesão enormíssima não apenas vicia o contrato, tronando-o rescindível, mas ia além, importando na sua inexistência como ato jurídico” (C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 45).

[9] “É notório o contraste entre a ampliação de sua incidência e as restrições à sua aplicação. Neste contraste, porém, não se desenha uma antítese. Ao contrário, o que se assinala é uma relação de causalidade, expressa nessa marcha de avanços e recuos” (C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 49).

[10] M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 37/39.

[11] “Nesse sentido, a lesão passou a ser severamente criticada e vista como um instituto antipático e arcaico, uma vez que preconizava a proteção de uma das partes do contrato, o que, dentro da ideia da época, atacava a faculdade da livre disposição contratual.” (M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 38).

[12] “Neste ambiente caótico não há mesmo falar em lesão, porque ninguém pode saber o verdadeiro valor dos bens. Ninguém consegue estimar seguramente as utilidades”. (C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 57).

[13] C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp. 55/63.

[14] Ord. Fi. 4, t. 13

[15] M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, 179/185.

[16] “Em verdade, à época tomaram grande impulso e influência os princípios clássicos do liberalismo, dentre os quais se repudiava a interferência estatal na economia, privilegiando-se a igualdade (ainda que meramente formal) das partes nos contratos.” (M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 184)

[17] “Não tardou, porém, para que se advertisse a necessidade de voltar a reconhecê-la, o que de fato ocorreu com a edição do Decreto 869/1938. Humanum est, teria sido possível reiterar. Assim, a lesão, deixou de ser acolhida entre nós por exatos 22 anos. Período curto, considerada a longevidade do instituto na tradição tomanística.” (C. S. Zanetti, Direito contratual contemporâneo: a liberdade contratual e sua fragmentação, 1.a ed., São Paulo, Método, 2008, p. 170).

[18] Lei n° 8.078, de 11 de Setembro de 1990

[19] C. S. Zanetti, Direito contratual contemporâneo: a liberdade contratual e sua fragmentação, 1.a ed., São Paulo, Método, 2008, 170/173.

[20] M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 31

[21] TJSP, Apelação Cível nº 526.954-4/3-0; Oitava Câmara de Direito Privado, r. para acórdão Des. Salles Rossi, j. 13.12.2007.

[22] TJSP, Apelação Cível nº 990.10.279964-6; 35ª Câmara de Direito Privado, r. para acórdão Des. Artur Marques, j. 23.08.2010.

PRESCRIÇÃO: "O DIREITO NÃO SOCORRE AOS QUE DORMEM". E AOS QUE SE ISOLAM? ARTIGO DE RODRIGO MAZZEI E BERNARDO AZEVEDO

Prescrição: “o direito não socorre aos que dormem”. E aos que se isolam?

Rodrigo Mazzei. Mestre (PUC-SP), Doutor (FADISP) e pós-doutoramento (UFES). Professor da UFES (graduação e PPGDir). Advogado e consultor jurídico

Bernardo Azevedo. Especialista em Direito Civil e Processo Civil (EPD – Escola Paulista de Direito). Advogado

Como é de conhecimento de todos, atualmente, vive-se tempos de pandemia, de afastamento social e de restrições impostas pelo Poder Público, inclusive com fechamento de estabelecimentos comerciais. A sensação que toma a sociedade, nesse momento, é de que (quase) tudo parou. No entanto, é pertinente tecer algumas considerações acerca da fluência dos prazos prescricionais, à luz das restrições ocasionadas pelo combate à pandemia de COVID-19.

