quarta-feira, 11 de novembro de 2015
sábado, 7 de novembro de 2015
REPRODUÇÃO ASSISTIDA GANHA PROVIMENTO. POR JONES FIGUEIRÊDO ALVES
Reprodução
assistida ganha Provimento
Por Jones Figueirêdo Alves.
Recentemente, o Conselho Federal de
Medicina editou a Resolução nº 2.121/2.015, de 16 de julho, especificando novas
normas éticas para o emprego das técnicas de reprodução assistida, como as de
(i) permitir exceções ao limite da idade máxima de gestação de RHA estabelecido
aos cinquenta anos, admitidas por fundamentos científicos e sem os riscos
graves de saúde; (ii) disciplinar a transferência embrionária, em quantitativos
dependentes de determinada idade; (iii) disciplinar a gestação de substituição
(cessão temporária de útero), entre muitas outras diretivas.
Mas não é só: torna expressas as
permissões (i) do uso das técnicas de reprodução assistida para relacionamentos
homoafetivos e de pessoas solteiras e (ii) da gestação compartilhada em união
homoafetiva feminina em que não exista infertilidade.
Nessa linha, foram também recentemente
editados Enunciados jurídicos, segundo os quais se considera possível o
registro de nascimento de filhos de casais homoafetivos, havidos de reprodução
assistida, diretamente no cartório de Registro Civil, tornando dispensável a
propositura de uma ação judicial, sempre que haja regulamentação da
Corregedoria local. (Enunciado nº 608, da VII Jornada de Direito Civil, do
Conselho da Justiça Federal, em 29.09.2015 e Enunciado nº 12, do X Congresso
Brasileiro de Direito de Família, do IBDFAM, de 23.10.2015).
Pois bem. Agora é editado o Provimento nº
21/2015, de 29.10.2015, da Corregedoria Geral de Justiça de Pernambuco
(publicado no DPJ-PE, de 04.11.2015, pgs. 161-162), de nossa autoria enquanto
Corregedor Geral de Justiça em exercício, regulamentando o procedimento de
registro de nascimento de filhos havidos de reprodução assistida, por casais
heteroafetivos ou homoafetivos, e tornando admitida, expressamente, a
multiparentalidade.
É o primeiro normativo registral
veiculado por Corregedoria Geral de Justiça, no país, a sufragar o entendimento
exposto nos referidos Enunciados e na diretriz da Resolução nº 2.121/2015, do
CFM.
O Provimento institui medidas
desburocratizantes ao registro civil e serve, com ineditismo, a desjudicializar
as hipóteses de reprodução assistida, quando para os fins de registro, exigível
era a intervenção judicial, designadamente diante dos inúmeros casos de
gestação de substituição (gestação por outrem) ou de projetos parentais por
casais homoafetivos.
O provimento é exauriente a orientar os
Ofícios de Registro Civil para a lavratura dos assentos de nascimento, com a
documentação a instruir os registros, importando segurança, celeridade e
eficiência para o ato registral e buscando contribuir, juridicamente, com a
evolução científica dos direitos de reprodução. Bem de ver, é a justiça
correcional que se coloca a serviço do cidadão e da ciência.
As técnicas de reprodução humana
assistida (RHA) no projeto parental de geração de um filho assumem avanços
científicos que o direito tem assistido, de perto, sem acompanha-los, todavia,
em molduras jurídicas adequadas. A falta de normas legais disciplinadoras, em
paridade com as diversas vertentes da RHA, tem sido suprida, apenas, por normas
éticas para a utilização das técnicas, constantes de Resoluções do Conselho
Federal de Medicina.
Antes, as técnicas de reprodução
assistida eram destinadas, apenas, ao mero enfrentamento de problemas de
infertilidade.
Agora, para além disso, o manejo científico,
no trato da procriação, ganha novas demandas de interesse, a exemplo:
(i) do congelamento de óvulos, em sua
preservação para gravidez futura, postergada a maternidade por circunstâncias e
razões diversas, como a de um tratamento de câncer ou da prioridade da realização
profissional da mulher, no mercado de trabalho;
(ii) da utilização ou não de embriões
excedentários, havidos das técnicas de fertilização, quando se discute a
custódia, os eventuais descartes ou a destinação deles para pesquisa de células-tronco
embrionárias ou, ainda, para a adoção;
(iii) dos projetos parentais constituídos
por famílias monoparentais (formadas por mãe ou pai e o filho) ou por famílias
homoafetivas, formadas por pessoas do mesmo sexo, onde, inexoravelmente, a
maternidade ou paternidade se apresentam dúplices.
Em todos os casos, o direito tem ficado
aquém da melhor resposta jurídica, diante da inexistência de instrumentos
legais específicos, reservando-se apenas à doutrina e à jurisprudência, por
decisões judiciais consentâneas, as soluções tópicas e ideais diante do que a
ciência médica da reprodução assistida tem empreendido em prol dos direitos
reprodutivos ou procriativos.
O Provimento nº 21/2015, da Corregedoria
Geral da Justiça de Pernambuco, de 29.10.2015, é um feliz começo, colocando a
reprodução assistida no direito que lhe cabe.
JONES
FIGUEIRÊDO ALVES – O autor do
artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco e Mestre em Ciências
Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa. Diretor
nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), coordena a
Comissão de Magistratura de Família. Autor de diversas obras jurídicas, integra
a Academia Pernambucana de Letras Jurídicas.
quinta-feira, 5 de novembro de 2015
RESUMO. INFORMATIVO 570 DO STJ.
RESUMO.
INFORMATIVO 570 DO STJ.
