ARTIGO DO MAGISTRADO GERIVALDO NEIVA. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.

A LEI É FILHA DA HISTÓRIA
Idéias sobre a função social da terra.
Gerivaldo Alves Neiva *

Sei que causa um choque danado nas pessoas essa história de que a função social da terra é essencial ao próprio conceito de propriedade da terra. Isto significa dizer que não existe propriedade rural a ser protegida, ou mesmo desapropriada, sem o cumprimento de uma função social. Para a mentalidade proprietária burguesa, realmente é um choque:
- Como não ser mais o proprietário e ter meu direito protegido se minha escritura está registrada em cartório? Como não posso expulsar invasores se minha terra é cercada há mais de 20 anos?
Sim, é verdade! Escrituras antigas e amareladas e cercas cercando o nada não bastam mais para garantir a propriedade de imensidões de terra sem cultivo algum. A pós-modernidade exige muito mais do que isso, pois é na terra que são produzidos alimentos para o mundo e é na terra que estão os recursos naturais essenciais à própria sobrevivência da raça humana sobre o planeta. Ao contrário do que pensam os proprietários que ainda guardam escrituras furadas de traças em caixas de sapatos e que apenas renovam suas cercas de ano em ano, a terra não é do homem, mas é o homem que pertence à terra e é quem tem a obrigação de cuidar dela.
Choque maior ainda causa a defesa da idéia de que a ocupação de terras improdutivas - ou mesmo que estejam produzindo em desconformidade com os preceitos constitucionais exigidos para reconhecimento do cumprimento da função social – é ação legítima em busca da concretização do projeto humano sobre o planeta e do projeto constitucional de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, fundamentada na cidadania e dignidade da pessoa humana.
Estes choques são resultados da idéia que todos nós temos de que sempre foi assim e que se a lei diz que é verdade, tem que ser verdade. O que pensamos, embora nem sempre saibamos disso, é o que nos ensinou a família, a escola, a igreja, os meios de comunicação e as leis. Então, pensando que temos um pensamento próprio, construímos ‘pré-conceitos’ sobre quase tudo e passamos a defendê-los como verdades definitivas e convenientes. Nem sempre percebemos que ao invés de personagens reais, não passamos de marionetes manipulados pelos Jornais Nacionais da vida. Aliás, que seria de nós ocidentais católicos sem as novelas da tarde, das seis, das sete e das oito? Sem os comerciais da TV? Sem o big brother? Sem futebol aos domingos e sem salão de beleza aos sábados? O problema é que enquanto estávamos cantarolando que queríamos ser uma “metamorfose ambulante”, como pregava o rebelde Raul Seixas, o sistema nos transformava, a todo o momento, em uma “mentalidade imutável”.
De todas as mentalidades, talvez a mentalidade proprietária seja uma das mais fortes que carregamos. Não conseguimos sobreviver sem a idéia da propriedade. Precisamos da propriedade. Precisamos ‘ter’ alguma coisa. Quem não tem, no mundo capitalista, é pobre, sem teto, sem terra, sem emprego e sem dignidade. Então, é imprescindível ter a propriedade de alguma coisa. No mínimo, precisamos ter o conhecimento formal de alguma área das ciências para conseguirmos um emprego. Quem não tem conhecimento não tem emprego e, por conseqüência, não tem propriedade de nada. A lógica capitalista é esta: precisamos ter conhecimento para ter emprego, dinheiro, carro, casa, telefone celular, notebook... nossas propriedades! Nesta lógica, só é importante ‘ser’ se for para ‘ter’!!
Mas nem sempre foi assim. Já houve tempo em que todos ‘eram’ e cada um tinha apenas o necessário para sua própria sobrevivência e de sua família. Não havia necessidade de acumulação de riqueza, da mesma forma que não havia necessidade de acumulação de propriedades. O que se produzia se consumia e o desperdício era algo incompreensível. Logo, só era necessário se produzir o que se iria consumir, pois não havia como conservar o excesso da produção. Assim perdurou até que o dinheiro foi inventado. Agora, o excesso da produção passou a ser vendido e o resultado dessa venda – o dinheiro – passou a ser usado para comprar terras e outros bens. Estava, portanto, justificada a propriedade da terra para além da necessidade da família como sendo o fruto do trabalho humano.
Ora, sendo assim, no início, como definiu o filósofo inglês John Locke, tudo era a América. Por aqui não havia o dinheiro e, consequentemente, não havia necessidade de se acumular nada. Os índios caçavam, pescavam e produziam o que necessitavam para sua própria sobrevivência. A terra significava apenas o local da produção do alimento, principalmente a mandioca. Nada mais. Ninguém precisava mais de terra do que aquela necessária à produção de alimentos para a tribo. Não havia cercas, currais de gado e nem documentos de terra.
Pois bem, assim aconteceu até que o homem civilizado e católico, por acaso ou intencionalmente, achou estas terras brasileiras. Em termos de convivência, aqui também não era o paraíso e é certo e histórico que os Tupinambás eram guerreiros e a guerra era o significado da sua existência. Um Tupinambá era formado para a guerra, independentemente de quem fosse o inimigo. O importante era lutar e depois banquetear, em festiva cerimônia, o guerreiro inimigo aprisionado para adquirir mais força e poder. Os Tupinambás lutavam contra os Tupiniquins, Tupinaés, Tapuias e contra quem mais se colocasse à sua frente, inclusive portugueses. Com estes, a guerra foi desleal e somente no recôncavo baiano, milhares de Tupinambás foram mortos por Álvaro da Costa, filho do governador Duarte da Costa, e por Mem de Sá, terceiro governador geral, sob as bênçãos do bispo Sardinha. Aliás, por ironia da história, o bispo Sardinha, o primeiro do Brasil, será também banqueteado pelos Caetés na Barra de São Miguel, costa do atual Estado de Alagoas. Dizem as más línguas que no local em que o bispo Sardinha foi assado não nasceu mais qualquer erva daninha. A antropologia moderna, no entanto, questiona a veracidade desta comilança do bispo. Ora, se os índios comiam outro guerreiro para adquirir sua força e coragem, por que comeriam um bispo velho, barrigudo e branquelo?
É muito intrigante imaginar que a Igreja considerava pecado andar sem roupas e ter várias mulheres, mas não era pecado escravizar e matar os “gentios” ou escravizar negros africanos. Às vezes fico pensando que Deus deve perder tanto tempo buscando justificativas para perdoar os pecados da Igreja que não sobra tempo, apesar da sua onipotência, para cuidar dos problemas menores dos pobres do mundo. Mas isto não é privilégio de uma época. A história da humanidade é permeada de ações católicas que devem ter “enchido o saco” de Deus. Na inquisição, por exemplo, não sei como Deus não morreu de vergonha da Igreja. Como dizia uma freira amiga, “certos Papas só vão para o céu quando morrem por conta da infinita misericórdia de Deus”.
