ARTIGO DE LUIZ EDSON FACHIN. ATRIBUIÇÕES DO STF.

Atribuições do STF

A jurisprudência deve levar em conta a CF

Por Luiz Edson Fachin

A recente performance do Supremo Tribunal Federal evidencia cada vez mais impactos de suas decisões sobre as relações privadas. Nada obstante, a ordem jurídica privada que está sendo construída pela jurisprudência do Tribunal merece maior atenção de todos.

O seu papel, desde a promulgação da Constituição de 1988, se dilatou na função de guardião da ordem constitucional democraticamente instituída. Vale dizer: a Corte Constitucional tem entre suas competências mais relevantes a defesa dos direitos fundamentais e dos demais valores constitucionais, exercendo o controle concentrado e o controle difuso de constitucionalidade.

A vinculação da competência do STF à matéria constitucional poderia fazer supor que as decisões da Corte diriam respeito apenas a matérias pertinentes ao Direito Público, e, nessa medida, vinculadas a relações que, de alguma forma, estivessem a se reportar ao Estado.

Entretanto, a Constituição há muito deixou de ser compreendida como norma pertinente apenas ao Direito Público. A compreensão contemporânea acerca das Constituições reconhece seu papel de centralidade em relação a todo o ordenamento jurídico, de modo que ela não é mais reputada como alheia às relações entre particulares, outrora pensadas apenas sob a ótica do Direito Privado.

Decisões do STF a respeito da ordem econômica constitucional ensejam evidentes decorrências concretas tanto para os indivíduos quanto para as pessoas jurídicas de direito privado.

De um lado, o STF tem a competência de assegurar a tripartição dos poderes, a higidez do processo legislativo e a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos frente ao Estado. De outro, também é missão do Supremo zelar pela correta aplicação das normas constitucionais que dizem respeito à garantia dos direitos fundamentais entre os particulares, a livre iniciativa, a concorrência, a defesa do consumidor, o que claramente comprova que as decisões do Tribunal também afetam direta e decisivamente os cidadãos.

Várias decisões proferidas pelo STF desde 1988 demonstram o relevo dessa repercussão.

Já nos anos 90 o STF havia firmado o entendimento de que a norma do artigo 192, parágrafo 3º, da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano não era autoaplicável, dependendo, para a sua eficácia, de edição de lei complementar, o que acarretou impacto às relações entre pessoas físicas e jurídicas e instituições bancárias. Esse entendimento foi recentemente reafirmado por meio da Súmula Vinculante 7.

Outra decisão reveladora desse impacto foi proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, versando sobre a possibilidade ou não de aplicação do Código de Defesa do Consumidor sobre as relações entre consumidores e instituições bancárias, tendo o STF decidido que a lei consumerista se aplicava também em face dos bancos.

Alguns acórdãos proferidos pelo STF nos últimos anos reforçam ainda mais o papel constitucional da Corte sobre relações privadas.

Ao decidir pela constitucionalidade da regra constante da Lei 8.009/90, que afastava a impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação, ensejou o STF posicionamento concreto sobre a extensão que se atribui a garantias contratuais, com sequelas sobre o mercado imobiliário.

A Súmula Vinculante 25, a seu turno, também acarreta consequências práticas de peso sobre relações interprivadas, especialmente nos contratos de alienação fiduciária em garantia, ao declarar ilícita a prisão do depositário infiel.

A decisão do STF pela constitucionalidade da norma autorizadora de pesquisas médicas com o emprego de células-tronco embrionárias também é de óbvia pertinência ao âmbito das relações privadas, haja vista que repercute sobre o direito à saúde de indivíduos, sobre decisões de casais que optem pela cessão de embriões excedentários para pesquisa, bem como sobre a atividade de pesquisadores vinculados a instituições públicas ou privadas – e, nessa medida, se projeta no campo da ordem econômica, da indústria farmacêutica e das empresas de biotecnologia.