DIREITO
ADMINISTRATIVO. REVALIDAÇÃO NO BRASIL DE DIPLOMAS DE UNIVERSIDADES DA AMÉRICA
LATINA E CARIBE. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA
615. O Decreto n. 80.419/77 - que incorporou a Convenção Regional sobre o
Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América
Latina e no Caribe - não foi revogado pelo Decreto n. 3.007/99 nem traz norma
específica que vede os procedimentos de revalidação dos diplomas que têm
respaldo nos artigos 48 e 53, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Brasileira. Assim, as
universidades públicas brasileiras não estão obrigadas a reconhecer
automaticamente os diplomas de ensino superior expedidos por universidades da
América Latina e do Caribe. Saliente-se que "a Convenção Regional sobre o
Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América
Latina e no Caribe, incorporada ao ordenamento jurídico nacional por meio do
Decreto n. 80.419/77, não foi, de forma alguma, revogada pelo Decreto n. 3.007,
de 30 de março de 1999. Isso porque o aludido ato internacional foi
recepcionado pelo Brasil com status de lei ordinária, sendo válido mencionar, acerca desse
particular, a sua ratificação pelo Decreto Legislativo n. 66/77 e a sua
promulgação através do Decreto n. 80.419/77. Dessa forma, não há se falar na
revogação do Decreto que promulgou a Convenção da América Latina e do Caribe em
foco, pois o Decreto n. 3.007/99, exarado pelo Sr. Presidente da República, não
tem essa propriedade" (REsp 1.126.189-PE, Primeira Turma, DJe 13/5/2010).
Pela leitura do art. 5º do Decreto 80.419/1977 - segundo o qual os Estados
Contratantes se comprometem a adotar as medidas necessárias para tornar efetivo,
o quanto antes possível, para efeito de exercício de profissão, o
reconhecimento dos diplomas, títulos os graus de educação superior emitidos
pelas autoridades competentes de outro dos Estados Contratantes -, vê-se o
nítido caráter programático da referida norma. Inexiste, portanto, determinação
específica de reconhecimento automático dos diplomas. Além disso, o STJ, quando
apreciou a questão da revalidação de diplomas sob o enfoque da Lei 9.394/1996
(Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira), pelo rito do art. 543-C do
CPC, concluiu que "o art. 53, inciso V, da Lei 9.394/96 permite à
universidade fixar normas específicas a fim de disciplinar o referido processo
de revalidação de diplomas de graduação expedidos por estabelecimentos estrangeiros
de ensino superior, não havendo qualquer ilegalidade na determinação do
processo seletivo para a revalidação do diploma, porquanto decorre da
necessidade de adequação dos procedimentos da instituição de ensino para o
cumprimento da norma, uma vez que de outro modo não teria a universidade
condições para verificar a capacidade técnica do profissional e sua formação,
sem prejuízo da responsabilidade social que envolve o ato" (REsp
1.349.445-SP, Primeira Seção, DJe 14/5/2013). Precedentes citados: REsp 1.315.454-PE,
Primeira Turma, DJe 24/2/2014; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1.165.265-SC,
Segunda Turma, DJe 19/12/2011; EDcl nos EDcl no REsp 1.055.035-RS, Segunda
Turma, DJe 24/9/2009; e REsp 939.880-RS, Segunda Turma, DJe 29/10/2008. REsp 1.215.550-PE, Rel. Min. Og Fernandes,
Primeira Seção, julgado em 23/9/2015, DJe 5/10/2015.
DIREITO DO
CONSUMIDOR. CLÁUSULA-MANDATO VOLTADA À EMISSÃO DE CAMBIAL CONTRA O USUÁRIO DE
CARTÃO DE CRÉDITO. Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de
cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário
do cartão. Inicialmente, é imprescindível
esclarecer que o instituto jurídico da cláusula-mandato em sentido amplo,
inserida nos contratos de cartão de crédito, possui três sentidos distintos,
que embora decorram da relação de representação existente entre os interessados,
ensejam efeitos jurídicos e materiais totalmente diversos. O primeiro, inerente
a todos os contratos de cartão de crédito (tenham eles sido estabelecidos com
as instituições financeiras ou com as administradoras de cartão private
label), é aquele por meio do qual a
administradora/mandatária do cartão se compromete a honrar, mediante eventual
anuidade e até o limite de crédito estipulado para aquele consumidor/mandante,
o compromisso assumido por este perante comerciantes ou prestadores de
serviços. O segundo, inerente aos contratos de cartão private
label, refere-se à autorização dada
pelo consumidor à administradora do cartão de crédito para que, em seu nome,
obtenha recursos no mercado financeiro para saldar eventuais dívidas e
financiamentos advindos do uso do cartão. O terceiro diz respeito à atribuição
de poderes às administradoras/mandatárias do cartão de crédito para emissão de
títulos de crédito em nome do consumidor/mandante. Com exceção dos cartõesprivate
label, a financeira emissora do cartão
concede o financiamento, não havendo que se falar em cláusula-mandato para
obter recursos no mercado, uma vez que a própria administradora de
cartão/financeira já dispõe do numerário em caixa para saldar eventuais dívidas
mediante o financiamento do débito. Já relativamente ao cartão do tipo private
label, a administradora do cartão de crédito
não é um banco, razão pela qual o mandato conferido pelos consumidores à
operadora, a fim de que esta obtenha recursos no mercado, é elemento essencial
para se viabilizar o bom andamento do sistema e do ajuste do contrato,
porquanto a operadora, no modelo de operação ora em evidência, não é detentora
de recursos próprios ou alheios, a possibilitar a cobertura da dívida contraída
pelo usuário que não salda a fatura por completo. Assim, a tomada de empréstimo
pela administradora em nome de seu cliente, para financiá-lo, é procedimento
que atende ao interesse do usuário do cartão de crédito, haja vista que busca
