RESUMO. INFORMATIVO 591 DO STJ.

RESUMO. INFORMATIVO 591 DO STJ.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE PARA VERBAS SUCUMBENCIAIS EM EMBARGOS DE TERCEIRO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 872. Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais; os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro. Em relação ao tema, a sucumbência deve ter por norte a aplicação do princípio da causalidade. Nesse sentido, a Súmula n. 303 do STJ dispôs especificamente: "Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios." Na hipótese em análise, os Embargos de Terceiro visavam à desconstituição de penhora efetuada sobre imóvel não mais integrante do patrimônio da parte executada. Nesse contexto, o adquirente do imóvel, ao não providenciar a transcrição do título na repartição competente, expõe o bem à indevida constrição judicial em demandas ajuizadas contra o antigo proprietário. Isso porque as diligências realizadas pelo oficial de Justiça ou pela parte credora em face do antigo proprietário do imóvel, destinadas à localização de bens, no caso específico daqueles sujeitos a registro (imóveis, veículos), são feitas mediante consulta aos Cartórios de Imóveis (Detran, no caso de veículos), razão pela qual a desatualização dos dados cadastrais fatalmente acarretará a efetivação da indevida penhora sobre o bem. Nessas condições, não é lícito que a omissão do atual proprietário do imóvel no cumprimento de um dever legal implique, em favor da parte negligente, que esta deva ser considerada vencedora na demanda, para efeito de atribuição dos encargos de sucumbência. Assim, em regra, não haverá condenação da parte embargada - a qual promovia execução contra o antigo proprietário - quando verificado que o imóvel não teve devidamente registrada a alteração na titularidade dominial. Excetua-se a hipótese em que a parte credora, mesmo ciente da transmissão da propriedade, opuser resistência e defender a manutenção da penhora - o que evidencia o conflito de interesses na demanda, apto a ensejar a aplicação do princípio da sucumbência. REsp 1.452.840-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/9/2016, DJe 5/10/2016.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA PROIBIÇÃO DE TRÁFICO DE VEÍCULOS PESADOS EM MUNICÍPIO. É cabível ação civil pública proposta por Ministério Público Estadual para pleitear que Município proíba máquinas agrícolas e veículos pesados de trafegarem em perímetro urbano deste e torne transitável o anel viário da região. Em primeiro lugar, se é certo que os Poderes são harmônicos entre si (art. 2º da CF) e que o Executivo tem prioridade indiscutível na implementação de políticas públicas, indubitável também é que, em termos abstratos, o ordenamento jurídico em vigor permite que o Poder Judiciário seja chamado a intervir em situações nas quais a atitude ou a omissão do Administrador se afigure ilegítima. O STJ, atento ao assunto, tem admitido a legitimidade do Ministério Público e a adequação da ação civil pública como meio próprio de se buscar a implementação de políticas públicas com relevante repercussão social (REsp 1.367549-MG, Segunda Turma, DJe 8/9/2014; AgRg no AREsp 50.151-RJ, Primeira Turma, DJe 16/10/2013; REsp 743.678-SP, Segunda Turma, DJe 28/9/2009; REsp 1.041.197-MS, Segunda Turma, DJe 16/9/2009; REsp 429.570-GO, Segunda Turma, DJ 22/3/2004). Ora, não é preciso maior reflexão para constatar que o ordenamento do trânsito de veículos no perímetro das cidades tem importância central nas sociedades modernas e repercute em inúmeros assuntos de interesse público. Ressalte-se que o inciso I do art. 1º da Lei n. 7.347/1985 e o caput do art. 3º do mesmo diploma são claros em dispor que a ação civil pública é meio processual adequado para discutir temas afetos à ordem urbanística e para a obtenção de provimento jurisdicional condenatório de obrigação de fazer. Sobre a adequação da ação civil pública para veicular tema afeto à segurança no trânsito, há ao menos um precedente do STJ que serve de apoio ao raciocínio exposto (REsp 725.257-MG, Primeira Turma, DJ 14/5/2007). REsp 1.294.451-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1/9/2016, DJe 6/10/2016.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE IMPENHORABILIDADE DE IMÓVEL COMERCIAL. É impenhorável o único imóvel comercial do devedor quando o aluguel daquele está destinado unicamente ao pagamento de locação residencial por sua entidade familiar. Inicialmente, registre-se que o STJ pacificou a orientação de que não descaracteriza automaticamente o instituto do bem de família, previsto na Lei n. 8.009/1990, a constatação de que o grupo familiar não reside no único imóvel de sua propriedade (AgRg no REsp 404.742-RS, Segunda Turma, DJe 19/12/2008; e AgRg no REsp 1.018.814-SP, Segunda Turma, DJe 28/11/2008). A Segunda Turma também possui entendimento de que o aluguel do único imóvel do casal não o desconfigura como bem de família (REsp 855.543-DF, Segunda Turma, DJ 3/10/2006). Ainda sobre o tema, há entendimento acerca da impossibilidade de penhora de dinheiro aplicado em poupança, por se verificar sua vinculação ao financiamento para aquisição de imóvel residencial (REsp 707.623-RS, Segunda Turma, DJe 24/9/2009). REsp 1.616.475-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016, DJe 11/10/2016.

DIREITO DO CONSUMIDOR. HIPÓTESE EM QUE INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR NÃO PODE RECUSAR A MATRÍCULA DE ALUNO. Instituição de ensino superior não pode recusar a matrícula de aluno aprovado em vestibular em razão de inadimplência em curso diverso anteriormente frequentado por ele na mesma instituição. Inicialmente, destaque-se que a prestação de serviços educacionais se caracteriza como relação de consumo (REsp 647.743-MG, Terceira Turma, DJe 11/12/2012), motivo pelo qual devem incidir as regras destinadas à proteção do consumidor, o qual, por ser a parte mais vulnerável, merece especial atenção quando da interpretação das leis que, de alguma forma, incidem sobre as relações consumeristas. Ademais, não se pode olvidar que a educação, dada sua extrema relevância para o desenvolvimento da sociedade, é um direito consagrado constitucionalmente, como prevê o art. 205 da CF. Diante disso, observa-se que o art. 5º da Lei n. 9.870/1999 expressamente autoriza a negativa da instituição de ensino superior em renovar a matrícula de aluno inadimplente. No entanto, a hipótese aqui analisada não diz respeito à mera renovação de matrícula, mas sim à constituição de nova relação jurídica, ainda que na mesma instituição de ensino. Assim, não se mostra razoável que se proceda a uma interpretação extensiva da Lei em apreço de modo a prejudicar o consumidor, em especial aquele que almeja a inserção no ambiente acadêmico. Não é esse o ideal balizador do ordenamento jurídico pátrio, o qual possui como escopo assegurar as diretrizes hermenêuticas de interpretação mais benéficas ao sujeito mais vulnerável da relação. Por fim, é importante lembrar que não se pretende construir um entendimento no sentido de que dívida com instituição de ensino seja inexigível. Eventual cobrança de valores em aberto pode ser realizada, porém pelos meios legais ordinários. O que não se admite é negativa de matrícula fundamentada no fato de o aluno estar inadimplente com relação a mensalidades de outro curso da mesma instituição, uma vez que não há respaldo legal para tanto. REsp 1.583.798-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/5/2016, DJe 7/10/2016.