Outras importantes questões atinentes às relações entre particulares que estão pendentes de decisão no STF dizem respeito ao reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas, como na sua eventual extensão ao direito previdenciário.

Tudo isso é revelador de que a Constituição, e, por conseqüência, o STF, no exercício de sua missão de guardião do texto constitucional, são imprescindíveis para a definição de rumos e de limites pertinentes às relações privadas. Afinal, impende responder, claramente, a que e a quem se destina a jurisprudência do Supremo para o século XXI.

A questão consiste, nessa linha, na construção de arcabouço jurisprudencial que, em consonância com o sentido da Constituição democrática, seja mesmo a real imagem especular de uma sociedade livre, solidária e plural.

Luiz Edson Fachin é advogado, professor de Direito Civil da UFPR e da PUC-PR.

ARTIGO DO MESTRE ZENO VELOSO SOBRE A EMENDA DO DIVÓRCIO E A PERMANÊNCIA DA SEPARAÇÃO.

Novo Divórcio e o Que Restou do Passado

Fonte: Site do IBDFAM.

Autor: Zeno Veloso

Para bem entender e compreender a Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal, não basta fazer uma leitura simplesmente literal ou dar uma interpretação gramatical ao texto, sendo absolutamente necessário, neste caso, para alcançar e apreender a mens legis, fazer uma análise histórica da figura do divórcio no Brasil, buscar as razões políticas e sociológicas que inspiraram a mudança recentemente ocorrida.

Vigorava o art. 226, § 6º, da Constituição de 1988, com a redação seguinte: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

Em que contexto temos de inserir a norma acima transcrita? Ela é resultado, ainda, da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, que incidiu sobre a Constituição de 1967/69, dando nova redação ao art. 175, § 1º, da mesma, dispondo: "O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos". Essa EC nº 9/1977 aboliu o vetusto e anacrônico princípio da indissolubilidade do casamento que, por décadas e décadas, vigorou em nosso país. No mesmo ano, em 26 de dezembro de 1977, foi promulgada a Lei nº 6.515, conhecida como Lei do Divórcio, que veio regulamentar a aludida EC nº 9/1977, tratando dos casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos.

Depois de uma luta que perdurou por longos anos, e que teve como paladino o grande e saudoso Senador Nélson Carneiro, o divórcio, finalmente, havia sido introduzido, entre nós. Porém, como afirmou diversas vezes Nélson Carneiro, para que se atingisse o objetivo e a vitória, algumas concessões tiveram que ser feitas. Assim sendo, o divórcio, em regra, não podia ser requerido, diretamente, pelos interessados, que tinham antes, de passar, digamos, por um "estágio probatório". Inicialmente, deviam os cônjuges, cujo casamento faliu ou acabou, que se separar de direito e, depois, passado um ano - que no caso deles era um tempo longuíssimo, que não acabava jamais -, de promover a conversão da separação em divórcio. A única hipótese para que o divórcio pudesse ser obtido, desde logo, era a comprovada separação de fato do casal por mais de dois anos.

Em razão daquele preceito estampado no art. 226, § 6º, da Carta Magna, o Código Civil dedicou um capítulo - arts. 1.571 a 1.582 - à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, ficando estabelecido que a separação de direito terminava com a sociedade conjugal - e equivalia ao velho desquite - e que o divórcio dissolvia o casamento, rompia o vínculo matrimonial.

Desde que admitido o divórcio, a separação de direito significa um meio, um caminho para obtê-lo, com vistas, afinal, a desfazer o casamento e permitir que os interessados se libertassem do laço que os prendia, formalmente, e partissem para nova experiência afetiva, na busca da felicidade, que é um direito natural.

E os juristas de ponta do Brasil sempre criticaram a manutenção dessa via dupla para a obtenção do divórcio, com multiplicação de processos, de burocracia, de despesas, com a reiteração de angústias e desencontros, até que se chegasse ao fim do caminho. Era um verdadeiro calvário.