como intermediária, perante o mercado, os recursos necessários ao financiamento
do consumidor/mandante. Nesse tipo de disposição contratual não se evidencia
qualquer abuso de direito, pois a atuação da administradora de cartão se dá em
favor e no interesse do cliente, que avaliará a conveniência de saldar desde logo
o valor total cobrado ou efetuar o pagamento mínimo da fatura, parcelando o
restante para os meses seguintes. Por esta razão, há inúmeros precedentes do
STJ assentindo com a validade dessa cláusula-mandato que possibilita ao
mandatário a tomada de recursos perante instituições financeiras, quando
inserida no bojo do contrato de cartão de crédito (AgRg no Ag 554.940-RS,
Quarta Turma, DJ 16/8/2004; e AgRg no REsp 545.569-RS, Terceira Turma, DJ
31/5/2004). Por outro lado, compreende-se por abusiva a cláusula-mandato que
prevê a emissão de título de crédito por parte do mandatário contra o mandante,
haja vista que tal procedimento expõe o outorgante à posição de extrema
vulnerabilidade, a ponto de converter-se em prática ilegítima, visto que dela
resulta um instrumento cambial apto a possibilitar a pronta invasão de seu
patrimônio por meio da compensação bancária direta ou pela via executiva,
reduzindo, inegavelmente, a sua capacidade defensiva, porquanto a expropriação
estará lastrada em cártula que, em regra, por mera autorização contratual
firmada em contrato de adesão, será sacada independentemente da intervenção do
devedor/mandante. Sob este aspecto, há muito foi sedimentado o entendimento no
âmbito do STJ acerca da ilegalidade da cláusula-mandato destinada ao saque de
títulos, consoante se extrai do enunciado da Súmula 60 do STJ, assim redigido:
"É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado
ao mutuante, no exclusivo interesse deste". Isso porque é característica
marcante dos títulos de crédito a executoriedade, ou seja, a sua
autossuficiência jurídica é assegurada tendo em vista os princípios da
cartularidade, da literalidade e da autonomia. Assim, o valor nele contido é
certo, e a transmissão de sua titularidade encontra amparo na imunidade dos
vícios que não sejam incidentes sobre a própria cártula. Esses atributos
facilitam, sobremaneira, a obtenção do valor inserido no título, por meio de
procedimento executivo, que terá limitado campo de defesa, em razão das
características intrínsecas ao documento executado. Ademais, o saque de título
contra usuário de cartão de crédito por parte de sua operadora, mediante
mandato, não evidencia benefício ao outorgante, pois resulta daí obrigação
cambial a ser saldada, limitando-se o campo de defesa do titular do cartão
quanto à existência da dívida ou do quantum devido, uma vez que, lançada a cártula, o
questionamento do débito no processo executivo é extremamente restrito, face
aos atributos e características intrínsecas ao título de crédito. Certamente, a
supressão da fase cognitiva para a formação dos elementos obrigacionais
cambiais assumidos em nome do cliente só interessa à operadora de cartão de
crédito, porquanto possibilita a obtenção de seu crédito de forma mais célere,
em detrimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Ora, a regra
no instituto do mandato é que o representante deve atuar em nome do
representado, respeitando e agindo dentro dos interesses do mandante, a fim de
que não haja um conflito de interesses, tal como o estabelecido quando o
mandatário atua em seu próprio interesse, celebrando contrato consigo mesmo ou
autocontrato. Assim, não pode o representante agir objetivando o seu próprio
interesse concernente ao saneamento de eventual dívida, pois a cláusula-mandato
para o saque de título cambial, por somente beneficiar ao mandatário, é
considerada abusiva. A propósito, o núcleo do conceito de abusividade presente
no art. 51 do CDC está na existência de encargos que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada perante o fornecedor, ou seja, funda-se no desequilíbrio
das posições contratuais. No caso, a nulidade da modalidade de cláusula-mandato
se verifica em razão de sua potestatividade, uma vez que deixa ao alvedrio do
mandatário a expedição de cambial, sem que esteja presente a indicação prévia
ao usuário do cartão do fator externo que concorreu para a emissão da cártula,
dando ciência dos moldes segundo os quais fora concebida. Não é demasiado
referir, também, a ocorrência de situação lesiva aos interesses do usuário do
cartão, quando este for compelido a pagar dívida já quitada, pois, ocorrendo a
circulação do título de crédito, o consumidor cujo débito perante a operadora
do cartão já tiver sido saldado poderá, mesmo assim, ser demandado a cumprir a
obrigação inserida na cártula por terceiro que dela portar, uma vez que a
obrigação cambial é autônoma e independente da relação jurídica-base ensejadora
da emissão do título. Assim, em virtude de a cláusula-mandato permissiva de
emissão de título de crédito possibilitar a criação de obrigação cambial contra
o próprio mandante, em real e efetivo interesse do mandatário, evidencia-se a
abusividade nos poderes conferidos pelo mandato, mormente porque a atuação do
mandatário deve ser no estrito benefício do cliente/consumidor/mandante, e não
contra ele. Desse modo, a cláusula-mandato que possibilita ao mandatário a
emissão de cambial contra o mandante, mesmo quando inserida nos contratos de
cartão de crédito, é inegavelmente abusiva (art. 51, IV, do CDC). Cumpre destacar
que a declaração de ilegalidade da cláusula-mandato permissiva de emissão de
cambial, nos contratos de cartão de crédito, não representa risco para a
continuidade desse modelo de pagamento, porquanto somente a maneira de se
prestar a garantia é que sofrerá limitação, não sendo admitida a expedição de
cártula contra o usuário/consumidor. REsp 1.084.640-SP, Rel. Min. Marco Buzzi,
julgado em 23/9/2015, DJe 29/9/2015.