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DISPENSA DO REQUISITO TEMPORAL PARA A LEGITIMAÇÃO ATIVA DE ASSOCIAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. É dispensável o requisito temporal (pré-constituição há mais de um ano) para associação ajuizar ação civil pública quando o bem jurídico tutelado for a prestação de informações ao consumidor sobre a existência de glúten em alimentos. De fato, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.479.616-GO (Terceira Turma, DJe 16/4/2015), consignou que: "'atualmente, o único tratamento eficaz [para a doença celíaca] é uma dieta isenta de glúten durante toda a vida', pois não existem medicamentos capazes de impedir as lesões e que o corpo ataque o intestino na presença de glúten. Daí a importância da informação nas embalagens de alimentos comercializados de que é 'isento de glúten' ou qual a quantidade ministrada da proteína. Isso porque, se porventura uma pessoa com doença celíaca consumir alimentos com glúten ou traços de glúten, a ingestão poderá provocar uma inflamação crônica apta a impedir a absorção de nutrientes. Além do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor, que estatui uma 'obrigação geral de informação' ao consumidor, a Lei n. 10.674/2003 prevê, em seu art. 1º, que 'Todos os alimentos industrializados deverão conter em seu rótulo e bula, obrigatoriamente, as inscrições 'contém Glúten' ou 'não contém Glúten', conforme o caso'. Dessa forma, por versar a ação sobre direitos individuais homogêneos, a solução do feito não se limita aos membros da associação autora, haja vista abranger todos os consumidores submetidos às mesmas condições descritas nos autos. Portanto, muito embora o art. 5º, inciso V, 'a' da Lei n. 7.347/1985 disponha que a associação deverá estar constituída há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil, o requisito formal pode ser dispensado quando presente, como na hipótese, interesse social de um grupo indeterminável de interessados, como prevê o parágrafo 4º do referido dispositivo legal, bem como o art. 82, § 1º, do CDC. O Superior Tribunal de Justiça [...] já reconheceu a legitimidade de associação que complete um ano de existência no curso do processo, conforme o princípio da economia processual [...]. Ademais, [...] o caso concreto versa acerca de interesses individuais homogêneos, conhecidos como transindividuais, referindo-se a um grupo determinável de pessoas, no caso, os doentes celíacos, cujos interesses excedem sobremaneira o âmbito estritamente individual, tendo em vista as circunstâncias de fato de origem comum (incolumidade da saúde). Assim, a relação consumerista subjacente e divisível é pertinente a todo indivíduo que adquira produtos alimentícios no mercado de consumo e que tenha suscetibilidade à referida proteína. Com efeito, atualmente se admite que as ações coletivas, quando propostas por uma associação, longa manus da coletividade, pressupõem uma legitimação prévia, oriunda do fim institucional relativo à tutela de interesses difusos (meio ambiente, saúde pública, consumidor, dentre outros), cujos interesses dos seus associados podem se sobrepor ao requisito da constituição temporal, formalidade superável em virtude da dimensão do dano ou relevância do bem jurídico a ser protegido e cuja defesa coletiva é ínsita à própria razão de ser da requerente. Em verdade, cumpre[-se] um mandamento constitucional, pois o art. 196 prevê que a 'saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação'. Sob a ótica do direito público, o risco da falta de informação a que está submetido o consumidor celíaco, hipervulnerável por natureza, também já foi objeto de julgamento nesta Corte no REsp n. 586.316 (DJe 19/3/2009), de relatoria do Ministro Herman Benjamim, que considerou pertinente o pedido formulado pelo PROCON quanto à necessidade de advertência dos malefícios do glúten em embalagens de produtos alimentícios, sob pena de sanções administrativas. Por fim, consigne-se que a concessão da legitimidade às associações e entes afins para a propositura da ação civil pública visa, em última análise, mobilizar a sociedade civil para participar de questões de ordem pública, coadunando-se com a ideia de Estado Democrático de Direito, ao facilitar, por meio do Poder Judiciário, a discussão de eventual interesse público, ampliando o acesso da sociedade civil à Justiça". Com efeito, é fundamental assegurar os direitos de informação e segurança ao consumidor celíaco, que está adstrito à dieta isenta de glúten, sob pena de graves riscos à saúde, o que, em última análise, tangencia a garantia a uma vida digna. REsp 1.600.172-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016, DJe 11/10/2016.

DIREITO CIVIL. CONSTRUÇÃO EM TERRENO ALHEIO DE AQUEDUTO PARA PASSAGEM DE ÁGUAS. O proprietário de imóvel tem direito de construir aqueduto no terreno do seu vizinho, independentemente do consentimento deste, para receber águas provenientes de outro imóvel, desde que não existam outros meios de passagem de águas para a sua propriedade e haja o pagamento de prévia indenização ao vizinho prejudicado. O que caracteriza um determinado direito como de vizinhança é a sua imprescindibilidade ao exercício do direito de propriedade em sua função social. Ressalte-se, nesse contexto, que a doutrina estrangeira costumava identificar os institutos dos direitos de vizinhança como "servidões legais". Entretanto, há que distinguir os dois institutos, conforme entendimento doutrinário acolhido em julgamento da Terceira Turma do STJ: "Não é rara a confusão entre servidões e direito de vizinhança. Ambas as espécies se identificam enquanto limitam o uso da propriedade plena. Mas, na verdade, desponta uma diferença de origem e finalidade. As primeiras se fixam por ato voluntário de seus titulares e as segundas decorrem de texto expresso de lei. A par disso, o direito de vizinhança está endereçado a evitar um dano ('de damno evitando'), o qual, se verificado, impede o aproveitamento do prédio. Na servidão não se procura atender uma necessidade imperativa. Ela visa à concessão de uma facilidade maior ao prédio dominante" (REsp 223.590-SP, DJ 17/9/2001). Por um lado, para um determinado direito ser qualificado como de vizinhança, é necessário que a utilização de parcela da propriedade alheia seja essencial ao aproveitamento do prédio, razão pela qual será exigível, de maneira impositiva, por decorrência da lei, a submissão do direito de propriedade de um vizinho ao do outro. Por outro lado, consoante o disposto no art. 1.378 do CC/2002, "a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono", o que significa dizer que, por meio de uma relação jurídica de direito real, um prédio, dito serviente, submete-se a alguma utilidade em favor de outro prédio, dito dominante, transferindo-lhe certas faculdades de uso e de fruição. As servidões, portanto, possuem a natureza de direito real na coisa alheia; os direitos de vizinhança, diferentemente, caracterizam limitações legais ao próprio exercício do direito de propriedade, com viés notadamente recíproco e comunitário. O direito à água é um direito de vizinhança, um direito ao aproveitamento de uma riqueza natural pelos proprietários de imóveis que sejam ou não abastecidos pelo citado recurso hídrico, haja vista que, de acordo com a previsão do art. 1º, I e IV, da Lei n. 9.433/1997, a água é um bem de domínio público, e sua gestão deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas. Nessa conjuntura, ademais, conforme a previsão do art. 1.293 do CC/2002, "é permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos". Na hipótese, como a água é um bem de domínio público de uso múltiplo, tem, portanto, o proprietário do imóvel direito de a ela ter acesso. Todavia, quanto ao dever (do vizinho) de suportar a passagem de aqueduto por sua propriedade, cumpre destacar que a identificação de um direito abstrato à água não conduz, necessariamente, ao reconhecimento do direito de vizinhança de exigir do vizinho a passagem de aqueduto. A exegese da permissão contida no art. 1.293 do CC/2002 deve, assim, partir da averiguação de uma contingência: não deve haver outro meio de acesso às águas. Caso presente essa eventualidade, a leitura de referido dispositivo há de resultar no reconhecimento de que se cuida de verdadeiro direito de vizinhança e, portanto, limite interno inerente ao direito de propriedade. De fato, não havendo caminho público até as águas, a busca e a retirada estão asseguradas por lei, já que a pessoa que a elas não tenha acesso tem para si dois direitos "o de aproveitamento da água e o uso de um caminho para a fonte, ou nascente, ou corrente", de acordo com entendimento doutrinário. Entretanto, se houver outros meios possíveis de acesso à água, não deve ser reconhecido o direito de vizinhança, pois a passagem de aqueduto, na forma assim pretendida, representaria mera utilidade - o que afasta a incidência do art. 1.293, restando ao proprietário a possibilidade de instituição de servidão, nos termos do art. 1.380 do CC/2002. REsp 1.616.038-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/9/2016, DJe 7/10/2016.