Voltando ao nosso caso, antes da invenção brasileira baseada na propriedade da terra em grandes proporções para uns poucos, tivemos outras oportunidades para inventar uma nação diferente, baseada na liberdade dos costumes, sem regras morais católicas, sem propriedade privada, sem roupas, sem repressão... certo que os Tupinambás eram guerreiros, mas também era possível conviver com eles, como assim fizeram os franceses por muitos anos.
A primeira oportunidade de invenção de uma nação brasileira baseada na liberdade e no folguedo foi a deserção de dois grumetes da esquadra de Cabral - há quem diga que foram mais de dois - e alguns degredados que por aqui ficaram, deslumbrados com o novo mundo, quando Cabral, depois da primeira missa, seguiu em busca de um caminho para a Índia. Dizem também que alguns Tupiniquins seguiram com a esquadra em direção à Índia e outro embarcou na nau que retornou para Portugal levando a boa nova do “achamento”. Não sei o que aconteceu com o Tupiniquim que foi conhecer a corte, mas há notícias de que os outros morreram em um naufrágio no Cabo das Tormentas, que depois passou a ser chamado de Cabo da Boa Esperança.
Voltando a nossa história, o certo é que ficaram entre os Tupiniquins, em abril de 1500, alguns homens brancos com sua história, cultura e costumes em meio aos índios e índias. Fulerando, folgando, tomando banho de rio, tomando cauim... Pois bem, vamos imaginar que Cabral e outros navegadores da época – Colombo, Vespúcio, Magalhães... – tivessem se deparado com grandes monstros marinhos e abandonado os mares por cinqüenta ou cem anos. Ora, nossos Tupiniquins saberiam da existência de homens brancos que viajavam em grandes barcos e teriam alguns deles em sua companhia, mas continuariam vivendo e evoluindo segundo sua própria lógica e costumes. Pois é, o Brasil bem que poderia ter sido inventado por índios, grumetes desertores e degredados. Todos folgando e tomando cauim... Não deu certo.
Poucos anos depois, por volta de 1510, não se sabe ao certo como, apareceu nas praias de Salvador um náufrago, o português Diogo Álvares, a quem os Tupinambás chamaram de Caramuru, que logo se juntou com a bela índia Paraguaçu. Dizem que Caramuru tinha outras mulheres índias, apesar de sua moral católica, e que teria deixado dezenas de mamelucos no recôncavo baiano. Para Diogo Álvares, era pecado ter mais de uma mulher e andar sem roupas por aí, mas para Caramuru certamente era importante aproveitar da hospitalidade dos Tupinambás. Pois é, o Brasil bem que poderia ter sido inventado por índios Tupinambás, Caramuru, Paraguaçu e sua descendência, sem pecado, sem propriedade e sem dinheiro... Não deu certo.
Além de Caramuru, outro náufrago português viveu com os índios antes da chegada da expedição de Martim Afonso de Sousa, em 1530. Conta a história que João Ramalho teria chegado ao litoral paulista em 1513 e tivera vários filhos com a índia Bartira, filha do cacique Tibiriçá, da tribo dos Guainases. Como era de costume, João Ramalho também deixou dezenas de mamelucos no planalto paulista. Não sei se Caramuru e João Ramalho se conheceram ou se tiveram contatos com os degredados e grumetes de Cabral, mas a conta já é grande de portugueses e mamelucos no Brasil antes do início oficial da ocupação, em 1530. Não é loucura pensar, portanto, que Caramuru e João Ramalho bem que poderiam ter se encontrado para selar a paz entre os Tupinambás e seus inimigos. Neste clima de paz, quem sabe, os índios unidos teriam resistido à ocupação e hoje o Brasil seria um país com dezenas de línguas, culturas diversas, sem nordeste pobre e sudeste rico, com uma vasta mata atlântica, rios limpos... não deu certo também.
Estavam perdidas, portanto, as oportunidades históricas de uma invenção diferente para o Brasil. Nosso destino seria mesmo o ufanismo de Brasil potência e daquela história mais recente: “Brasil, ame-o ou deixe-o”!
O fim dessa história todos nós sabemos. O Brasil foi inventado, dezenas de anos depois do “achamento”, para plantar cana-de-açúcar, criar gado, exterminar os índios selvagens, escravizar negros africanos, explorar o ouro e estabelecer a propriedade privada da terra através de capitanias hereditárias e imensas sesmarias. Poderia ter sido diferente, mas não foi. A história que se conta hoje é a história dos vencedores. A história que se conta é a de Cabral, Martim Afonso, Tomé de Sousa, Duarte da Costa, Mem de Sá, das capitanias e das sesmarias. Índios, degradados, posseiros, negros, pequenas posses de terra e os demais vencidos não tem história para a historiografia, mas ainda podem resgatar um dia a sua própria história.
Tudo isso, por fim, foi para dizer que nem sempre foi assim, que poderia ter sido diferente e que pode ser diferente hoje. A mentalidade proprietária é uma invenção burguesa da mesma forma que também o é a lei criada para proteger esta propriedade. Portanto, isto a que nos apegamos hoje como sendo um direito natural, não passa de uma construção histórica recente, uma invenção, uma criação daqueles que ocuparam as terras e mataram os que aqui já estavam.
Sendo assim, falar em função social da propriedade da terra, em vista da história da invenção brasileira, não é coisa de outro mundo, mas desse mundo brasileiro mesmo. Se já fomos – lá eles – capazes de inventar uma nova forma de relacionamento com a terra, também podemos inventar outra. A história é assim. Vem uma idéia nova e vai uma idéia velha. O novo nasce do velho, que resiste até morrer. Daí, começa tudo de novo... O importante é ter em mente que o presente é diferente do que já ‘foi’ e o que ‘virá’ também será diferente do que ‘é’ e do que já ‘foi’. Isto é inevitável, apesar de uns e outros.
E a lei? Ora, lei vem e lei vai. Para cada tempo há uma lei. Não é a lei que determina o tempo e a história. Ao contrário, a lei é o resultado da superação das contradições da história. Se existe dúvida em relação a quem nasceu primeiro, se o ovo ou a galinha, o mesmo não se pode dizer em relação à lei e a história. A lei é filha da história. Assim sendo, aqueles que lutam fazem a história e os que ficam apenas observando escrevem a lei. Vai ser sempre assim, eu acho...
Voltando ao começo da conversa, eu não entendo como alguém pode ainda pensar, nesta quadra da história, que é o “proprietário” de uma vasta extensão de terra simplesmente por conta de uma escritura registrada em cartório ou por conta de quilômetros de cerca de arame farpado cercando o nada. E o pior: continuam pensando que o Direito existe para proteger sua “propriedade” contra os “não-proprietários”. E o pior de tudo: muitos juízes ainda pensam que é assim mesmo!
Conceição do Coité, 23 de março de 2009
* Juiz de Direito em Conceição do Coité – Ba.