DIREITO CIVIL. NOTIFICAÇÃO POR E-MAIL PARA O
EXERCÍCIO DE DIREITO DE PREFERÊNCIA. É válida a notificação por e-mail enviada ao franqueador para o
exercício do direito de preferência previsto em contrato de franquia, no caso
em que, não tendo o contrato previsto forma específica para a notificação e
sendo o correio eletrônico meio usual de comunicação entre franqueador e
franqueado, houve ciência inequívoca do franqueador quanto à data do envio e do
recebimento da mensagem, segurança quanto à legitimidade do remetente para
tratar do assunto e, quanto ao conteúdo, respeito aos requisitos estabelecidos
na cláusula contratual. A validade da notificação por e-mail exige o
atendimento de certos requisitos, para o fim de assegurar a efetividade da
notificação em si, bem como o exercício do direito de preferência. A respeito
da forma eleita pelo franqueado para notificar a franqueadora, o correio
eletrônico (e-mail), é possível afirmar que esta cumpriu a finalidade essencial
do ato: dar ciência de forma incontestável do teor da notificação. Atualmente,
no ambiente empresarial, é inegável que a utilização de correspondência
eletrônica (e-mail) é veículo usual e indispensável de intercâmbio de
informação, pois é ferramenta que aprimora e agiliza a comunicação. A dinâmica
das relações negociais, na maioria das vezes, requer agilidade do processo
decisório, e a eficiência na comunicação é relevante fator para tal fim. A
busca pela agilidade nas empresas vai em direção ao tempo real, ao instantâneo,
e nesse cenário, as singularidades do correio eletrônico vêm ao encontro dessas
necessidades. Ademais, é mecanismo capaz de superar dificuldades relacionadas à
distância, dispensando, em regra, a presença física das partes. No âmbito do
Poder Judiciário, a edição da Lei 11.419/2006 foi importante marco na
informatização do processo judicial. Através dela, introduziu-se o uso do meio
eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e
transmissão de peças processuais, demonstrando que o norte é o aprimoramento das
operações realizadas no ambiente eletrônico. Por outro lado, a introdução de
novas tecnologias aplicadas tanto nas relações negociais como também no âmbito
dos processos judiciais, a despeito da evidente agilização dos procedimentos,
com ganhos de tempo, de trabalho e de recursos materiais, deve ser vista com
precaução, considerando-se os riscos e as dificuldades próprias do uso de
sistemas informatizados. Na hipótese, o juízo de cautela sobre a segurança da
informação foi observado. REsp 1.545.965-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, julgado em 22/9/2015, DJe 30/9/2015.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE
DIREITOS AUTORAIS PROPOSTA PELO ECAD. Na ação de cobrança de direitos autorais proposta pelo ECAD em
desfavor de sociedade empresária executante de serviço de radiodifusão, o Termo
de Comprovação de Utilização Musical não é fonte de prova imprescindível para
comprovação do fato constitutivo do direito do autor. De início, releva anotar
que o ECAD é associação civil, portanto, de natureza privada, constituída pelas
associações de direitos do autor, com a finalidade de defesa e cobrança dos
direitos autorais. Em razão da adoção pelo legislador brasileiro do sistema de
gestão coletiva, a Lei 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais) reservou ao ECAD a
exclusividade quanto à arrecadação e distribuição dos direitos autorais
relativos à reprodução e divulgação de obras musicais e fonogramas. Apesar do reconhecido
monopólio do ECAD, a natureza privada da atividade (exploração de direitos
autorais) e da própria entidade legitimada à sua exigência, o Termo de
Comprovação de Utilização Musical não goza de qualquer presunção, tais como
gozam os autos de infração emitidos por entidades fiscalizadoras (e, portanto,
prestadoras de serviço público), devendo ser analisado no contexto das demais
provas produzidas. Além disso, o fato de o mencionado termo, na praxe, não
contar com a participação do infrator em sua formação suscita questionamento
quanto à sua força probandi. Com efeito, a Terceira Turma do STJ, em precedente
antigo, albergou o entendimento de que o referido Termo, ainda que produzido
unilateralmente, associado à presunção decorrente da notoriedade do fato
gerador - evidente na hipótese de atividade de emissor de rádio - seria
suficiente para inverter o ônus probandi. Desse modo, reconheceu-se que caberia
à emissora de rádio a produção de contraprova, demonstrando estar em
conformidade com as exigências da Lei 9.610/1998 (REsp 612.615-MG, Terceira
Turma, DJ 7/8/2006). As bases fáticas desta hipótese são evidentemente diversas
das ora verificadas. Isso porque, no precedente, houve a efetiva juntada do
Termo, o qual não contava com a assinatura da emissora de rádio demandada, em
razão de sua manifesta recusa. No presente caso, todavia, não houve a juntada
do referido documento, o que serviu de fundamento exclusivo para se concluir
pela ausência de comprovação do fato constitutivo do direito alegado. Conquanto,
na hipótese em análise, não se tenha juntado o Termo de Comprovação de
Utilização Musical, esse documento não é, de conformidade com a legislação, o
fato constitutivo do direito. Isso porque, a obrigação sub judice tem sua
origem na exploração - reprodução e divulgação - de obras musicais, protegidas
pela Constituição Federal enquanto direitos imateriais dos autores. Noutros
termos, como bem alertado no precedente da Terceira Turma, é a exploração de
obras musicais que faz nascer a obrigação de pagamento do preço ao ECAD, tanto
que este pagamento deve ser providenciado antes mesmo da utilização. Assim, o
fato constitutivo do direito é a divulgação e transmissão de músicas e
fonogramas, e não a lavratura de um termo, que, ao fim e ao cabo, tem por
finalidade facilitar a comprovação de uma inadimplência já ocorrida e que não
pode ser utilizada como forma de dificultar a realização do escopo da própria
associação. Desse modo, demonstrando-se por qualquer meio probatório a
exploração não autorizada ou sem o correspondente pagamento prévio dos direitos
autorais, estará comprovado o fato constitutivo do direito, cabendo, a partir
daí, à parte ex adversa a comprovação de fatos extintivos, modificativos ou
impeditivos do direito, conforme a clássica distribuição do ônus probatório
(art. 333, II, do CPC). Portanto, não é razoável nem legal a exigência de
produção de um documento específico (Termo de Comprovação de Utilização
Musical) como requisito essencial de ação de cobrança, quando a própria lei não
o exige. Ressalte-se que o referido documento - como qualquer outro documento -
nada mais é do que mera fonte de prova, a qual pode, em regra, ser substituída
por qualquer outro meio de prova. REsp 1.391.090-MT, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 22/9/2015, DJe 9/10/2015.