A princípio, deve-se esclarecer que o objeto do breve estudo se limita à análise da prescrição no contexto fático acima posto, de modo que é de bom tom, desde logo, fixar o delineamento da figura jurídica seguido no presente texto. Em síntese, conforme o disposto no art. 189 do Código Civil, a prescrição é a perda da pretensão do titular de algum direito - que fora violado - de requerer resposta da jurisdição, por exemplo, a reparação dos danos causados pela dita transgressão ou a cobrança de aluguéis vencidos. A análise do texto se faz a partir deste contexto, em visão tradicional do gabarito que molda o instituto tratado como prescrição.[1]

Em resenha bem apertada, os prazos prescricionais se encontram positivados nos arts. 205 e 206 do Código Civil e variam de um a dez anos, sendo que, quando a lei não fixar prazo menor, a pretensão se extinguirá em dez anos. A prescrição se diferencia da decadência, pois esta é a perda do próprio direito (e não da pretensão de exigir algo diante da transgressão de um direito). Para identificar os casos de decadência, socorre-se sempre à lição de Agnelo de Amorim Filho, pela qual os prazos decadenciais se referem a direitos potestativos e às ações constitutivas positivas ou negativas[2]. Diferentemente dos prazos prescricionais, os decadenciais se encontram espalhados pelo Código Civil e pelas leis especiais.

Os conceitos delineados até aqui, de forma sintética, são suficientes, considerando que o objeto desta reflexão é apurar o efeito da pandemia de COVID-19 sobre os prazos prescricionais, mais precisamente acerca da possibilidade de suspensão ou de interrupção desses prazos. Feitas as considerações prévias acerca da célula do próprio instituto, céleres palavras precisam ser ditas sobre a suspensão e interrupção dos prazos prescricionais.

As causas que impedem ou suspendem a prescrição estão deitadas nos arts. 197 a 199 do Código Civil. Já aquelas que interrompem a prescrição estão previstas no art. 202 do mesmo Código. Vale notar que a forma vulgar de interrupção da prescrição é a propositura de ação judicial, pois o inciso I do art. 202 indica que o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, terá tal efeito, desde que o interessado a proponha no prazo legal e em conformidade com a lei processual. Saliente-se, ainda, que outras hipóteses do rol do art. 202 e, portanto, aptas para a interrupção da prescrição, estão igualmente alcançadas pelo quadro fático da pandemia de COVID-19, pois reclamam postulações junto ao Poder Judiciário, consoante se infere dos incisos II, IV e V do dispositivo comentado. No que se refere à situação prevista no inciso III (protesto cambial), além de ser limitada a determinadas relações jurídicas que propiciem a emissão de cambial, há, também, incompatibilidade com a ideia de isolamento provocado pelo COVID-19, na medida em que reclama movimentação em serventia apta ao protesto respectivo.

Traçado o quadro acima, é intuitivo notar que a forma de interrupção prevista no inciso VI do art. 202 do Código Civil não se afina às demais situações, pois surge a partir de ato inequívoco que importe reconhecimento do direito pelo devedor, pouco importando o ambiente que este se efetuará, já que a lei, de forma expressa, admite os atos extrajudiciais do devedor para este fim. A base de inspiração do texto do inciso VI do art. 202 merece ser amplificada, a fim de que o prazo prescricional primitivo seja alterado (= interrompido) se o devedor, ainda dentro do prazo em fluência, solicitar ao credor novo termo, no intuito de prolongar aquele inicialmente previsto[3]. Por certo, tal solicitação do devedor – encaixado em sistema obrigacional regido pela boa-fé - protegerá o credor em relação à consumação do prazo prescricional. Assim, na hipótese de prazo prescricional a ser consumado no período da pandemia da COVID-19 em que o devedor apresenta solicitação de prorrogação temporal para adimplir a obrigação, não se pode cogitar na mantença do primitivo prazo de prescrição[4]. Colocando-se em posição proativa, o credor poderá provocar o devedor acerca do pagamento da dívida, concedendo-lhe prazo mais alongado, pois, caso a resposta do último seja expressa e positiva, restará configurada manifestação inequívoca de concordância para novo termo da obrigação, cuja motivação poderá estar atrelada à própria pandemia[5].