DIREITO CIVIL. DIREITO DE O SEGURADOR SER RESSARCIDO EM AÇÃO REGRESSIVA DAS DESPESAS COM REPARO OU SUBSTITUIÇÃO DE BEM SINISTRADO. A despeito de o segurado ter outorgado termo de quitação ou renúncia ao causador do sinistro, o segurador terá direito a ser ressarcido, em ação regressiva contra o autor do dano, das despesas havidas com o reparo ou substituição do bem sinistrado, salvo se o responsável pelo acidente, de boa-fé, demonstrar que já indenizou o segurado pelos prejuízos sofridos, na justa expectativa de que estivesse quitando, integralmente, os danos provocados por sua conduta. Quando o segurado opta por acionar a garantia contratada com o segurador, exigindo-lhe que indenize ou repare o dano realizado no bem segurado, não lhe cabe firmar, com o causador do dano, nenhum tipo de transação que possa importar na extinção ou diminuição do direito de regresso do segurador. Se o fizer, o ato será absolutamente ineficaz em relação ao segurador, como peremptoriamente determina o art. 786, § 2º, do CC/2002. Em verdade, dada a importância social do contrato de seguro, as normas insertas no art. 786, caput e § 2º, do CC/2002, ao assegurarem a sub-rogação do segurador nos direitos que competirem ao segurado contra o autor do dano, independentemente da vontade daquele, revestem-se de caráter público, não havendo como um ato negocial do segurado excluir a prerrogativa outorgada por lei ao segurador. Quanto ao tema, não se olvida da discussão relacionada à autonomia outorgada ao autor do dano de, espontaneamente, indenizar integralmente a parte lesada dos danos decorrentes do acidente - recebendo, em troca, termo de quitação - e, mesmo assim, o segurado acionar a garantia do seguro para conserto do veículo, em evidente ato de má-fé contratual. Nessa específica hipótese, é de se admitir que o terceiro, se demandado em ação regressiva pelo segurador, exima-se do ressarcimento das despesas com o bem sinistrado, basta que, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC/1973 (com correspondência no art. 373, II, do CPC/2015), prove que já realizou a reparação completa dos prejuízos causados, apresentando o recibo assinado pelo segurado ou eventuais documentos que comprovem o custeio das despesas relacionadas à reparação e(ou) substituição do bem envolvido no acidente. A hipótese seria, então, de improcedência do pedido regressivo e restaria ao segurador a alternativa de demandar contra o próprio segurado, por locupletamento ilícito, tendo em vista que, em evidente ato de má-fé contratual, requereu, indevidamente, a cobertura securitária, posto que já indenizado diretamente pelo autor do dano. Ressalte-se, por fim, que não se desconhece a existência de julgados do STJ em sentido contrário ao ora apontado, a exemplo dos REsps n. 76.952-RS (Terceira Turma, DJ 1/7/1996), 127.656-DF (Quarta Turma, DJ 25/3/2002), 274.768-DF (Quarta Turma, DJ 11/12/2000) e 328.646-DF (Quarta Turma, DJ 25/2/2002). Todavia, observa-se que os referidos julgamentos ocorreram sob a ótica do CC/1916, o qual não disciplinava, especificamente, a sub-rogação operada em relação ao seguro de dano, como o faz o art. 786 e parágrafos do atual código. Assim, com amparo no princípio da especialidade, e considerando a necessidade de resguardar o direito de ressarcimento das despesas do segurador perante o causador do dano, segundo os novos paradigmas acerca do mercado securitário, deve ser privilegiada a aplicação do art. 786, caput e § 2º, do CC/2002, em detrimento das regras gerais do instituto do pagamento com sub-rogação (arts. 346 a 351 do CC/2002). REsp 1.533.886-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe 30/9/2016.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. VALIDADE DO DESCONTO DE PONTUALIDADE INSERIDO EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. O denominado "desconto de pontualidade", concedido pela instituição de ensino aos alunos que efetuarem o pagamento das mensalidades até a data do vencimento ajustada, não configura prática comercial abusiva. Em relação à natureza jurídica, pode-se afirmar que o abono por pontualidade e a multa contratual possuem, como traço em comum, o propósito de instar a outra parte contratante a adimplir a sua obrigação, de garantir o cumprimento da obrigação ajustada. Porém, diversamente do desconto por pontualidade, a multa contratual, concebida como espécie de cláusula penal (no caso, cláusula penal moratória), assume um nítido viés coercitivo e punitivo, na medida em que as partes, segundo o princípio da autonomia privada, convencionam a imposição de uma penalidade na hipótese de descumprimento da obrigação, cujo limite, nos contratos civis, é de 10% sobre o valor da dívida (arts. 8º e 9º do Decreto n. 22.626/1933); nas dívidas condominiais, de 2% (art. 1.336, § 1º, do CC); e nos contratos de consumo, de 2%. Por sua vez, o desconto de pontualidade, ainda que destinado a instar a outra parte contratante a adimplir a sua obrigação, como reverso da moeda, constitui um idôneo instrumento posto à disposição das partes, também com esteio na autonomia privada, destinado a encorajar, incentivar o contratante a realizar um comportamento positivo, almejado pelas partes e pela sociedade, premiando-o. Sob esse enfoque, e a partir de lições doutrinárias acerca do tema, pode-se afirmar, com segurança, que as normas que disciplinam o contrato (seja o CC, seja o CDC) comportam, além das sanções legais decorrentes do descumprimento das obrigações ajustadas contratualmente (de caráter coercitivo e punitivo), também as denominadas sanções positivas, que, ao contrário, tem por propósito definir consequências vantajosas em decorrência do correto cumprimento das obrigações contratuais. Ademais, na hipótese em que os serviços educacionais são devidamente contratados mediante o pagamento de um preço de anualidade certo, definido e aceito pelas partes (diluído em prestações nominais e taxa de matrícula) e os contratantes, com esteio na autonomia privada, ajustam entre si que, caso haja pagamento tempestivo, o adquirente do serviço faz jus a um desconto no valor contratado, o que, a um só tempo, facilita e estimula o cumprimento voluntário da obrigação ajustada, conferindo ao consumidor uma vantagem, no caso, de índole patrimonial, a tese de que o abono de pontualidade guarda, em si, uma espécie de aplicação dissimulada de multa, a extrapolar o patamar legal previsto no § 1º do art. 52 do CDC (de 2%), afigurar-se-á absolutamente insubsistente, pois partirá de premissa equivocada. Em verdade, compreensão contrária à ora registrada também propõe que o Estado, no bojo de uma relação privada e em substituição à parte contratante, estipule o "preço ideal" pelos serviços por ela prestados, como se possível fosse mensurar todas as variáveis mercadológicas que o empresário/fornecedor leva em conta para definir o preço de seus serviços, em indevida intervenção no domínio econômico. Efetivamente, a proibição da estipulação de sanções premiais faria com que o redimensionamento dos custos do serviço pelo fornecedor (a quem cabe, exclusivamente, definir o valor de seus serviços) fossem repassados ao consumidor, indistintamente, tenha ele o mérito de ser adimplente ou não. Assim, além de o desconto de pontualidade significar indiscutível benefício ao consumidor adimplente - que pagará por um valor efetivamente menor que o preço da anualidade ajustado -, conferindo-lhe, como já destacado, isonomia material, tal estipulação corrobora com transparência sobre a que título os valores contratados são pagos, indiscutivelmente. Como se vê, a multa, que tem por propósito punir o inadimplemento, não exclui a possibilidade de se estipular a denominada "sanção premial" pelo adimplemento, tratando-se, pois, de hipóteses de incidência diferentes, o que, por si só, afasta a alegação de penalidade bis in idem. REsp 1.424.814-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 4/10/2016, DJe 10/10/2016.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DO ART. 4º, § 2º, DA LEI DE ARBITRAGEM EM CONTRATOS DE FRANQUIA. Em contrato de franquia, "a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula" (art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem). Inicialmente, no contrato de franquia não há uma relação de consumo tutelada pelo CDC, mas de fomento econômico, com intuito de estimular as atividades empresariais do franqueado (REsp 632.958-AL, Quarta Turma, DJe 29/3/2010; e REsp 687.322-RJ, Terceira Turma, DJe 9/10/2006). Assim, não há incidência das regras protetivas do CDC a esses contratos, não se admitindo a alegação de nulidade do compromisso arbitral com base no disposto no art. 51, VII, do CDC, que proíbe a utilização compulsória de arbitragem. Com fundamento em doutrina e em julgados do STJ, acrescente-se que o contrato de franquia ou franchising é inegavelmente um contrato de adesão. Quanto à diferenciação segundo a qual contratos "por adesão" são distintos de contratos "de adesão", essa sutileza sintática é incapaz de representar alguma diferença semântica relevante, pois o Direito não trata de forma distinta essas duas supostas categorias. Além de irrelevante para a resolução da controvérsia a distinção semântica entre contratos "de adesão" e aqueles "por adesão", também não há embasamento jurídico para limitar o alcance do disposto no art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) aos contratos representativos de relações de consumo. O contrato de adesão é apenas uma técnica para a formação de contratos, quando exigências de economias de escala e de uniformização do produto ou serviço se impõem a determinado segmento econômico, mas não é tipo ou categoria autônoma de contrato. Não podemos, assim, limitar os contratos de adesão apenas às relações de consumo, pois, como visto, é pacífico na jurisprudência do STJ que os contratos de franquia não consubstanciam relações de consumo, mas utilizam essa técnica para a formação dos contratos. Ao comentar especificamente o dispositivo em análise da Lei de Arbitragem, doutrina entende que sua função não é outra que não a de favorecer o contratante economicamente mais fraco, a fim de evitar a imposição de arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias, ao prever requisitos para a validade do compromisso arbitral em contratos de adesão. Assim, com o § 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem, busca-se evitar que a cláusula de compromisso arbitral seja incluída de forma leviana entre todas as demais cláusulas do contrato. Por força dessa regra específica, todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem. REsp 1.602.076-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe 30/9/2016.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA DECLARAR NULIDADE DE CLÁUSULA DE COMPROMISSO ARBITRAL. Independentemente do estado em que se encontre o procedimento de arbitragem, o Poder Judiciário pode declarar a nulidade de compromisso arbitral quando o vício for detectável prima facie, como ocorre na hipótese de inobservância, em contrato de franquia, do disposto no art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/1996. Como regra geral, a jurisprudência do STJ indica a prioridade do Juízo arbitral para se manifestar acerca de sua própria competência e, inclusive, sobre a validade ou nulidade da cláusula arbitral (REsp 1.602.696-PI, Terceira Turma, DJe 16/8/2016). Toda regra, porém, comporta exceções para melhor se adequar a situações cujos contornos escapam às situações típicas abarcadas pelo núcleo duro da generalidade e que, pode-se dizer, estão em áreas cinzentas da aplicação do Direito. Obviamente, o princípio competência-competência (kompetenz-kompetenz) deve ser privilegiado, inclusive para o indispensável fortalecimento da arbitragem no País. Por outro lado, é inegável a finalidade de integração e desenvolvimento do Direito a admissão na jurisprudência do STJ de cláusulas compromissórias "patológicas" - como os compromissos arbitrais vazios (REsp 1.082.498-MT, Quarta Turma, DJe 4/12/2012) e aqueles que não atendam o requisito legal específico (art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/1996) - cuja apreciação e declaração de nulidade podem ser feitas pelo Poder Judiciário mesmo antes do procedimento arbitral. São, assim, exceções que permitem uma melhor acomodação do princípio competência-competência a situações limítrofes à regra geral de prioridade do Juízo arbitral. REsp 1.602.076-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe 30/9/2016.