NOVA SÚMULA DO STJ SOBRE FRAUDE À EXECUÇÃO. COMO JÁ CONSTAVA DO NOSSO VOL. 1.

SÚMULAS STJ edita nova súmula sobre fraude de execução

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça aprovou uma nova súmula, a de número 375. O texto determina que o reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

O relator foi o ministro Fernando Gonçalves, que levou em conta vários recursos especiais e embargos de divergência julgados nas Turmas e Seções do STJ. Entre eles, os recursos especiais 739.388-MG, 865.974-RS, 734.280-RJ, 140.670-GO, 135.228-SP, 186.633-MS e 193.048-PR. Um dos precedentes aplicados pela Corte para embasar a aprovação da Súmula 375 foi o recurso especial 739.388/MG, ajuizado contra a Fazenda Pública de Minas Gerais pelos legítimos proprietários de um lote no município de Betim que foi levado à penhora em razão de execução fiscal proposta pelo Estado contra os alienantes do referido imóvel.

No recurso, os compradores do imóvel alegaram que a ineficácia da venda em relação a terceiro em razão de fraude à execução depende da demonstração de que o adquirente tinha ciência da constrição e agiu de má-fé. No caso em questão, eles sustentaram que não houve má-fé, uma vez que a penhora não estava registrada quando a operação de compra e venda do imóvel foi efetivada.

Acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, a Primeira Turma concluiu que o registro da penhora no cartório imobiliário é requisito para a configuração da má-fé dos novos adquirentes do bem penhorado, porquanto presume o conhecimento da constrição em relação a terceiros por meio da sua publicidade. O termo “súmula” é originário do latim e significa resumo.

No Judiciário, a súmula é uma síntese das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de precedentes já julgados.
Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ.

RESUMO. INFORMATIVO 386 DO STJ.

FURTO. VEÍCULO. CAMPUS UNIVERSITÁRIO.
A matéria consiste em saber se, na hipótese, a universidade federal seria responsável pela guarda e segurança dos veículos estacionados no campus universitário. Isso posto, a Turma não conheceu do recurso, por entender que o Poder Público deve assumir a guarda e responsabilidade do veículo quando esse ingressa em área de estacionamento pertencente a estabelecimento público apenas quando dotado de vigilância especializada para esse fim. In casu, o exame acerca das circunstâncias que redundaram na ausência de responsabilização da universidade pelos danos materiais decorrentes de furto de automóvel em seu estacionamento carece da incursão em aspectos fáticos, notadamente no que concerne à existência de serviço especializado de vigilância no campus universitário, fato que, evidentemente, enseja a incidência da Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: Ag 937.819-PR, DJ 20/6/2008; REsp 625.604-RN, DJ 2/6/2008; REsp 1.032.406-SC, DJ 30/4/2008, e REsp 438.870-DF, DJ 1º/7/2005. REsp 1.081.532-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/3/2009.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. BALA PERDIDA.
Cuida-se de ação de indenização por danos físicos, psicológicos e estéticos contra o Estado, ajuizada por vítima de disparo de arma de fogo efetuado por policial militar, em razão de perseguição policial contra assaltantes. Para o Min. Relator, a prescrição da ação indenizatória teve como lastro inicial o momento da constatação das lesões sofridas e de suas consequências. Tendo a recorrida ajuizado a ação em 13/1/2004, revela-se inocorrente a prescrição, porquanto o completo delineamento das lesões sofridas e a constatação da irreversibilidade de seu quadro clínico deram-se no ano de 2002. Quanto à ofensa do art. 264 do CPC, sob o fundamento de que o acórdão recorrido entendeu pela conduta comissiva do Estado e de que a parte alega, na inicial, a existência de omissão, transmudando-se de ofício a causa de pedir após já contestada a lide, o Min. Relator entende que as razões não prosperam, uma vez que eventual modificação do dispositivo legal aplicável ou a mudança de caracterização jurídica do fato base pedido não incidem sobre o veto do art. 264 do CPC. Quanto à alegada ofensa dos arts. 603 e 610 do CPC, entendeu o Min. Relator que a adoção do princípio tempus regit actum pelo art. 1.211 do CPC impõe obedecer ao fato de que a lei em vigor regula os recursos cabíveis quando da prolação do ato decisório. No caso, o acórdão recorrido que examinou a controvérsia foi proferido em 24/8/2006, posteriormente, portanto, à revogação dos dispositivos indicados como violados. Os elementos de convicção já existentes nos autos permitem configurar o fato administrativo (a perseguição policial e o tiroteio em via pública), o dano (lesões sofridas pela vítima) e o nexo causal (que tais lesões decorrem de errôneo planejamento de ação policial, com veementes indícios de que o projétil de arma de fogo que atingiu a autora teria sido disparado de armamento utilizado pelos policiais militares). Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso do Estado e, nessa parte, negou-lhe provimento. REsp 1.056.605-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/3/2009.