Sem prejuízo do acima exposto, é interessante notar que nos arts. 197-199 e 202 do Código Civil não se cogitou de impedimento do início, suspensão ou interrupção do prazo prescricional por motivo de força maior, tal como pandemias e calamidades públicas. Essa omissão legislativa é relevante, pois há grande divergência doutrinária acerca da taxatividade do rol de causas interruptivas, suspensivas ou impeditivas.

Para alguns, conforme leciona Pontes de Miranda, “não se pode, a pretexto de decorrerem da natureza das coisas ou da equidade, criar espécies de interrupção, ou de suspensão, que não constem do Código Civil, ou de textos de lei”[6]. Para outros, no entanto, apesar de se considerar como taxativo o rol de causas impeditivas, suspensivas e interruptivas, admite-se que se inclua, no gabarito legal, situações em que haja identidade funcional com aquelas positivadas na lei, entendimento este que têm encontrado eco na jurisprudência[7], ressalvando-se que, como bem observado por Aline de Miranda Valverde Terra e Daniel Bucar[8], a pandemia e as medidas restritivas de isolamento e quarentena não possuem tal identidade com nenhuma das hipóteses previstas no referido rol.

Há, ainda, o posicionamento esposado, dentre outros, por Humberto Theodoro Júnior, que considera a prescrição (=prazo para exercício de pretensão) como matéria também ligada ao direito processual - embora tenha sede no direito material - sendo possível extrair daquele os princípios que nortearão o tratamento adequado do tema[9]. Essa corrente não destoa do entendimento preconizado por Pontes de Miranda, tendo em vista que este defende a necessidade de a causa da suspensão constar do Código Civil ou “de textos de lei”, de forma geral.[10]-[11] Nessa perspectiva, apesar de inexistir no Código Civil disposição acerca da suspensão ou interrupção do prazo prescricional por força maior, o mesmo não ocorre em relação ao Código de Processo Civil de 2015. Este, em seu art. 223[12], prevê expressamente a possibilidade de, alegado o impedimento (justa causa), o juiz admitir que a parte pratique o ato posteriormente, ou seja, depois do término do prazo outrora assinalado pela legislação. A justa causa, nos termos do § 1º do art. 223, é “o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário”. Esse conceito pode abarcar, perfeitamente, a atual pandemia e as medidas de isolamento, a depender do caso concreto e da extensão destas.

A conclusão acima não é desautorizada pela Resolução n. 313/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que definiu, como atividade essencial, a distribuição de processos judiciais (art. 2º, § 1º, I), ou seja, determinou a continuidade de funcionamento dos setores de distribuição de processos judiciais em todos os Tribunais de Justiça. Isso porque, em tempos de fechamento de estabelecimentos comerciais e suspensão de atividades não essenciais, é possível que a parte sequer tenha acesso à documentação necessária[13] (por exemplo: contratos e termos aditivos) para aferir a existência, natureza e extensão de seus direitos, o que pode significar justa causa a impedir o ajuizamento de ações judiciais.

Ademais, há que se registrar a ausência do exercício da advocacia privada no rol de atividades essenciais previstas nos decretos[14] que regulamentaram o § 8º da Lei 13.979/2020[15], de modo que, a toda evidência, a advocacia privada está sujeita às restrições de quarentena e isolamento social eventualmente impostas pelo Poder Público.

Dessa forma, é possível afirmar que, a depender das medidas impostas pelo Poder Público em determinada região, haverá, sim, justo motivo que impedirá a parte e o advogado de distribuírem ações judiciais antes do término do prazo prescricional. A propósito, é pertinente relembrar que há julgados do Superior Tribunal de Justiça em que se reconheceu a possibilidade de prorrogação (suspensão) do prazo prescricional nas hipóteses em que o termo final deste coincidir com o recesso forense, como se vê da ementa transcrita a seguir[16]:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. TERMO 'AD QUEM' IMPLEMENTADO DURANTE O RECESSO FORENSE. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, é prorrogável o prazo prescricional findo no curso do recesso forense, devendo a demanda ser ajuizada no primeiro dia útil seguinte ao seu término. 2. Inocorrência, "in casu", de prescrição. 3. Razões do agravo interno que não alteram as conclusões da decisão agravada. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1554278/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 07/12/2018)