DIREITO CIVIL. TEMA 958. Recurso Especial afetado à Primeira Seção com representativo da seguinte controvérsia: "validade da cobrança, em contratos bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros, registro do contrato e/ou avaliação do bem." REsp 1.578.553-SP e REsp 1.578.490-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 17/10/2016

ADOÇÃO, A PROCURA DE UMA LEI MELHOR. ARTIGO DE JONES FIGUEIRÊDO ALVES

Adoção, a procura de uma lei melhor

JONES FIGUEIRÊDO ALVES

Quando o Ministério da Justiça abre consulta pública, prorrogada até 4 de dezembro vindouro (http://pensando.mj.gov.br/adocao/ ), para que a sociedade brasileira se manifeste, com sugestões, sobre uma nova lei de adoção, diante de projeto de lei (http://pensando.mj.gov.br/adocao/texto-em-debate/minuta-do-anteprojeto-de-lei/ ), a ser encaminhado ao Congresso, resulta certo e inequívoco que estamos todos à procura de uma lei melhor para salvar as crianças do país, desprovidas de proteção integral e pressupostas sobreviventes de um trágico destino. Perto de cinquenta mil delas estão acolhidas em abrigos.

Certo, antes de mais, que a adoção é um instituto jurídico humanitário, destinado ao melhor interesse da criança, cuide-se entender por definitivo que, em razão de sua natureza jurídica, não deve ser ela pautada em modelos fechados.

Mais ainda: não pode ser submissa a adoção, restritivamente, ao comando de listas. Aliás, a autoridade de listas deve ceder, diante de circunstancias relevantes, a esse superior interesse (ECA, art. 6º).

De efeito, “a observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro”. (STJ – 3ª Turma, REsp. 1172067, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18.03.2010).

Lado outro, tem sido bastante discutido, acerca da gestação burocrática do filho adotivo, quando a criança para ser adotada, há de tornar-se, antes, necessariamente uma criança institucionalizada, ao extremo contraditório (e perverso) da ocorrência da perda de muitas chances de vir ser adotada.

No ponto, Maria Berenice Dias, em sua recente obra “Filhos do afeto. Questões Jurídicas”, (Editora Revista dos Tribunais, 2016), assinala que a busca da adoção é feita de maneira extremamente restritiva, não se permite a busca ativa dos pais para as crianças disponíveis à adoção (candidatos são proibidos de visitar as instituições de acolhimento e perdem a chance de conhecer as crianças), quando, a par de tudo isso, o pedido de adoção consentida tem sua previsão expressa no artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde sequer é necessária a prévia inscrição no cadastro de adotantes (p.130). A sua obra traz uma notável contribuição para a urgente revisão da lei.

Efetivamente, inúmeros eventos concorrem para a adoção demorar mais que o tempo de uma gestação humana, ou mais que o dobro desse tempo gestacional, precisamente quando a lei impõe, em primeiro, as medidas de recuperação da família biológica, sem período preordenado. O tema da demora das adoções tem sido objeto de estudos, um dos mais interessantes deles pela psicóloga Lídia Weber (UFPR).

Na medida em que a lei (ECA) determina que toda criança (ou adolescente) tem o direito de ser criada e educada no seio da sua família natural e excepcionalmente em família substituta (art. 19) a prioridade implica que os filhos devam ser reinseridos na família biológica (art. 88, VI), para além de pais e avós.

Assim, dois fenômenos se entrelaçam, com consequências expressivas:

(i) A busca de efetivar a recuperação familiar demora na análise das possibilidades máximas junto a um elenco maior dos familiares ou fracassa nesse desiderato e o abrigamento da criança se prolonga, postergando o cabimento da adoção possível.

(ii) Lado outro, o procedimento de destituição do poder familiar não logra o tempo adequado de desfecho meritório para “startar” a adoção. É o que se pode denominar de situação de adoção protraída.

Esse é o prefácio da demora, exigindo-se mecanismos mais eficientes para objetivar uma definição imediata, seja a da reinserção familiar ou a da colocação da criança ou adolescente ao instituto de adoção.