CONTRATO. ALTERAÇÃO UNILATERAL. PLANO. SAÚDE.
A Turma reiterou ser abusiva e nula de pleno direito, além de inadmissível, qualquer alteração unilateral posterior sem anuência do consumidor nos planos de saúde, porquanto as obrigações assumidas devem ser mantidas, mormente quanto à livre escolha de médico e hospital, tal como previsto no plano de saúde do recorrente que, desde 2/8/1978, cumpria suas obrigações contratuais regularmente e, não obstante, em 30/3/1983, por decisão unilateral da empresa ré de seguro de saúde, teve seu plano de saúde transferido para outro, com regras diferentes do contrato original, descaracterizando-se a prestação de assistência médico-hospitalar avençada. Assim, para os serviços não inclusos entre os conveniados, o associado passou a pagar as despesas, sujeitando-se ao reembolso por tabela diversa (AMB). No caso, o recorrente precisou de tratamento de tumor maligno no pâncreas, mas a empresa negou o ressarcimento pleno das despesas, alegando que, pelo novo plano do recorrente, o hospital onde se internou não era credenciado, ainda que fosse para outros tipos de planos. Daí, está configurado o desequilíbrio da relação contratual de seguro-saúde em detrimento do consumidor. Precedentes citados: REsp 889.406-RJ, DJe 17/3/2008, e REsp 735.168-RJ, DJe 26/3/2008. REsp 418.572-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/3/2009.

AFETIVIDADE NO STJ. ADOÇÃO

DECISÃO

Disputa entre casais de adotantes faz STJ priorizar ligação afetiva em detrimento de cadastro
A preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta, devendo o magistrado observar, com base no princípio do melhor interesse do menor, o estabelecimento de vínculo afetivo com o casal adotante.

Com essa tese, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a devolução de uma criança de um ano e três meses a um casal de Minas Gerais que havia perdido sua guarda para um outro casal inscrito na lista.

A Terceira Turma reconheceu que o menor já havia formado vínculo afetivo anterior, razão pela qual esse deveria ser o critério de aferição.

A mãe biológica, antes mesmo do nascimento da criança, em 12 de dezembro de 2007, escolheu quem seriam os pais adotivos do menor. O casal escolhido conseguiu a guarda provisória por trinta dias em dezembro de 2007, quando a 1ª Vara Criminal e de Menores da Comarca de Lagoas, em Minas Gerais, determinou a devolução da criança, medida essa não cumprida graças a uma liminar.

Em 29 de junho do ano passado, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG) se pronuncia contra o casal, com o argumento de que houve desrespeito ao cadastro.

O casal indicado pela mãe biológica recorreu ao STJ com o argumento de que os procedimentos para a adoção não poderiam se sobrepor ao princípio do melhor interesse da criança.

Segundo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG), uma criança, considerada genericamente, por contar com menos de um ano de idade, não teria condições de estabelecer vínculo de afetividade com o casal, devendo, por isso, observar o cadastro geral de adotantes.

O TJ/MG determinou a entrega do menor para um outro casal inscrito na lista. O cadastro de adoção é uma recomendação do Estatuto da Criança e Adolescente para verificar a aptidão dos novos pais.

Segundo o juízo de Direito da 1ª Vara Criminal e de Menores da Comarca de Sete Lagoas, o cadastro busca evitar o eventual tráfico de bebês ou mesmo adoção por meio de influências escusas.

É uma proteção também para a criança, para que não fique à mercê de interesses pessoais, comuns nos casos de adoção dirigida. Segundo a Terceira Turma, o cadastro deve ser levado em conta, mas o critério único e imprescindível a ser observado é o vínculo da criança com o primeiro casal adotante.

Para o relator, ministro Massami Uyeda, não se está a preterir o direito de um casal pelo outro, uma vez que, efetivamente, o direito destes não está em discussão. “O que se busca é priorizar o direito da criança”, assinalou o ministro, “já que a aferição da aptidão deste ou de qualquer outro casal para exercer o poder familiar dar-se-á na via própria, qual seja, no desenrolar do processo de adoção”.
Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ.

RESUMO. INFORMATIVO 385 DO STJ.