A PEC (Projeto ou Proposta de Emenda Constitucional) nº 28, de 2009, que redundou na Emenda Constitucional nº 66/2010, teve o determinado e explícito objetivo de terminar com tudo isso e simplificar as coisas. Isso foi dito, com toda a franqueza e lealdade, sem deixar nenhuma dúvida ou entredúvida, na Justificativa da PEC, devidamente publicada no Diário Oficial, muitas vezes mencionada durante toda a fase de discussões, debates, até a votação. A imprensa - por todos os meios de comunicação - em vários momentos noticiou a matéria e, quase sempre, acentuando os objetivos da mudança. Tudo ocorreu às claras, com a finalidade bem definida, sem omitir nada e coisa alguma. O que sempre se pretendeu e queria era, realmente, imprimir uma notável alteração neste tema, atendendo a uma aspiração sentida no meio social.

Depois de aprovada e promulgada a EC nº 66/2010, jornais, rádios, televisão e outros meios informais de transmissão de notícias, pensamentos e opiniões disseram que um novo e importante momento da vida jurídica nacional havia sido inaugurado. Repetiu-se o que constava na Justificativa da PEC, nos pareceres dos Relatores, e que, ressalte-se, foi o que os congressistas votaram, e sabendo o que estavam votando, tantas discussões, debates e esclarecimentos ocorreram.

Não obstante, apareceram algumas opiniões, respeitáveis, mas minoritárias, dando uma extensão bem menor e uma eficácia muito limitada ao texto que, afinal, ficou constando no art. 226, § 6º, da Constituição.

Já transcrevi, acima, o que outrora dizia o dispositivo. Por força da EC nº 66/2010, o art. 226, § 6º, ficou com a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

É óbvio que não se pode dar a este preceito uma interpretação angusta, miúda, acanhada, tomando por base, somente, a expressão verbal da norma. Evidentemente, a EC nº 66/2010, não quis, tão-somente, estabelecer que o divórcio, agora, pode ser obtido sem mais prazo algum, sem que se tenha de alegar alguma causa, nem apontar qualquer motivo, e sem ter de ser antecedido de uma separação de direito, ou de uma separação de corpos que tenha durado mais de dois anos. Seria até importante, mas seria pouco e muito pouco se fosse só isso.

Quis o legislador constitucional - e deliberadamente, confessadamente quis - que a dissolução da sociedade conjugal e a extinção do vínculo matrimonial ocorram pelo divórcio, que passou a ser, então, o instituto jurídico único e bastante para resolver as questões matrimoniais que levam ao fim do relacionamento do casal. Sem dúvida, ocorreu a simplificação, a descomplicação do divórcio no Brasil, o que levou algumas pessoas a proclamar que chegara o fim do casamento. Exagero! Não é pelo fato de o divórcio estar facilitado que alguém que ama o seu cônjuge e que é feliz no casamento vai requerer o divórcio, só porque este ficou mais ágil, mais singelo.

Se a separação de direito persistia no sistema com o fim, o objetivo de viabilizar o divórcio, como um veículo, um meio, um caminho para tal, e se o divórcio, agora, pode ser obtido pura e simplesmente, a todo o tempo, sem qualquer restrição, que valor, razão, utilidade teria manter-se, paralelamente, a anacrônica figura da separação de direito?

Tenho ouvido dois argumentos. O primeiro, de que a pessoa pode ser muito religiosa e, conforme a fé que professa, o casamento é indissolúvel, é um sacramento, como no caso dos católicos. Ora, o divórcio de que estou tratando é o que dissolve o casamento civil. A questão religiosa, embora extremamente respeitável e importante, é de outra esfera. Diz respeito aos crentes e aos padres, pastores, rabinos e outros religiosos. Analiso a questão como operador jurídico. Outro argumento é o de que a separação de direito deveria continuar no ordenamento, como alternativa, para que o casal pudesse melhor refletir, deixar passar algum tempo e resolver, afinal, se iria se reconciliar ou buscar o divórcio. O argumento prova demais, porque quem se divorcia não precisa ficar divorciado a vida inteira. Se se arrepender, basta casar, novamente, com a mesma pessoa de quem se divorciou, começar uma nova vida matrimonial. E casar é rápido, é fácil e, até, barato.