A propósito, a lei nº 12.010, de 03.08.2009, ao buscar maior efetividade da tutela do melhor interesse da criança trabalhou em dois níveis contrapostos: (i) o da recuperação familiar, ampliando o próprio espaço familiar e (ii) o da colocação da criança em disponibilidade à adoção. No segundo, prevê prazo máximo para a destituição do poder familiar, o de cento e vinte dias (art. 163, ECA). Aliás, a destituição (extinção) do poder familiar (artigo 1.635, V, Código Civil), não recebeu tratamento processual específico no novo Código de Processo Civil. Como procedimento multidisciplinar, mereceria regramento especial, com subprazos definidos aos estudos biopsicossociais, sob a ótica do art. 1.638 do Código Civil.

Pois bem. Extrai-se do site do Ministério da Justiça o seguinte cenário:

“Segundo dados do Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas (CNCA) do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), há mais de 46 mil crianças e adolescentes atualmente no Brasil em acolhimento. Desse número, de acordo com o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), apenas cerca de 7 mil estão aptas para adoção. Em contrapartida, o mesmo cadastro mostra que há mais de 37 mil pessoas interessadas em adotar”.

Segue-se iniludível reconhecer, então: “ Esse descompasso demonstra que há no país uma diferença nos perfis de pretendentes e crianças e adolescentes cadastrados, além de dificuldades no processamento dos pedidos de adoção, havendo a necessidade de revisão na legislação vigente”.

Então, em tempos de consulta, retenha-se, de logo, reconhecer que o Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, ao preconizar a doutrina da proteção integral (artigo 1º da Lei n. 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse da criança. No caso, a adoção como instituto humanitário haverá de ser nada ortodoxa, nada clássica, nada burocratizante. Muito ao revés, sob o primado do artigo matriz do ECA, ser implementada por detido exame de cada caso, a cada criança que deva ser tutelada integralmente, sem as amarras de visões tecnocratas.

Aqui se cuida avocar o julgado paradigma antes referido, onde a relatividade do cadastro é admitida diante do princípio da prevalência do interesse do menor. No mesmo sentido: STJ – 3ª Turma, REsp. nº 1347228-SC, Rel. Min. Sidnei Benetti, j. em 06.11.2012.

Realmente. Verificam-se novas espécies de adoção, atípicas porém inevitáveis, cada uma delas situando a realidade fenomênica da vida que convoca o direito a visualiza-las em seus aspectos mais densos de concretude. Vejamos:

(i) Uma, induvidosamente, é a “adoção avoenga”. Na atualidade, onde as avós estão gerando os filhos de suas filhas estéreis, e muitas outras assumem os netos sob a égide de uma filiação socioafetiva, informal por natureza, à falta da presença materna, caso é de indagar possível ou não a adoção avoenga, ou seja, a adoção dos netos. Por certo, esta adoção seria figura subsidiária da aplicação do princípio da permanência da criança em sua família de origem e tal tem sido clamado, diante da circunstância das chamadas “mães do crak”, as mães que perdem, por destino e desatino, os filhos, substituindo-os pela dependência química e de efeito, tornando as avós as verdadeiras mães socioafetivas daqueles filhos.

Embora estranhável, do ponto de vista sucessório, onde as figuras de avó e de “genitora” se confundem, na espécie, tenha-se presente a filiação socioafetiva consagrada, em caso que tais, em conjunto com a filiação biológica, anotando-se, a tanto, que o  Pleno do Supremo Tribunal Federal, fixou (22.09.16) a tese de repercussão geral, admitida no Recurso Extraordinário nº 898.060-SC, qual seja a de que “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos”.

(ii) Nessa mesma linha, cogite-se, da possibilidade de “adoção de família”. Recentemente, em Pernambuco, na Grande Recife, criança de onze anos, vítima de estupro pelo padrasto, veio dar à luz a sua filha, estando ambas em abrigo enquanto não dirimida a questão referente à perda do poder familiar dos seus pais. Na hipótese positiva de extinção, destituídos os pais, estarão disponíveis à adoção a mãe-adolescente e sua filha recém-nascida, acertado que (1) a primeira sem possuir capacidade civil não dispõe de poder familiar sobre esta, e (2) eventuais interessados à adoção, não poderão recepciona-las, em conjunto, como filhas adotivas, uma vez que por ficção legal tornar-se-iam irmãs. Em outra vertente, adoções isoladas estariam a romper laços familiares que não devem ser desfeitos, máxime que a criança tornada mãe não poderá ser penalizada com a separação da filha. Em situação da espécie, a adoção da primeira implicará, por corolário lógico, e em simultâneo, a guarda avoenga (ou “adoção avoenga”), pelos pais adotantes da filha, de sua filha adotada.

Mas não é só. A regulamentação adotante não é exauriente para os fatos da vida que ensaiam preferências pessoais dos pais substitutos. A todo rigor, existem crianças que perdem o destino da adoção, porque à margem do perfil compatível de interesse. Pior, assumem as síndromes de abrigamento prolongado, incompatibilizadas ao surgimento de um abrigo verdadeiramente diferenciado, aquele lar substituto. Inadaptadas, rejeitam os períodos de convivência e por perversão de destino, retornam ao abrigo de origem. Bem por isso impõem-se tratamentos diferenciados para situações diferentes, com as adoções de tipo.

Esse é um capitulo novo que deve ser encarado sem os dogmas de roupagens prontas da lei ou de normativos administrativos. Crianças e adolescentes em situações de maior vulnerabilidade, que fogem ao catalogo de perfil dos adotantes, por situações mais diversas (questões de saúde, dados físicos, grupos de irmãos, etc.), não devem ser condenadas a um abrigamento indefinido, pouco funcionalizando a sua inclusão em cadastros, com rígidos procedimentos.

Neste cenário, despontam, para efeito de uma melhor regulação da lei de adoção, as adoções de tipo:

(i) a adoção “intuitu personae”, a reclamar regulamentação própria, como instrumento de eficiência para adoções mais rápidas, em compreensão do art. 166 do ECA;

(ii) a “adoção solidária”, onde a adoção de irmãos seja por famílias que se comprometam com a permanência dos vínculos fraternos entre eles;

(iii) a “adoção especial”, (Lei nº 12.955, de 05.02.2014) quando o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica, estabelecida a prioridade de tramitação a tais processos de adoção. (parágrafo 9º, ao artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente;

(iv) a “adoção multiparental”, quando os vínculos biológicos perduram, a despeito de uma ruptura instante de qualquer vínculo com os pais e os parentes consanguíneos (art. 1.626, 2ª parte, CC).

É certo que o instituto da adoção que atribuiu a situação de filho ao adotado (art. 1.626, C.C.), constituindo um vínculo parental civil, na forma do que dispõe o art. 1.593 do Código Civil, por se tratar de parentalidade decorrente de outra origem que não a natural resultante da consanguinidade, impõe a ruptura do vínculo anterior. Mais precisamente, vínculos anteriores são desfeitos, por força da lei, rompendo as relações da parentalidade natural, vindo estas ser substituídas pelas do afeto, afinal configuradas no novo vínculo oferecido pela adoção.

No caso, serão aqueles vínculos findos, quando preexistentes, na filiação biológica e registral. Diferentemente, aliás, dos casos de reprodução assistida heteróloga, quando sequer se faz estabelecido vinculo parental entre a criança concepta e o doador do material fecundante (art. 1.597, V, CC).

E quando inexiste filiação registral, porquanto desconhecido o pai, por certo tempo, ou no ponto, desconhecendo o pai a existência do filho, a tanto por isso mesmo não expressando sua concordância com a adoção (art. 1.621 e § 1º, CC)?

Nessa hipótese, o vínculo biológico preexistente, sem dispor de registro, cede inexoravelmente frente à adoção, quando os fatos da vida aproximem o pai biológico do filho que veio, com sua insciência, ser adotado?

Hipótese tal reclama, às expressas, configurar-se como uma adoção multiparental, onde, diante das circunstancias dos fatos, a afetividade construída pela adoção poderá ser somada, ao depois, à afetividade resultante de iniludível vínculo biológico que se faça mais presente na convivência entre aquele pai biológico e o filho então inserido em família substitutiva (pela adoção).