DIREITO CIVIL. APLICAÇÃO DE MULTA A CONDÔMINO
ANTISSOCIAL. A sanção prevista para o comportamento antissocial reiterado de
condômino (art. 1.337, parágrafo único, do CC) não pode ser aplicada sem que
antes lhe seja conferido o direito de defesa. De fato, o Código Civil - na linha de suas diretrizes
da socialidade, cunho de humanização do direito e de vivência social, da
eticidade, na busca de solução mais justa e equitativa, e da operabilidade,
alcançando o direito em sua concretude - previu, no âmbito da função social da
posse e da propriedade, no particular, a proteção da convivência coletiva na
propriedade horizontal. Assim, os condôminos podem usar, fruir e livremente
dispor das suas unidades habitacionais, assim como das áreas comuns (art. 1.335
do CC), desde que respeitem outros direitos e preceitos da legislação e da
convenção condominial. Nesse passo, o art. 1.337 do CC estabelece sancionamento
para o condômino que reiteradamente venha a violar seus deveres para com o
condomínio, além de instituir, em seu parágrafo único, punição extrema àquele
que reitera comportamento antissocial. A doutrina especializada reconhece a
necessidade de garantir o contraditório ao condômino infrator, possibilitando,
assim, o exercício de seu direito de defesa. A propósito, esta é a conclusão do
enunciado 92 da I Jornada de Direito Civil do CJF: "Art. 1.337: As sanções
do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta
direito de defesa ao condômino nocivo". Por se tratar de punição imputada
por conduta contrária ao direito, na esteira da visão civil-constitucional do
sistema, deve-se reconhecer a aplicação imediata dos princípios que protegem a
pessoa humana nas relações entre particulares, a reconhecida eficácia
horizontal dos direitos fundamentais, que também deve incidir nas relações
condominiais, para assegurar, na medida do possível, a ampla defesa e o
contraditório. Ressalte-se que a gravidade da punição do condômino antissocial,
sem nenhuma garantia de ampla defesa, contraditório ou devido processo legal,
na medida do possível, acaba por onerar consideravelmente o suposto infrator, o
qual fica impossibilitado de demonstrar, por qualquer motivo, que seu
comportamento não era antijurídico nem afetou a harmonia, a qualidade de vida e
o bem-estar geral, sob pena de restringir o seu próprio direito de propriedade.
Por fim, convém esclarecer que a prévia notificação não visa conferir uma
última chance ao condômino nocivo, facultando-lhe, mais uma vez, a
possibilidade de mudança de seu comportamento nocivo. Em verdade, a advertência
é para que o condômino faltoso venha prestar esclarecimentos aos demais
condôminos e, posteriormente, a assembleia possa decidir sobre o mérito da
punição. REsp 1.365.279-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
25/8/2015, DJe 29/9/2015.
DIREITO CIVIL. AUSÊNCIA DE PRAZO PARA O
EXERCÍCIO DO DIREITO DE ADJUDICAR COMPULSORIAMENTE IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO
DE COMPRA E VENDA. O promitente comprador, amparado em compromisso de compra e
venda de imóvel cujo preço já tenha sido integralmente pago, tem o direito de
requerer judicialmente, a qualquer tempo, a adjudicação compulsória do imóvel. O compromisso de compra e venda é espécie
de contrato por meio do qual o promitente vendedor se obriga a outorgar a
escritura pública do imóvel ao promissário comprador após o integral pagamento
do preço. Realizado o cumprimento dos deveres por ambas as partes contratantes,
o contrato definitivo de compra e venda será celebrado. Ressalte-se que o
compromisso de compra e venda não pode ficar sujeito a eventuais situações
atentatórias por parte dos contratantes, uma vez que se exige a boa-fé em todas
as fases da negociação. Dessa maneira, garantiu-se ao promissário comprador a
propositura da ação de adjudicação compulsória quando a demanda se fundar na
inércia do promitente vendedor que recebeu a quantia pela alienação do imóvel e
deixou de emitir a escritura pública de compra e venda. Cumpre esclarecer que
direito subjetivo é o poder da vontade consubstanciado na faculdade de agir e
de exigir de outrem determinado comportamento para a realização de um
interesse, cujo pressuposto é a existência de uma relação jurídica. Por sua
vez, encapsulados na fórmula poder-sujeição, estão os chamados direitos
potestativos, a cuja faculdade de exercício não se vincula propriamente
qualquer prestação contraposta (dever), mas uma submissão à manifestação
unilateral do titular do direito, muito embora tal manifestação atinja
diretamente a esfera jurídica de outrem. Os direitos potestativos, são insuscetíveis
de violação, porque a eles não se relaciona nenhum dever, mas uma submissão
involuntária, como salienta remansosa doutrina. De outro lado, somente os
direitos subjetivos estão sujeitos a violações, e, quando ditas violações são
verificadas, nasce, para o titular do direito subjetivo, a faculdade (poder) de
exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder
tradicionalmente nomeado de pretensão. Nessa ordem de ideias, pode-se afirmar
que a prescrição é a perda da pretensão inerente ao direito subjetivo em razão
da passagem do tempo, ao passo que a decadência se revela como o perecimento do
próprio direito potestativo pelo seu não exercício no prazo determinado. Posta