REGISTRO CIVIL. DÚVIDA. PATERNIDADE.
Em ação negatória de paternidade por dúvida do vínculo biológico, o ora recorrente solicitou exame pericial de DNA da criança nascida da união estável, observando que a mãe não se opõe ao exame. Alegou que, dias após o registro de nascimento do menor, a mãe, juntamente com o filho, foi morar com o irmão do recorrente, daí a dúvida, e que, à época da concepção da criança, o irmão morava com o casal. Nessa ocasião, já suspeitava, mas cumpriu sua obrigação de pai do menor e o registrou. Para a Min. Relatora, a causa de pedir da negatória repousa em uma mera dúvida entre as partes, impondo a extinção do processo, sem resolução de mérito (art. 267, VI, do CPC). A dúvida, curiosidade, desconfiança do vínculo biológico viria em detrimento do menor. Conforme ficou demonstrado nas instâncias ordinárias, o pai sempre suspeitou, mesmo assim, voluntariamente registrou o menor, o que lhe tira a possibilidade de alegar vício de consentimento. Quanto à tese de que houve cerceamento de defesa ao ser negada ao recorrente a perícia de DNA, o juiz é soberano para examinar a necessidade ou não da prova requerida. Acrescentou, ainda, que mesmo se o juiz deferisse o exame e ele lhe fosse contrário, o resultado não serviria para a elucidação do processo, porquanto não poderia essa prova fazer ressurgir o vício de consentimento não comprovado pelo recorrente. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso, confirmando as decisões de extinguir o processo por carência de ação. REsp 1.067.438-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/3/2009.
QO. VAZAMENTO. ÓLEO. MAR. INDENIZAÇÃO.
A Turma decidiu, em questão de ordem, remeter à Segunda Seção, em razão do volume de processos que podem chegar a este Superior Tribunal, o REsp sobre indenização a pescador que envolve duas empresas, a dona do navio e a sociedade administradora do porto, em razão de explosão de navio, com consequente vazamento de óleo, fato que impediu o autor e outros pescadores da região de exercer a profissão e prover o sustento familiar. Dessa forma, a Seção terá oportunidade de uniformizar a controvérsia e os processos poderão ser julgados monocraticamente ou até deixar de subir a este Tribunal. REsp 1.095.696-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, em 3/3/2009.

ADOÇÃO. VÍNCULO. CRIANÇA. ADOTANTE.
Cuida-se, na espécie, da adoção de menor na qual a mãe e o casal, ora agravado, assinaram termo de declaração no qual há expressa manifestação de vontade do primeiro em consentir a doação de uma filha aos agravados, tendo o juiz a quo autorizado a permanência da menor com o casal pelo prazo de trinta dias. Posteriormente, passados oito meses, o Tribunal a quo determinou a guarda da menor aos agravantes por constarem do cadastro geral, sob o fundamento de que uma criança com menos de um ano não poderia criar vínculo com o casal e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada do casal agravado. A Turma entendeu que o critério a ser observado é a existência de vínculo de afetividade da criança com o casal adotante. Dever-se-ia, preponderantemente, verificar o estabelecimento do vínculo afetivo da criança com os agravados, que, se presente, torna legítima, indubitavelmente, a adoção intuitu personae. Assim, negou provimento ao agravo. AgRg na MC 15.097-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 5/3/2009.

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONDOMÍNIO. PISCINA.
Trata-se de REsp em que as recorrentes, mãe e filha, sucessivamente, objetivam indenização por parte dos recorridos (um condomínio, a seguradora dele e a fabricante de um equipamento utilizado na piscina do condomínio), em decorrência do acidente que vitimou a filha (segunda recorrente), à época com 10 anos de idade. Na ocasião, a infante sofreu afogamento na piscina localizada nas dependências do condomínio réu, devido ao fato de seus cabelos terem sido sugados pelo ralo de marca da fabricante instalado no fundo da piscina, o que lhe ocasionou sequelas graves, impondo-lhe condição de vida vegetativa permanente. Diante disso, a Turma, por maioria, entendeu que, no tocante à culpa do condomínio, ela ocorreu na medida em que substituiu o equipamento de recirculação e tratamento de água da piscina coletiva por outro de potência muito superior ao adequado à sua dimensão, bem como em razão do fato de permitir o funcionamento do mencionado sistema quando havia pessoas na piscina. Entendeu, também, que, nesse caso, em que, sob qualquer aspecto, presume-se como gravíssima a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito da mãe, que teve sua filha menor vitimada no acidente, a demora no pagamento do seguro deu-se em momento de extrema fragilidade, frente à necessidade de pagamento do tratamento em curso, sendo devida, assim, à mãe indenização por danos morais. Entendeu, ainda, não ser razoável concluir que a ausência da mãe da criança no local tenha colaborado, de qualquer forma, para o resultado do incidente, a despeito do dever de vigilância que lhe é imposto pelo ECA. O malsinado incidente ocorreu não por descuido dos familiares da menina, mas pelos fatos acima descritos. A presença da genitora no local só adicionaria ao evento mais uma testemunha ao acidente que imputou à menor as gravíssimas sequelas que a acometeram, não havendo, assim, que se falar em culpa concorrente da mãe. Contudo, afastou a responsabilidade da fabricante, visto que restou consignado pelas instâncias ordinárias que os seus manuais traziam informações suficientes à demonstração do perigo pela utilização inadequada do produto, sendo expressos, ainda, ao alertar sobre a necessidade de que pessoas de cabelos longos os prendessem à altura da nuca ou fizessem uso de toucas para natação. Com esses fundamentos, entre outros, deu-se parcial provimento ao recurso, vencido em parte o Min. Luis Felipe Salomão, que responsabilizava também a fabricante. REsp 1.081.432-SP, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1ª Região), julgado em 3/3/2009.

PENSÃO. INCAPACIDADE PERMANENTE.
Trata-se de recurso que pretende afastar a condenação por danos morais imposta à recorrente e, se mantida, a redução da indenização, bem como da idade limite para o recebimento da pensão por lucros cessantes para sessenta e cinco anos. Quanto ao valor da indenização, o TJ manteve a condenação da recorrente em cinquenta e dois mil reais. Para o Min. Relator, o quantum estabelecido não se evidenciou elevado, situando-se em patamar aceito pela jurisprudência deste Superior Tribunal. O limite da indenização somente é fixado com base na idade média de vida em caso de falecimento do acidentado. Na hipótese, cuida-se de incapacidade permanente, de modo que deveria ser pago à própria vítima ao longo de sua vida, durasse mais ou menos do que setenta anos. Tanto está errado o Tribunal em fixar setenta anos, como a ré em postular sessenta e cinco anos, porque se cuida de vítima viva. Mas, como não houve recurso da vítima, só da ré, vale a pensão até os setenta anos, limitada, porém, à sobrevida do autor, se inferior a isso. É necessário deixar assim consignada a hipótese de eventual vindicação de herdeiros ou sucessores, ao se considerar a literalidade do acórdão a quo. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe deu parcial provimento. Precedentes citados: AgRg no Ag 591.418-SP, DJ 21/5/2007, e REsp 629.001-SC, DJ 11/12/2006. REsp 775.332-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/3/2009.