Ora, se o prazo prescricional pode ser prorrogado (suspenso) quando se findar no curso do recesso forense, isto é, em razão de evento previsível, com muito mais razão, deve-se admitir a suspensão do prazo prescricional por motivo de força maior (imprevisível).

Os argumentos delineados até aqui se encontram em consonância com um dos fundamentos basilares da prescrição, a saber: a negligência do titular do direito[17]. Este fundamento revela, em verdade, a aplicação do valor da justiça, segundo o qual “o tempo não pode extinguir direitos ou pretensões se o titular não foi negligente ao não exercê-lo”[18]. Não se pode imputar a pecha de negligente àquele que se viu impedido, por força maior, de romper a sua inércia e, assim, exercer a sua pretensão perante o Judiciário. Pensar diferente significa ignorar o valor da justiça, que, ao lado da segurança jurídica, representa fundamento basilar da prescrição.

A título de esclarecimento, novamente na esteira dos ensinamentos de Humberto Theodoro Jr., defende-se que somente se deve suspender os prazos prescricionais por motivo de força maior quando esta ocorrer em proximidade relevante ao término do prazo prescricional, sendo indiferentes eventuais fatos que ocorram enquanto ainda houver prazo razoável para o exercício da pretensão em Juízo[19].

Conclui-se que o direito, de fato, socorre aos que se isolam. De toda sorte, diante de possível controvérsia doutrinária e jurisprudencial, recomenda-se prudência[20], o que significa dizer: se possível, movimente-se mesmo em tempos de isolamento, propondo ação judicial se necessário for.

---

[1] Pelo espaço reduzido do estudo não de discutirá a correção (ou não) da bifurcação da prescrição em extintiva e aquisitiva (a usucapião é trazida como sinônimo, por alguns autores). Sobre o tema, apresentando os pontos de contato e de distância entre a prescrição (enquanto figura extintiva da pretensão) e a usucapião, confira-se: Rodrigo Mazzei (Prescrição: alguns temas processuais a partir da sua célula material. In: MIRANDA, Daniel Gomes de; CUNHA, Leonardo Carneiro; PAULINO, Roberto. (Org.). Prescrição e Decadência. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 1, p. 533-538), Lenine Neguete (Da prescrição aquisitiva. 3. ed. Porto Alegre: Ajuris, 1981, p. 15-19), Carlos Frederico Barbosa Bentivegna. (Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Camilo Carlos Eduardo Nicoletti et al (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 919) e Carlos José Cordeiro (Usucapião constitucional urbano: aspectos de direito material. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 89-91).

[2] No sentido, vale a consulta do clássico texto Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 7, n. 300, p. 725-744, out. 1961 (também publicado na Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961). Humberto Theodoro Júnior aborda toda teoria do professor paraibano, a saber: Distinção científica entre prescrição e decadência: um tributo à obra de Agnelo Amorim Filho. In Reflexos no novo Código Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei (Coords). Salvador: Editora Juspodivm, 2006, p. 177-203. Com boa contextualização sobre a temática, confira-se: Flávio Tartuce (Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 483/518).

[3] A hipótese não se confunde com renúncia da prescrição, pois esta somente pode ocorrer depois de consumado o prazo (art. 191 do Código Civil). Não se trata também de alteração do prazo prescricional, postura censurada pelo art. 192. A exegese do citado dispositivo está voltada a pactuação que remodele o prazo prescricional num todo, ou seja, os prazos do Código Civil recebem afastamento num todo, sequer servindo de base referencial. Registre-se que com a edição do CPC/15 – que traz cláusula geral sobre negócios jurídicos processuais (art. 190), o exame do art. 192 do diploma civil merece uma revisitação, até para definir o seu diálogo com a legislação processual.