essa distinção, convém apontar que, por meio da propositura de ação de
adjudicação, permite-se, cumpridos os requisitos legais para a efetivação do
contrato definitivo, a substituição da vontade do promitente vendedor por
sentença que valerá como título para registro no cartório de imóveis. Por tal
razão, o art. 466-A do CPC assevera que o autor - no caso, o promissário
comprador - poderá obter uma sentença que produza os mesmos efeitos do contrato
a ser firmado. Ou seja, permite-se ao Poder Judiciário a ingerência na esfera
jurídica do promitente vendedor, a qual o submeterá à exigência do titular do
direito. No caso, é válido ponderar que não se profere sentença condenatória
obrigando o promitente vendedor a celebrar contrato definitivo de compra e
venda com a consequente determinação de outorga de escritura pública ao
promissário comprador. Ao contrário disso, a própria decisão judicial gera a
constituição de uma nova relação jurídica para garantir a definitividade da
contratação, cuja sentença substituirá a vontade da parte renitente. Assim,
verifica-se que a ação de adjudicação compulsória possui características de
ação constitutiva, tendo em vista que a sentença judicial possui a mesma
eficácia de escritura pública de compra e venda do imóvel, sendo que não houve
exteriorização da vontade por resistência injustificada do promitente vendedor,
aliada a um fundo declaratório quanto ao reconhecimento do direito de
realização do negócio definitivo. Nesse passo, mostra-se oportuno assinalar que
a doutrina compreende que as tutelas condenatórias se sujeitam a prazos prescricionais,
enquanto as tutelas constitutivas (positivas ou negativas) obedecem a prazos
decadenciais. De modo contrário, as tutelas meramente declaratórias (v.g., de
nulidade) e as constitutivas sem previsão de prazo em lei não se sujeitam a
prazo prescricional ou decadencial. À primeira vista, a circunstância de o
pedido de adjudicação compulsória consubstanciar-se em exercício de direito
potestativo - e reclamar, por outro lado, uma tutela de natureza constitutiva -
poderia conduzir à conclusão de que tal pedido estaria, em tese, sujeito a
prazo decadencial. Entretanto, isso não ocorre, haja vista a inexistência de
previsão legal. De fato, o Código Civil de 1916, malgrado tenha baralhado as
hipóteses de prescrição e decadência, previu para a decadência a tipicidade das
situações sujeitas a tal fenômeno. E mais, o Código Civil de 2002, assim como o
Estatuto Civil de 1916, não tem um prazo geral e amplo de decadência, como tem
em relação ao prazo de prescrição. Tanto o CC/1916 quanto o CC/2002 fizeram a opção
de elencar de forma esparsa e sem excluir outros diplomas, os direitos
potestativos cujo exercício está sujeito a prazo decadencial. Portanto, à
míngua de previsão legal, o pedido de adjudicação compulsória, quando
preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer momento.
REsp 1.216.568-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/9/2015, DJe
29/9/2015.
sexta-feira, 30 de outubro de 2015
TJSP RECONHECE A MULTIPARENTALIDADE MAIS UMA VEZ
Fonte:
AASP.
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A 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo autorizou adoção de uma mulher de 21 anos pelo padrasto,
mesmo sem o consentimento do pai biológico. Assim, constarão em seu documento
o nome do pai socioafetivo e do pai biológico.
De acordo com os autos, a filha alegou que seu
pai é ausente desde que ela tinha dois anos de idade e, por isso, iniciou o
processo de adoção quando atingiu a maioridade, para reconhecer o vínculo com
seu padrasto. O pai biológico, entretanto, entrou com ação para coibir a
adoção, afirmando que nunca esteve distante.
Para o relator do recurso, desembargador Moreira
Viegas, “a despeito de o pai biológico não ser um desconhecido completo, a
realidade dos autos explicita que nunca desempenhou a função paternal,
estando afastado da filha por mais de 15 anos, tempo suficiente para
estremecer qualquer relação, permitindo o estreitamento de laços com o pai
socioafetivo”.
Apesar de entender que o autor da ação não pode obstruir a adoção, o magistrado afirmou que ele possui o direito de continuar sendo reconhecido como pai e que não há óbice legal para o reconhecimento de duas paternidades/maternidades, quando observada a existência de vínculos. “A multiparentalidade, com a modificação e evolução das relações familiares, bem como com a própria evolução histórica do direito, tende a ser consolidada no cenário jurídico nacional, pois é uma realidade que não pode ser ignorada".
O julgamento teve votação unânime e contou com a
participação dos desembargadores Fábio Podestá e Fernanda Gomes Camacho.
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quinta-feira, 29 de outubro de 2015
ENUNCIADOS IBDFAM. X CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA
Enunciados serão diretrizes para decisões de Família e Sucessões
Na última semana, durante a realização do X Congresso Brasileiro de Direito de Família, foram aprovados os Enunciados Programáticos do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Os Enunciados servirão de diretriz para a criação da nova doutrina e jurisprudência em Direito de Família no Brasil.