PERDAS E DANOS. REINSERÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
Foi ajuizada ação de execução para entrega de coisa incerta com base em dois contratos de compra e venda de semoventes, convertida em razão da inexistência de animais a serem apreendidos nas propriedades do executado, em execução por quantia certa contra devedor solvente, englobando essa não somente a valor dos animais, como também perdas e danos. Ao supor que a inclusão da importância relativa às perdas e danos retardaria o andamento do processo, o exequente dele desiste para, em momento posterior, retratar-se, procedimento que foi aceito pelo juiz. Inconformado com a reinserção de valores nas verbas executadas pelo recorrente, foi apresentada exceção de pré-executividade, seguida de agravo de instrumento, desprovido pelo Tribunal de origem, sem que houvesse a interposição de recurso especial. O recorrente, nessa sede, busca afastar o entendimento de estar preclusa a questão da inclusão das perdas e danos nas verbas executadas. Na espécie, o Min. Relator entende que, acerca da possibilidade de reinserção naqueles moldes, operou-se a preclusão consumativa, não podendo mais a questão ser objeto de discussão, ainda que consubstanciada em matéria de ordem pública. Quanto ao argumento do recorrente de que a exigência das perdas e danos configura hipótese de excesso de execução, matéria típica de embargos do devedor, devendo, nesse contexto, ser apreciada, sob pena de maltrato ao art. 745, III, do CPC, entendeu que não lhe assiste razão. Se o devedor opta por alegar a matéria relativa a excesso de execução em sede de exceção de pré-executividade e a questão é efetivamente julgada, não pode, depois, querer também se valer dos embargos à execução, alegando que o assunto é próprio desse meio de defesa, sob pena de incorrer em flagrante contradição. O fato de a apelação ser recurso de devolutividade ampla não significa que questões anteriormente discutidas e decididas em sede recursal possam novamente ser apresentadas. Precedente citado: REsp 742.958-AL, DJ 18/12/2006. REsp 1.048.193-MS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 5/3/2009.
USUCAPIÃO. IMÓVEL. REDE FERROVIÁRIA.
Cinge-se a matéria à viabilidade da propositura de ação de usucapião de bem imóvel pertencente à rede ferroviária. O Min. Relator entendia que, uma vez desativada a via férrea e, consequentemente, afastado o bem de sua destinação de interesse público, o imóvel perdeu o caráter especial, motivo pelo qual passou a ter natureza de bem particular pertencente à sociedade de economia mista, portanto passível de usucapião. Mas o Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1ª Região), discordando do Min. Relator, entendeu tratar-se de bem incluído entre os da União, conforme o art. 1º do DL n. 9.760/1946. Além de também mencionar as Leis ns. 3.115/1957 e 6.428/1977, ressaltou que a recente Lei n. 11.483/2007, com a redação dada ao inciso II do art. 2º pela Lei n. 11.772/2008, dispôs que os bens imóveis da extinta RFFSA ficam transferidos para a União. Diante disso, a Turma, por maioria, conheceu do recurso da União e lhe deu provimento. REsp 242.073-SC, Rel. originário Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1ª Região), julgado em 5/3/2009.

DANO MORAL. RESPONSABILIDADE. MÉDICO. HOSPITAL.
O recorrido, um policial, foi atingido por um tiro ao participar de diligência realizada em Palmas-TO, sendo ali socorrido e, depois, conduzido até Brasília-DF, onde foi encaminhado ao hospital recorrente, para cuidar da lesão mandibular sofrida. Para o paciente, o tratamento foi inadequado, resultando em dano moral do qual se pretende ver ressarcido. Ingressou com ação de indenização, que foi julgada procedente em primeira instância e confirmada pelo Tribunal de origem. O recorrente argumenta que, se reconhecida a culpa do médico no acórdão recorrido, está autorizada a ação regressiva, portanto é indiscutível a necessidade de ser deferida a denunciação à lide, estando confirmada a hipótese prevista no art. 70, III, do CPC. Mas o Min. Relator entende que, em hipóteses dessa natureza, este Superior Tribunal já decidiu pela impossibilidade de se instaurar lide secundária, sob pena de retardamento do processo em detrimento do interesse do autor. A responsabilidade do hospital e a do médico têm fundamentos diversos, o que denota a impropriedade da denunciação à lide nessas circunstâncias, dada a necessária ampliação da controvérsia inicial. No caso, o valor arbitrado a título de danos morais (R$ 15.000,00) não se mostra desarrazoado, também ficou constatada tanto a responsabilidade do hospital quanto a do médico ali autorizado a atender. Diante do exposto, a Turma não conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp 445.845-SP, DJ 13/10/2003; REsp 673.258-RS, DJ 4/9/2006, e AgRg no Ag 904.024-RJ, 13/3/2008. REsp 883.685-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 5/3/2009.

PENSÃO POR MORTE. CONCUBINA.
A concubina mantinha com o de cujus, homem casado, um relacionamento que gerou filhos e uma convivência pública. Porém, a jurisprudência deste Superior Tribunal afirma que a existência de impedimento de um dos companheiros para se casar, como, por exemplo, a hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável. Assim, na espécie, não tem a agravante direito à pensão previdenciária. A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo. Precedentes citados do STF: MS 21.449-SP, DJ 17/11/1995; do STJ: REsp 532.549-RS, DJ 20/6/2005, e REsp 684.407-RS, DJ 22/6/2005. AgRg no REsp 1.016.574-SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 3/3/2009.