Pela primeira vez no país uma decisão judicial admitiu acrescentar ao registro de nascimento de menor adotado, o nome de seu genitor e de seus avós paternos, mantendo-se a paternidade adotiva e registral, com o acréscimo do patronímico do pai biológico. Tal decisão foi proferida pelo Juiz de Direito Clicério Bezerra e Silva, da 1ª Vara de Família do Recife, em Ação de Investigação de Paternidade onde a filha adotada, em expressão de sua identidade genética, com anuência expressa dos pais adotivos e do próprio investigado, requereu o reconhecimento do vínculo biológico para os fins de admissão da multiparentalidade existente, quando, predominantemente, as relações de afetividade reuniam todos. (Processo nº 0034634-20.2013.8.17.0001).

A decisão judicial confortou-se, inegavelmente, em consolidar no plano jurídico a dupla paternidade fática, como admitiu o magistrado, quando incontroversos os fatos de a criança jamais ter rompido os laços de convivência com aquele que indicou depois ser seu pai, a tanto a reconhecendo como filha, em mesmo liame de afeto, para além de um mero vínculo biológico.

Adoções de tipo deverão ser bem elencadas na lei e urgenciadas sempre, consabido que o abrigamento institucional não servirá de formação adequada aos carentes de família.

A melhor proteção que pode ser outorgada a uma criança é tê-la sob o abrigo de uma família constituída. Logo, uma nova dinâmica da Lei de Adoção, contida no Estatuto da Criança e do Adolescente, como se pretende, servirá para resultados mais eficazes que prestigiem, afinal, com prioridade, o melhor interesse da criança.

Agora, criança e adoção pedem a urgência devida.

Fonte: Consultor Jurídico, 06.11.2016

O AUTOR É DESEMBARGADOR DECANO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO E MESTRE EM CIÊNCIAS JURÍDICAS PELA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE CLÁSSICA DE LISBOA.

ENTREVISTA PARA O SITE DO IBDFAM. CPC X EPD.

CPC/2015: Possíveis conflitos em relação ao EPD.

09/11/2016

Fonte: Assessoria de comunicação do IBDFAM

Dentre as inúmeras inovações trazidas pelo CPC/2015 estão aquelas referentes aos direitos da pessoa com deficiência. O Código de Processo Civil estabelece que estão legitimados a propor interdição não somente membros da família e do Ministério Público, mas também o responsável pela instituição em que o indivíduo – portador de deficiência – se encontra abrigado. O CPC/2015 fez esta inclusão, e o Estatuto da Pessoa com Deficiência não o invalidou. Entretanto, Flávio Tartuce, advogado e diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), entende que algumas das novas normativas conflitam com o EPD, “revogando-o em aspectos importantes”. Confira a entrevista com o jurista.

O que o CPC/2015 inovou em relação ao processo de interdição?

O Novo CPC trouxe algumas inovações. Porém, acabou entrando em conflito com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, revogando-o em aspectos importantes, no que denomino como “atropelamento legislativo”. O principal “atropelamento” diz respeito ao fato de o Novo CPC estar totalmente estruturado na ação de interdição, enquanto que o Estatuto da Pessoa com Deficiência prefere a ação de nomeação de um curador. O Projeto de Lei 757/2015, em curso no Senado Federal, pretende reparar esse equívoco. Fizemos ali uma proposta para que sejam retiradas todas as menções à ação de interdição, não só no CPC, como também na legislação complementar.

A inclusão dos dirigentes das entidades em que o interditando está abrigado, como legitimados a propor a interdição, foi uma inovação ou um retrocesso?

Não vejo como retrocesso. De toda sorte, não se pode esquecer que o recolhimento a abrigo da pessoa com deficiência somente pode ocorrer em casos excepcionalíssimos. Aliás, pelo art. 90 do EPD, constitui-se crime abandonar pessoa com deficiência em hospitais, casas de saúde e entidades de abrigamento, com pena de seis meses a três anos, além de multa.

Nesta situação, quem iria prestar contas?

A prestação de contas é sempre feita pelo curador. Isso está previsto, aliás, no art. 84, §4º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

No que diz respeito à interdição, devido à tomada de decisão apoiada, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15) conflita com o CPC/2015?

Não vejo conflito, se a questão for lida de acordo com os arts. 84 e 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. De acordo com tais comandos, a pessoa com deficiência, em regra, é plenamente capaz. Se for o caso, para os atos patrimoniais e por iniciativa dela, é possível a utilização da tomada de decisão apoiada. A interdição (ou nomeação de curador) só é admitida em casos excepcionais, também somente para os atos patrimoniais, e não para os atos existenciais familiares.

SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NO STF. ARTIGO DE ANDERSON SCHREIBER.

Sucessão do Companheiro no STF

Anderson Schreiber. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli Studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor de várias obras, dentre elas Direitos da Personalidade, Editora Atlas.

Todos os campos do Direito demandam segurança jurídica, mas sua exigência é ainda maior no Direito das Sucessões. A transmissão do patrimônio, por meio do seu fatiamento entre múltiplos herdeiros, é fonte frequente de conflitos com os quais ninguém ganha: a longa demora em inventários prejudica os herdeiros, que ficam privados dos bens a que têm direito; prejudica o Estado, que fica privado dos tributos incidentes; e prejudica diretamente a sociedade, abarrotando o Poder Judiciário com processos que duram, em alguns casos, mais de uma década. É usual na advocacia sucessória a percepção de que uma família só pode se dizer realmente unida se já tiver passado por um inventário, tamanha a sua capacidade de fomentar disputas.

Daí a importância de que o Direito das Sucessões não crie obstáculos adicionais, exprimindo-se sempre por normas claras e objetivas. Qualquer dúvida de interpretação dá margem ao surgimento de desacordos, que se mostram de difícil solução em um momento em que os ânimos das partes se encontram à flor da pele, por força da perda dolorosa de um ente querido, não raro o elemento unificador daquela família. O Código Civil brasileiro de 2002 desviou-se dessa importante premissa, trazendo muitas normas de redação ambígua, que suscitam dúvidas para os intérpretes no campo sucessório. Exemplo notável é o art. 1.790, que cria regime peculiar para a sucessão do companheiro, restrito a bens onerosamente adquiridos durante a união estável. O dispositivo é fonte de um sem-número de discussões. Debate-se, por exemplo, qual o destino do patrimônio da pessoa falecida se morre deixando apenas bens recebidos a título gratuito (por doação, por herança etc.) e sem deixar outros herdeiros (descendentes etc.) que não o companheiro. Na literalidade do art. 1.790, o companheiro nada herdaria, mas o art. 1.844 do mesmo Código Civil condiciona a atribuição dos bens ao Município à ausência de “cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível”. Dividem-se os autores quanto à solução do imbróglio.  

 Outro debate surge na hipótese de sucessão híbrida, já que o art. 1.790 trata, em seus incisos I e II, das situações em que o companheiro concorre com descendentes exclusivos do autor da herança ou com descendentes do próprio companheiro, mas não da concorrência com prole híbrida, ou seja, com descendentes exclusivos e comuns, formando-se numerosas correntes para propor diferentes soluções para a omissão normativa, inclusive com fórmulas matemáticas para identificar o percentual a que faria jus o companheiro. Cenários assim tão fragmentados, que poderiam se mostrar instigantes em outros campos do Direito, revelam-se devastadores no campo das Sucessões, onde a ausência de uma diretriz clara acaba elevando a conflituosidade post mortem e dificultando mesmo a disposição dos bens em vida, tendo se tornado cada vez mais frequente na prática advocatícia a elaboração de testamentos com cláusulas condicionadas à interpretação prevalente das normas jurídicas. O Direito das Sucessões deixa, assim, de ser baliza, para se tornar complicador.