A votação foi promovida pela Diretoria da entidade junto a seus membros, sob a coordenação dos professores Flávio Tartuce, José Fernando Simão e Mário Luiz Delgado, diretores do Instituto. Das 16 propostas em pauta, 11 foram aprovadas e se somam aos 9 Enunciados aprovados em 2013, na nona edição do evento.
O X Congresso Brasileiro de Direito de Família teve como mote “Famílias Nossas de Cada Dia”. O evento reuniu mais de mil congressistas, durante dois dias, em 60 palestras no Ouro Minas Palace Hotel, em Belo Horizonte (MG) e contou com a participação dos maiores juristas do País.
Confira:
Enunciado 01.A Emenda Constitucional 66/2010, ao extinguir o instituto da separação judicial, afastou a perquirição da culpa na DISSOLUÇÃO do casamento e na quantificação dos alimentos.
Enunciado 02. A separação de fato põe fim ao regime de bens e importa extinção dos deveres entre cônjuges e entre companheiros.
Enunciado 03. Em face do princípio da igualdade das entidades familiares, é inconstitucional o tratamento discriminatório conferido ao cônjuge e ao companheiro.
Enunciado 04. A constituição de entidade familiar paralela pode gerar efeito jurídico.
Enunciado 05. Na adoção, o princípio do superior interesse da criança e do adolescente deve prevalecer sobre a família extensa.
Enunciado 6. Do reconhecimento jurídico da filiação socioafetiva decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental.
Enunciado 07. A posse de estado de filho pode constituir paternidade e maternidade.
Enunciado 08. O abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado.
Enunciado 09. A multiparentalidade gera efeitos jurídicos.
Enunciado 10. É cabível o reconhecimento do abandono afetivo em relação aos ascendentes idosos.
Enunciado 11. Na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a custódia compartilhada do animal de estimação do casal.
Enunciado 12. É possível o registro de nascimento dos filhos de casais homoafetivos, havidos de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil.
Enunciado 13. Na hipótese de adoção intuitu personae de criança e de adolescente, os pais biológicos podem eleger os adotantes.
Enunciado 14. Salvo expressa disposição em contrário, os alimentos fixados ad valorem incidem sobre todos os rendimentos percebidos pelo alimentante que possua natureza remuneratória, inclusive terço constitucional de férias, 13º salário, participação nos lucros e horas extras.
Enunciado 15. Ainda que casado sob o regime da separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário e concorre com os descendentes.
Enunciado 16. Mesmo quando houver testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos, não havendo conflito de interesses, é possível que se faça o inventário extrajudicial.
Enunciado 17. A técnica de ponderação, adotada expressamente pelo art. 489, § 2º, do Novo CPC, é o meio adequado para a solução de problemas práticos atinentes ao Direito das Famílias e das Sucessões.
Enunciado 18. Nas ações de divórcio e de dissolução da união estável, a regra deve ser o julgamento parcial do mérito (art. 356 do Novo CPC), para que seja decretado o fim da conjugalidade, seguindo a demanda com a discussão de outros temas.
Enunciado 19. O rol do art. 693 do Novo CPC é meramente exemplificativo, e não taxativo.
Enunciado 20. O alimentante que, dispondo de recursos econômicos, adota subterfúgios para não pagar ou para retardar o pagamento de verba alimentar, incorre na conduta descrita no art. 7º, inc. IV da Lei nº 11.340/2006 (violência patrimonial).
quarta-feira, 28 de outubro de 2015
COLUNA NO MIGALHAS DE OUTUBRO DE 2015. ESTATUTO DA FAMÍLIA X ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
ESTATUTO
DA FAMÍLIA X ESTATUTO DAS FAMÍLIAS.
SINGULAR
X PLURAL.
EXCLUSÃO
X INCLUSÃO.
Flávio
Tartuce[1]
O Brasil vive, no presente momento, um grande conflito
ideológico e, como não poderia ser diferente, tal colisão atinge não só os
aplicadores do Direito como também os projetos de lei que tramitam no Congresso
Nacional, especialmente em temas condizentes aos costumes e à família. Como
exemplo desse embate, pode ser citada a tramitação de dois projetos de lei a
respeito do conceito de família no Congresso Nacional.
O primeiro deles, na Câmara dos Deputados, intitulado
Estatuto da Família (PL 6.583/2013), no singular, pretende restringir o
conceito de família aos casamentos e às uniões estáveis entre homens e mulheres
e seus filhos. Nos termos do seu art. 1º, "esta Lei institui o Estatuto da
Família e dispõe sobre os direitos da família, e as diretrizes das políticas públicas
voltadas para valorização e apoiamento à entidade familiar". Em
complemento, enuncia a proposta de art. 2º da norma que "para os fins
desta Lei, define-se entidade familiar como o núcleo social formado a partir da
união entre um homem e uma mulher, por meio de casamento ou união estável, ou
ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes".
A outra projeção é o
Estatuto das Famílias (PL 470/2013), no plural, em curso no Senado Federal,
originário de proposta formulada pelos juristas que compõem o IBDFAM (Instituto
Brasileiro de Direito de Família) e que, em vários de seus dispositivos, traz
um conceito extensivo de família. Cite-se,
entre tantas regras, a proposta de conceito de união estável constante do seu
art. 61, in verbis: "é
reconhecida como entidade familiar a união estável entre duas pessoas,
configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família". Como se nota, a proposta menciona a
união de duas pessoas, não obrigatoriamente homem e mulher.
Acompanhando os debates que ocorrem na Câmara dos Deputados,
e diante do momento que vive o País, o Projeto de Lei n. 6.583/2013 tem grandes
chances de ser aprovado. Se isso ocorrer, não persistindo eventual veto da
Presidência da República, dois são os caminhos interpretativos para a citada
projeção.