CURSO AASP. DIREITO DO CONSUMIDOR.

DIREITO DO CONSUMIDOR. TEMAS ATUAIS. TEORIA E PRÁTICA.
Coordenação
Dr. Flávio Tartuce
Horário
19h
Carga Horária
8
Programa
AULAS VIA INTERNET
Sistema de transmissão 'ao vivo' via Internet, sendo possível a remessa de indagações ao palestrante durante a exposição.

Dia 16/3 - segunda-feira
Tema: Os elementos da relação de consumo. A teoria do diálogo das fontes. Interações entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil.
Dr. Flávio Tartuce

Dia 17/3 - terça-feira
Tema: A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor. Vício do produto. Fato do produto. Vício do serviço. Fato do serviço. Os prazos prescricionais e decadenciais. As excludentes de responsabilidade pelo Código de Defesa do Consumidor.
Dr. José Fernando Simão

Dia 18/3 - quarta-feira
Tema: A proteção contratual pelo Código de Defesa do Consumidor. A proteção contratual da informação e a boa-fé objetiva. A revisão judicial dos contratos do consumo. Análise de casos práticos.
Dr. Moyses Simão Sznifer

Dia 19/3 - quinta-feira
Tema: Defesa individual do consumidor em juízo. A tutela individual dos consumidores.
Dra. Fernanda Tartuce

Taxas de Inscrição
Associado: R$ 70,00
Estudante de graduação: R$ 90,00
Não associado: R$ 140,00

Inscrições e endereço: www.aasp.org.br

RESUMO. INFORMATIVO 384 DO STJ.

SÚMULA N. 369-STJ.
No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 16/2/2009.

SÚMULA N. 370-STJ
Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 16/2/2009.

PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA. FORO. ELEIÇÃO.
O serviço de crédito tomado pela pessoa jurídica em questão (sociedade empresária) junto à instituição financeira foi, de certo modo, utilizado no fomento de sua atividade empresarial, no desenvolvimento de sua atividade lucrativa, de forma que a circulação econômica não se encerrou em suas mãos, não se caracterizando como destinatária econômica final do bem ou serviço adquirido. Por isso, não há, no caso, relação de consumo entre as partes (teoria finalista ou subjetiva), o que afasta a aplicação do CDC. Desse modo, a cláusula de eleição de foro posta no contrato de financiamento não pode ser considerada abusiva, porquanto inexiste qualquer circunstância que evidencie a situação de hipossuficiência da autora, a dificultar a propositura da ação no foro eleito. Precedentes citados: CC 39.666-SP, DJ 26/10/2005; REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005; AgRg no REsp 927.911-RS, DJ 4/6/2007, e REsp 827.318-RS, DJ 9/10/2006. CC 92.519-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 16/2/2009.

CAUTELAR. FORNECIMENTO. MEDICAMENTO.
É certo que há vários julgados do STJ a reconhecer o direito de os portadores de moléstia grave sem disponibilidade financeira para custear seu tratamento receberem gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Isso se dá em respeito ao direito à vida (art. 5º da CF/1988), anotado que o cuidado com o direito à saúde (art. 6º da mesma carta) é de competência da União, DF, estados e municípios. Porém, não se olvida que está em discussão pela Primeira Seção deste Superior Tribunal a competência para atender tais pleitos (REsp 862.923-SP). Assim, a cautelar deve ser atendida para que se forneça o medicamento (insulina) enquanto se aguarda o julgamento do REsp, pois, além do caráter de absoluta urgência da medida, há de se ponderar que a improcedência desta cautelar acarretaria, inevitavelmente, a perda do objeto do REsp (que, por força da concessão de liminar, obteve o efeito suspensivo), a impor, pela falta de fornecimento do medicamento, a perda do bem que se busca proteger, a própria vida. MC 14.015-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/2/2009.

HC. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO INFIEL.
A Turma, ao reiterar seu entendimento, concedeu a ordem em conformidade com a decisão exarada pelo STF (HC 87.585-TO, RE 349.703-RS e RE 466.343-SP, julgados no dia 3/12/2008), que fixou o entendimento de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aos quais o Brasil aderiu gozam status de norma supralegal. Tal posicionamento tem reflexo imediato nas discussões relativas à impossibilidade de prisão civil de depositário infiel. HC 122.251-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/2/2009.

RETENÇÃO. BENFEITORIAS. CONTRATO ILEGAL.
A matéria cinge-se à análise do cabimento de embargos de retenção por sociedade empresária que exercia direitos de exploração de área pertencente à massa falida, com base em contrato ilegal. Na espécie, dois contratos foram assinados sem autorização do juízo falimentar e, a partir de tais contratos, a recorrente realizou obras de reaproveitamento da estrutura da falida, passando a explorar, por conta própria, a mesma atividade econômica relativa ao beneficiamento de minério de ferro. Tais contratos foram expressamente declarados nulos pelo juízo falimentar e motivaram a destituição do síndico contratante em decisão que, ao ser publicada, levou a recorrente a interpor agravo de instrumento, sustentando seu direito de retenção sobre as benfeitorias realizadas. Para a Min. Relatora, todo o esforço da recorrente consiste em procurar contornar a negativa do pedido realizado naquele agravo, na busca de uma segunda oportunidade para discutir pretensão já afastada anteriormente, com base em considerações a respeito da instrumentalidade das formas – aproveitando-se de uma confusa situação surgida a partir do julgamento extemporâneo do agravo de instrumento que havia sido interposto em primeiro lugar. As considerações a respeito da instrumentalidade do processo, assim, estão desfocadas da realidade dos autos, pois tal princípio não pode ter o alcance de permitir a eternização das controvérsias a partir da abertura de vias alternativas de impugnação de decisões judiciais, quando a via correta não só já foi utilizada como resultou em provimento que analisou e rejeitou a pretensão veiculada. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 874.489-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/2/2009.