 Por essas razões, foi festejado por todos os estudiosos do Direito Privado o início do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, na sessão de 31 de agosto deste ano, do Recurso Extraordinário 878.694/MG, em que se discute a constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil. O caso concreto envolve mulher que foi considerada herdeira universal de seu falecido companheiro pelo juízo de primeira instância, o qual aplicou à companheira, por equiparação, o regime sucessório do cônjuge (art. 1.829, I), entendendo inconsitucional a diferenciação entre cônjuges e companheiros para fins de atribuição da herança. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou a decisão, para atribuir à mulher um terço da herança, reservando o restante aos três irmãos do de cujus, como ordena literalmente o art. 1.790, em seu inciso III. O Recurso Extraordinário foi, então, interposto, sob o argumento de que o art. 1.790 fere a isonomia constitucionalmente reconhecida entre as diferentes entidades familiares, em especial entre o casamento e a união estável.  

O Relator Ministro Luis Roberto Barroso votou pela procedência do recurso, concluindo que “no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil de 2002”. Em seu entendimento, o legislador pode atribuir regimes jurídicos distintos ao casamento e à união estável, mas só será legítima tal diferenciação “se não implicar hierarquização de uma entidade familiar em relação à outra, desigualando o nível de proteção estatal conferido aos indivíduos”. O voto do Relator foi acompanhado por outros seis Ministros: Luiz Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia, todos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1.790.

 O julgamento foi, porém, interrompido por um pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. Inventários e partilhas em todo o Brasil encontram-se em compasso de espera, aguardando pela retomada do caso e pela decisão final do STF. Registre-se que os Ministros que já se manifestaram pronunciaram-se expressamente a favor da modulação temporal da futura decisão, respeitando as partilhas já realizadas e restringindo o novo entendimento a ser fixado pela Corte aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública. O certo, todavia, é que, iniciado o julgamento da matéria, tornou-se temerário realizar partilhas judiciais ou extrajudiciais nesse período em que a Suprema Corte brasileira encontra-se na iminência de definir sua posição sobre o tema, em sentido oposto à literalidade do art. 1.790 do Código Civil. Ao mesmo tempo, com o julgamento em aberto, ainda é teoricamente possível que os Ministros revejam suas posições, desconstituindo a aparente maioria. Diante disso, há numerosas sucessões paralisadas em cartórios brasileiros, que vão se avolumando a cada dia, enquanto todos aguardam ansiosamente a palavra final do STF. 

Como lembrou Ana Luiza Nevares, professora de Direito Civil e advogada que representou na causa o Instituto Brasileiro de Direito de Família e o Instituto dos Advogados Brasileiros, o tema tem enorme importância prática, já que “mais de um terço dos casais brasileiros vivem sob união estável”. Se ao Direito das Sucessões não compete, repita-se, proliferar incertezas, o mesmo se aplica à atuação dos seus intérpretes, convindo ao STF proferir, o quanto antes, sua decisão final sobre essa matéria tão candente.  

 Andamento do RE 878.694/MG:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4744004

TERMOS JURÍDICO, O DIREITO PENSADO. ARTIGO DE JONES FIGUEIRÊDO ALVES

Termos jurídicos, o direito pensado

JONES FIGUEIRÊDO ALVES.

DESEMBARGADOR DECANO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO E MESTRE EM CIENCIAS JURÍDICAS PELA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE CLÁSSICA DE LISBOA.

Os termos como referências de significados substanciais sempre buscam uma linguagem própria a comunicar o pensamento sobre algo. Assim, os termos jurídicos declaram o direito, contemplam axiomas, abreviam conotações técnico-legais, definem situações jurígenas. A seu turno, os termos científicos relacionam algo de insciência dos comuns, de utilização restrita, revelando o domínio íntimo da ciência. Seguem-se também expressões outras, literárias ou históricas, que servem também a traduzir situações, acentuando significados marcantes.

Agora, o termo “curiosidades suspicazes” foi cunhado pela civilista Rosa Maria Andrade Nery, durante palestra realizada no Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP, (17.09.16), ao tratar do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13;146/2015), onde, objetivamente, diante da técnica das “tailoread measures” são estabelecidas as “limitações sob medida” para os padecentes de transtornos mentais.

O desafio, porém, é suspeitar por curiosidade o quanto as incapacidades tornam a pessoa incapaz, na complexidade das patologias, ou, melhor ainda, se a nova disciplina jurídica resolve a contento a curiosidade a esse respeito. No mais, suspicaz será sempre a suspeita, própria do comportamento que desconfia, e a todo rigor dogmático, curiosidades suspicazes, nesse plano, impõem medidas de cautela a descobrir e saber o fato certo.

De curiosidades e curiosos, aliás, como resultante etimológica do trato de algo por alguém com cuidados e diligências especiais (Covarrubias, 1611), dirá muito bem o ensaísta e pesquisador argentino Alberto Manguel em sua obra “Uma história natural da curiosidade” (Ed. Companhia das Letras, 2016, 486 p.).

Pois bem. Outro termo jurídico a indicar, com exatidão, a ideia que o representa, está contido na lição do notável civilista português Antônio Menezes Cordeiro, quando expressou: “O Direito civil procura a felicidade das pessoas: nunca poderá contemporizar com a maldade gratuita.” (“Tratado de Direito Civil Português”, 2º volume, Tomo III; Almedina, Coimbra, 2010, p. 557). Segue-se, então, que desse seu valioso e emblemático ensinamento, extraímos o termo “maldade gratuita”, para dogmatiza-lo como uma nova fonte de aplicação aquiliana ao reconhecimento da responsabilidade civil, porquanto caracterizado como ilícito civil recorrente na sociedade contemporânea.

Em nossa tese de mestrado “Identid@de Pesso@l na Sociedade da Informação. Dimensões de Autodeterminação e Ilicitude Civil”, defendida na Faculdade de Direito na Universidade Clássica de Lisboa (2015), empreendemos a dogmatização do termo, no trato de regulamentação jurídica das relações internéticas, ante os conflitos de interesses bem situados e/ou as novas e determinadas ilicitudes, advenientes das mídias e redes sociais e do tráfego das comunicações virtuais sob a inspiração condutora e contumaz da “maldade gratuita”.

Anota-se, ainda, a expressão “abuso de direito” (“abus de droit”) apresentada pelo jurista belga F. Laurent (“Principes de Droit Civil Français”, 3.a ed.,1878) para designar situações de responsabilidade, cometidas por quem como titular de um direito, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. É o abuso do senhor feudal que sepultando sua mulher nos domínios do castelo impede seu próprio filho, de quem desafeto, de visitar o túmulo da mãe, cujo fato levado a julgamento em tribunal alemão, veio constituir a doutrina da nova espécie de ilicitude civil.

A sua base legal explícita, em nosso direito, está contida no artigo 187 do Código Civil de 2002. Bem certo que o renomado civilista Menezes Cordeiro, em sua máxima obra “Da Boa Fé no Direito Civil” (Almedina,1997), é quem dogmatiza, com maestria, o “abuso de direito” como instituto jurídico.

Cumpre referir que, no direito de família, dois termos jurídicos se apresentam também icônicos: o da “desbiologização da paternidade” e o da “paternidade socioafetiva”, construídos por dois importantes juristas.

João Baptista Vilela consagrou o primeiro, em sua célebre aula proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (1979) perseverando que “a posse do estado de filho” trespassa o vínculo biológico como elemento determinante de paternidade adquirida pelo afeto. (http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1156/1089).

O segundo, dogmatizado por Luiz Edson Fachin, quando instituiu que a socioafetividade atua como o elemento decisor da paternidade e da formação institucional de família. Afinal, a paternidade exige mais que um liame genético, ela se aperfeiçoa e se define pela afeição.

Na esfera familiar, ainda, a expressão “violência doméstica” ganhou maiores latitudes jurídicas. Nos anos 70, Lenore Walker teorizou, nos Estados Unidos, acerca da violência doméstica, depois de uma década que registrou o incremento dos chamados domestics abuse acts.  Leis estaduais norte-americanas passaram a exercer o controle dessa nova espécie de criminalidade, vindo, afinal, a lei federal Violence Against Women Actc (VAWA) estabelecer provisões legais, despontando medidas cautelares como ordens de restrição e sanções penais severas. Em nosso país, a “Lei Maria da Penha” disciplinou a respeito.