O primeiro deles é
o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Ora, é sabido que o Supremo
Tribunal Federal concluiu que a união homoafetiva é entidade familiar protegida
pela Constituição Federal, devendo ser aplicadas, por analogia, todas as regras
previstas para a união estável heteroafetiva (julgado na ADPF 132/RJ, publicado
no Informativo n. 625 da Corte, de
maio de 2011). Em complemento, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, logo
após, que é possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo, consequência
natural da decisão do Supremo, pois se todas as normas são aplicáveis por
analogia, o mesmo deve ser dito quanto à conversão da união estável ao
casamento, retirada do art. 1.727 do Código Civil (REsp. 1.183.378/RS).
Conforme o voto do Ministro Luis Felipe Salomão nesse acórdão, proferido em
outubro de 2011, “é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção
constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via
única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos
ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora,
a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os
diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são
as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da
proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a
proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. A fundamentação do
casamento hoje não pode simplesmente emergir de seu traço histórico, mas deve
ser extraída de sua função constitucional instrumentalizadora da dignidade da
pessoa humana. Por isso, não se pode examinar o casamento de hoje como
exatamente o mesmo de dois séculos passados, cuja união entre Estado e Igreja
engendrou um casamento civil sacramental, de núcleo essencial fincado na
procriação, na indissolubilidade e na heterossexualidade”.
Todas essas decisões fizeram o Conselho Nacional de Justiça
(CNJ) editar, em 2013, a Resolução n. 175, que veda às autoridades competentes,
caso dos responsáveis pelos Cartórios de Registro Civil de todo o País, a
recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união
estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Em suma, o casamento
homoafetivo transformou-se em realidade prática do Direito Brasileiro.
No âmbito da doutrina do Direito de Família, para demonstrar
qual a corrente majoritária hoje prevalecente, pontue-se que, na VII Jornada de Direito Civil, realizada
pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015, aprovou-se enunciado
segundo o qual é existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Cabe
esclarecer que desse evento participaram juristas com as mais variadas visões
sobre o Direito de Família e, mesmo assim, a proposta aprovada conseguiu ampla
maioria, o que demonstra uma sedimentação doutrinária a respeito do tema no
País.
O citado Estatuto da Família, no singular, desconsidera toda
essa evolução. Sim, evolução, pois a
tendência dos países ocidentais é a inclusão dos direitos civis de casais
homossexuais, sem que isso represente qualquer afronta ou ofensa aos direitos
das pessoas que pretendem ter uniões heteroafetivas. Nessa perspectiva, o
projeto já soa totalmente inconstitucional.
Mas não é só. O art. 2º do Projeto de Lei n. 6.583/2013 é
inconstitucional por desconsiderar o conceito de família monoparental previsto
no art. 226, § 4º, do Texto Maior, constituída por um dos
ascendentes e seus descendentes. Como antes se transcreveu, a projeção limita a
família aos pais que vivem com seus filhos, deixando de fora as famílias
monoparentais existentes entre avós e netos.
Sem falar em outras entidades que também não foram
contempladas, caso das famílias mosaico
– de várias origens, oriundas de famílias reconstituídas – e das famílias anaparentais (na expressão
criada por Sérgio Resende de Barros) – famílias
sem pais, formadas por irmãos ou primos que vivem juntos, com intuito comunitário
familiar.
Sabe-se, conforme os escritos de vários constitucionalistas
nacionais, que a Constituição Federal Brasileira de 1988 é inclusiva, e não
exclusiva, afirmação que merece especial atenção quanto tópico que regulamenta
as entidades familiares em rol meramente exemplificativo (art. 226). Assim, não
pode uma lei infraconstitucional limitar o texto superior na concessão de
direitos civis sob pena de flagrante inconstitucionalidade.
Vale dizer, em complemento, que a Lei Maria da Penha já traz
um conceito ampliativo, em seu art. 5º, inciso II, ao estabelecer que a família
deve ser compreendida "como a comunidade formada por indivíduos que são ou
se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa". Essa é a ideia de família que deve prevalecer na realidade
brasileira, na opinião deste articulista, não só para os fins de incidência
dessa lei, mas também de outras normas.
De toda sorte, há um segundo
caminho para a interpretação do Estatuto da Família, qual seja o de
adaptá-lo ao Texto Maior e a toda essa evolução. Por essa ideia, é possível
firmar a premissa segundo a qual o projeto de lei apenas exemplifica algumas
formas de família, sem excluir outras, caso de todas as entidades aqui citadas.
Se for assim, nosso Congresso Nacional perde precioso tempo de trabalho
legislativo, pois as famílias ali previstas já estão amplamente tuteladas, especialmente
por serem maioria no Brasil.
Pensamos que o trabalho a ser desenvolvido é de proteção de
outras constituições famílias, como propõe o Estatuto das Famílias, no plural;
e não o Estatuto da Família, no singular. A inclusão deve prevalecer sobre a
exclusão, pois esse é o sentido da nossa Lei Maior. Como palavras finais, vale
lembrar que a Constituição Brasileira veda a discriminação no seu art. 5º, além
de valorizar a dignidade da pessoa humana no seu dispositivo inaugural. A
projeção no singular deixa esses valores de lado.
[1] Doutor em Direito Civil pela USP. Professor do
programa de mestrado e doutorado da FADISP – Faculdade Especializada em
Direito. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD – Escola Paulista de Direito,
sendo coordenador dos últimos. Professor da Rede LFG. Diretor nacional e
estadual do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Advogado e
consultor jurídico em São Paulo.
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