COISA JULGADA. TERCEIRO INTERESSADO.
A recorrida, uma escola, litiga com a recorrente, um curso, e afirma ser a regular titular dos direitos sobre a utilização exclusiva da expressão “evolução”, pois a registrou como denominação comercial e também como marca dos serviços educacionais que presta. Reconhece que tomou conhecimento de que uma terceira instituição, totalmente desvinculada daquela (o curso), uma pré-escola, utilizava, indevidamente, a sua marca, inclusive para exercer atividades educacionais. Por isso, ajuizou ação cominatória contra a mencionada pré-escola, sendo certo que, após a revelia, a ação foi julgada procedente, de forma que esta última encontra-se impedida por sentença transitada em julgado, de utilizar a marca “evolução” para designar seus serviços educacionais. Assim, o curso, ora recorrente, também se considera legítimo titular de diretos que lhe asseguram o uso exclusivo da citada expressão, também para designar seus serviços educacionais, sustentando que, no gozo desses direitos, autorizou aquela pré-escola a empregar a designação no exercício de sua atividade. Ao saber da ação ajuizada pela escola contra a pré-escola, o curso interpôs apelação como terceiro interessado. O Tribunal a quo negou provimento à apelação para manter in totum a sentença originalmente proferida. Ao final daquele litígio, iniciou-se nova lide, desta vez envolvendo apenas o curso como autor e a escola como ré. Nesse processo, o curso pretende que a escola abstenha-se de utilizar a marca “evolução”. A sentença julgou procedentes os pedidos formulados pelo curso, mas a escola, em apelação, sustentou que a decisão proferida naquele primeiro processo fazia coisa julgada para a presente controvérsia. O Tribunal de origem acatou esse argumento e extinguiu a lide sem resolução do mérito (art. 267, V, do CPC). Por isso, nos termos formulados no recurso especial, a matéria analisa se a decisão proferida naquele primeiro processo faz coisa julgada de forma a atingir este processo. Inicialmente, destacou a Min. Relatora que, para constatar a existência de coisa julgada, é imperioso verificar se as partes repetem ação anteriormente ajuizada. Na primeira ação, discutiu-se a utilização da marca por parte absolutamente estranha à lide. Já neste processo, há pedidos contrapostos, com diversidade de objeto. Embora o curso tenha interposto apelação como terceiro interessado contra a sentença que proibiu seu licenciado, a pré-escola, de utilizar a expressão, é certo que seu recurso não foi sequer admitido. Assim, não tendo sido aceita tal intervenção, não há que se falar que a coisa julgada naquele processo se lhe estende. A hipótese é tratada pela doutrina como a não oposição da coisa julgada a terceiro juridicamente interessado. Assim, por entender que a coisa julgada constituída em processo com pedido diverso daqueles aqui formulados não pode prevalecer nem pode levar à extinção desta lide, a Turma deu provimento ao recurso para reconhecer a violação do art. 267, V, do CPC, e cassar o acórdão recorrido, determinando o prosseguimento do feito na esteira do devido processo legal. REsp 1.087.353-PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/2/2009.

AÇÃO. PATERNIDADE. REITERAÇÃO. COISA JULGADA.
Trata-se de reiteração de ajuizamento de ação de paternidade, quando já houve o reconhecimento pelo Tribunal de Justiça da existência da coisa julgada material. Logo, não se deve afastar a coisa julgada, para que seja renovada a investigação de paternidade sob o fundamento de que o exame de DNA, por ser prova moderna e cientificamente segura, demonstraria a vinculação entre autor e réu. A cada nova técnica (nova descoberta científica), não se pode rever tudo o que já foi decidido, pois tal posição teria reflexos sobre a vida das pessoas que há muito seguiram suas vidas – investigantes, investigado, descendentes, parentes, cônjuges etc. Deve-se preservar uma ordem jurídica estabilizada pela coisa julgada, garantida na Constituição da República e leis do país. Precedente citado: REsp 706.987-SP, DJe 10/10/2008. REsp 960.805-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 17/2/2009.

RESPONSABILIDADE. ESTIVADOR. ADMINISTRAÇÃO. PORTO.
O trabalhador portuário avulso era vinculado ao sindicato dos estivadores e foi designado para prestar o serviço de estiva (embarque de placas de aço) em um navio atracado nas dependências da companhia recorrente, a qual também administrava o porto. Sucede que o trabalhador, ao escorregar, caiu no porão do navio, o que o levou à morte. Daí a ação de indenização de danos morais e materiais proposta por sua viúva. A recorrente, entre outros temas, insurge-se contra a adoção do art. 33 da Lei n. 8.630/1993 como fundamento de sua condenação, visto que a citada lei somente foi editada anos após o acidente. Porém, o revogado art. 255, b, da CLT, vigente à época do acidente, sequer destoa da Lei n. 8.630/1993, quanto a responsabilizar a administradora do porto pelo fornecimento dos aparatos necessários à prevenção de acidentes do trabalho. Além disso, o referido artigo da CLT, em seu § 2º, a, também responsabiliza a administradora pelos serviços de estiva, o que esvazia a afirmativa da recorrente de que o interior da embarcação não seria área portuária. Anote-se que o Tribunal a quo foi enfático em afirmar que, se a vítima estivesse no uso dos mecanismos de segurança, não teria falecido no acidente. Assim, a responsabilidade da recorrida foi apreciada segundo o art. 159 do CC/1916, ficando estabelecida sua culpa no evento, pouco importando inferências sobre o caráter perigoso da atividade portuária: a conduta omissiva (negligente) da recorrente, em consonância com as regras que regulam a responsabilidade subjetiva, foi tida por suficiente para acarretar a morte do trabalhador. Por último, devem ser excluídos da indenização valores referentes ao 13º salário, porque é clara a ausência de relação de emprego. Precedente citado: REsp 541.274-RJ, DJ 23/10/2006. REsp 813.979-ES, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 19/2/2009.