No âmbito judiciário, deve ser destacado, de logo, o termo “acesso à justiça”, creditado a Mauro Cappeletti e Bryant Garth.  No seu “Projeto Florença” (1970-1979), afirmam que “o acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”. Ao depois, Kazuo Watanabe cunhou a expressão “acesso à ordem jurídica justa”, sob o viés dos direitos fundamentais.

A seu turno, o termo “ativismo judicial” foi teorizado por Thumen Koormans, no seu estudo “The roots of judicial activism” (1988).

Termo jurídico mais recente tem sido agora adotado na França, o do “estágio de cidadania”, quando se pretende regular o uso de indumentárias por mulheres muçulmanas nos espaços públicos, a exemplo da “burca” ou “niqab”.

Muitos outros termos jurídicos estão a pensar o direito, implicando importantes institutos em sua melhor dicção.

A celebrar os juristas que os consagraram, cumpre-lhes dizer, a cada um deles, pela contribuição relevante, um “Deus te Abençoe”.

A propósito, essa expressão religiosa foi institucionalizada por decreto do Papa Gregório I, o Grande, no ano 600 (16 de fevereiro).

TESTAMENTO CONJUNTIVO. ARTIGO DE ZENO VELOSO

TESTAMENTO CONJUNTIVO

Zeno Veloso.

Doutor Honoris Causa pela Universidade da Amazônia. Diretor do IBDFAM para a Região Norte. Professor da UFPA e da UNAMA. Tabelião em Belém.

            João Monteiro estava viúvo e tinha dois filhos de seu casamento. Passado algum tempo, conheceu Mariazinha, e passou a conviver com ela, vindo os dois, em seguida, a casar-se pelo regime da comunhão parcial. Ela, por sua vez, tinha um filho de relacionamento anterior.

            Resolveram os dois fazer testamento, determinando João que a parte disponível de seus bens (metade disponível) caberia à sua mulher, Mariazinha, e resolvendo esta que a metade de seus bens deveria caber a seu marido, tudo de acordo com o art. 1.789 do Código Civil. O casal se dirigiu a um cartório, e tudo foi explicado ao notário. O desejo deles era o de fazer um só e único testamento, até para não ter de pagar as custas de duas escrituras. Mas o tabelião ponderou que não podia atender ao objetivo, pelo menos na forma que pretendiam, pois a lei brasileira proíbe o testamento conjuntivo, também chamado mancomunado ou de mão comum.

            No Código Civil brasileiro, art. 1.863, diz-se: "É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo". A proibição é tradicional em nosso sistema, e já vinha consignada no art. 1.630 do Código Civil de 1916. Não permite também o testamento conjunto o direito francês, e, inspirado neste, o italiano, português, espanhol, japonês, argentino, chileno. Mas, afinal, que é o testamento conjuntivo, que tantas legislações inadmitem?

            Analisei o aludido art. 1.863 no Código Civil Comentado (obra coletiva, coordenadora Regina Beatriz Tavares da Silva, primitivo coordenador Ricardo Fiúza, Editora Saraiva, cuja 10ª edição acaba de sair, página 1962). Disse, ali, que o testamento conjuntivo, conjunto ou de mão comum, é o feito no mesmo ato, por duas ou mais pessoas. A proibição de tal negócio jurídico é substancial, seja o testamento simultâneo - se os dois testadores fazem disposições em favor de terceiro -, seja recíproco - se um testador favorece o outro, e vice-versa -, seja correspectivo - além da reciprocidade, cada testador beneficia o outro na mesma proporção em que este o tiver beneficiado, caso em que a interdependência, a relação causal entre as disposições, é mais intensa.

            O testamento é um negócio jurídico de última vontade, unilateral, unipessoal, personalíssimo, essencialmente revogável; o testamento conjuntivo acaba por arranhar esses princípios, especialmente o da liberdade de testar, de determinar o que se quer para quando morrer, e de, a qualquer momento, fazer outro testamento (alterar, modificar, revogar o anterior).

            Note-se bem: o que a lei proíbe é o testamento de duas ou mais pessoas no mesmo instrumento, no mesmo documento, na mesma escritura, enfim, no mesmo ato. Nada impede que duas pessoas, em atos separados, ainda que na mesma data, no mesmo livro notarial, perante o mesmo tabelião, façam testamentos (assim, no plural) dispondo em favor de um terceiro (um sobrinho, um amigo delas, por exemplo), ou mesmo em proveito recíproco (uma nomeia a outra herdeira, e vice-versa). Por sinal, isso ocorre frequentemente, quando os testadores são marido e mulher, ou se trata de casal homoafetivo. Na Alemanha, diferentemente dos sistemas jurídicos que acima citei, o testamento conjuntivo é permitido, no caso de ser outorgado pelos cônjuges (BGB, art. 2.265).

            Há algum tempo, julgando o Recurso Extraordinário nº 93.603-3/60, relator Ministro Neri da Silveira, o STF decidiu que não há nulidade, não se trata de testamento conjuntivo, a hipótese de testamentos públicos feitos por marido e mulher, na mesma data e local e perante as mesmas testemunhas, se os instrumentos são distintos, se as escrituras são autônomas, se os atos são independentes.

            O Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM nomeou uma comissão para fazer um estudo a respeito do Direito das Sucessões, no Código Civil, para o fim de apresentar as alterações legislativas que forem oportunas, cabíveis. Minha opinião é de que as sugestões sejam bem poucas, pontuais. Venho meditando a respeito, ainda não estou decidido, mas penso em apresentar uma proposta de alteração no Código Civil, admitindo o testamento conjuntivo (num só e mesmo ato), se os outorgantes forem os cônjuges, ou companheiros, e desde que fique garantida a liberdade de cada testador revogar livremente o seu testamento.

         P.S.1 Num grupo de amigos, reunidos no Museu da Cerveja, que fica no histórico e tradicional Terreiro do Paço, em Lisboa, a conversa chegou às eleições municipais, no Brasil, e alguém perguntou como o eleitor se identifica no momento em que se apresenta para votar. Alguém disse que ele deve portar um documento oficial de identidade, que pode ser a carteira de identidade, expedida pela Polícia Civil, a carteira nacional de habilitação, ou outro documento oficial, desde que tenha a fotografia do portador. Nessa altura, um português indagou: "desculpe, mas não há a obrigação de se tirar o título de eleitor?" Um brasileiro respondeu: "sim, existe o título de eleitor, expedido pela Justiça Eleitoral". O português insistiu: "E por que, então, não se exibe o título de eleitor, quando se vai votar?".  O brasileiro explicou: "Por que no título de eleitor não há a fotografia do portador". O português, implicante, quis saber: "Ora essa, e por que não se coloca a fotografia nesse título de eleitor?". O brasileiro disse: "porque a lei não prevê a fotografia nesse documento". O lusitano, cada vez mais curioso, quis saber: "Para que serve, então, o título de eleitor"? E o brasileiro, angustiado pelo rumo da conversa: "Não sei, meu senhor. Vamos tomar uma taça de vinho e pedir uns pasteis de bacalhau". E assim fizeram. Pastel de bacalhau, lá, é o que chamamos, cá, bolinho de bacalhau. Mas, aqui, para nós, não é mesmo um absurdo termos um título de eleitor, que tem de ficar em casa, guardado, quando se vai exercer o direito de voto?...

         P.S.2 Semana passada, mencionei o artigo de André Malcher Meira, que conclui que o novo CPC, ao estabelecer que juízes e tribunais devem observar a jurisprudência, inspirou-se, antes, no antigo Direito Romano, de que na experiência do direito norte-americano, como alguns entusiastas do "common law" defendem. O tema teve dois importantes leitores, os mestres Francisco Caetano Mileo e Michel Ferro e Silva, da antiga e nova geração de processualistas paraenses, que, pelo número e qualidade, são admirados em todo o país, e um símbolo deles é meu saudoso professor Júlio de Alencar.