[4] No sentido, entendendo que o pedido do devedor ao credor solicitando mais prazo para pagar interrompe a prescrição, confira-se: Maria Helena Diniz (Código Civil Comentado. 9ª ed. Regina Beatriz Tavares da Silva (coord). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 222) e Humberto Theodoro Júnior (Comentários ao Código Civil. 2ª. ed. Volume II. Tomo II. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 203, p. 275).

[5] Há, por certo, desdobramentos e detalhes no tema que transbordam o limitado gabarito do presente ensaio.

[6] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. São Paulo: RT, 2012, tomo VI, p. 317).

[7] OLIVA, Milena Donato. Teoria Geral do Direito Civil. org. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Forense, 2020, p. 385/386.

[8] Disponível em: https://política.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/prescricaoecovid-19oque-pode-ser-feito-em-re...

[9] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prescrição e Decadência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 115.

[10] Afigura-se evidente aproximação ao defendido por Jose de Oliveira Ascensão ao definir que a tipicidade delimitativa às tipificações legais efetuadas pelo legislador necessitam ser preservadas, não se justificando trazer nova hipótese ao do rol legal, pois estaria a se admitir a analogia livre, segundo define o jurista luso. Todavia, a partir do que já está contido no cardápio legal, é perfeitamente possível encaixar hipóteses dentro da bandeja que foi prevista pelo legislador, pois tal conduta não visa ampliar a lei, mas interpretá-la dentro das suas próprias opções. Assim, a partir das ideias que gravitam sobre a tipicidade delimitativa, “é possível a analogia mais limitada, a partir de alguma das causas previstas na lei”, uma vez que tal hipótese não trabalha como a analogia livre (analogia júris) que romperia com o rol legal, mas, de modo diverso, usa da analogia legis, isto é, a partir e limitada pela própria lei (Direito Civil: Sucessões. 5ª. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 139. Confira-se, no tema, ainda, do mesmo autor: A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Petrony, 1968, em especial, p. 51-53.

[11] Anderson Schreiber defende – corretamente – que a apresentação de postulação no juízo arbitral é uma situação que se encarta no inciso I do art. 202 (Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 125). Correto o entendimento, pois a mira do art. 202, I, é o reclame à jurisdição, pouco importando se esta é estatal ou arbitral.

[12] Art. 223, CPC/15. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa. § 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. § 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.

[13] Ainda há sociedades empresárias que adotam a prática de arquivar todos os seus contratos em estabelecimentos de outras pessoas jurídicas, cuja atividade se resume à gestão de arquivo físico. Nessa hipótese, a nosso ver, se a parte sequer possui acesso ao contrato que rege a relação com o futuro réu, caracteriza-se o justo impedimento.

[14] Decretos 10.282 e 10.292 de 2020.

[15] Lei que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

[16] No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1104166/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 25/09/2017; AgRg no REsp n. 1.258.645/SC, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 23/5/2017). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1029715/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017; REsp 1446608/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.

[17] Flavio Tartuce é preciso ao expor que “a prescrição e a decadência estão fundadas em uma espécie de boa-fé do próprio legislador e na punição daquele que é negligente com seus direitos e pretensões” (Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 484).

[18] SIMÃO, José Fernando. Prescrição e Decadência: início dos prazos. São Paulo: Atlas, 2013, p. 143.

[19] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prescrição e Decadência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 116.

[20] Melhor seria que houvesse expressa previsão legal no próprio Código Civil, ou, ainda, a promulgação de lei suspendendo os prazos prescricionais, tal como sugerido por Aline de Miranda Valverde Terra e Daniel Bucar em artigo disponível no seguinte link: https://política.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/prescricaoecovid-19oque-pode-ser-feito-em-re...