Em síntese: numa interpretação histórica, sociológica, finalística, teleológica do texto constitucional, diante da nova redação do art. 226, § 6º, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional - que é de estatura máxima - e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente.

Zeno Veloso é Professor de Direito Civil e Direito Constitucional; doutor honoris causa da Universidade da Amazônia; notório saber reconhecido pela Universidade Federal do Pará; Membro da Academia Paraense de Letras Jurídicas e da Academia Brasileira de Letras Jurídicas; Medalha do Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados; Voto de Louvor do Senado Federal; Diretor Regional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM.

EVENTO. GRUPO GEN/MÉTODO. VITÓRIA. ESPÍRITO SANTO.

OS INFORMATIVOS VOLTARAM DAS FÉRIAS!!!! RESUMO. INFORMATIVO 441 DO STJ.

SEC. ADOÇÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA.
Trata-se de sentença estrangeira contestada (SEC) referente à adoção cujos autos mostram que os requerentes são casados e têm filhos em comum. Quando se casaram, a primeira requerente tinha uma filha cujo pai biológico desapareceu depois de divorciar-se dela. Então, o segundo requerente, padrasto da adotanda, postulou sua adoção em Hong Kong, onde residia com a família na época, o que foi concedido. Atualmente, a família reside no Brasil e pretende a homologação da sentença de adoção. A Corte Especial deferiu o pedido. Observou-se, entre outras questões pertinentes ao caso, ser certo que, para a adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do pátrio poder, há necessidade de eles consentirem, exceto se, por decisão judicial, o poder familiar for perdido; e o abandono está entre uma das causas dessa perda conforme o art. 1.638, II, do CC/2002. Sucede que este Superior Tribunal já decidiu, excepcionalmente, por outra hipótese de dispensa do consentimento sem prévia destituição do pátrio poder: quando for observada situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando. In casu, conforme relatório social constante dos autos e devidamente traduzido, a adotanda nasceu em 1985 e está aos cuidados do padrasto e da mãe desde 1990. Apenas viu o pai quando era pequena e não mais. Por ocasião da ação de adoção em trâmite em Hong Kong, foram feitas diversas tentativas de contato com o pai biológico tanto pelos requerentes pessoalmente, que contataram a mãe e a irmã dele, mas elas não os ajudaram, afirmando que ele não tinha residência fixa, quanto por meio do serviço social internacional, que buscou contato, mas não obteve êxito. Com isso, constata-se o desinteresse do pai biológico pela filha, pois difícil acreditar que não soubesse da ação de adoção, já que a própria genitora dele fora informada a respeito. De outro lado, a adotanda, atualmente, com 24 anos, conhece por pai o requerente, por quem foi criada, cuidada e educada. Portanto, o feito encontra-se entre aqueles em que se dispensa o consentimento e, por conseguinte, a citação válida, visto que o pai biológico não pode ser encontrado e revelou desinteresse pela questão. Ademais, a adotanda, hoje, é maior e, nada obstante a sentença que se pretende homologar tenha sido proferida quando ainda era menor para os atos da vida civil, essa realidade não subsiste. Além disso, ela juntou aos autos sua anuência com a presente homologação de sentença estrangeira de adoção, afirmando ser de seu interesse a regularização de seu status familiar. Assim, atendidos os demais requisitos legais, bem como o art. 5°, respectivos incisos e o art. 6° da Resolução n. 9/2005 do STJ, entendeu-se não haver restrição impeditiva para a homologação da sentença estrangeira de adoção. Precedente citado: REsp 100.294-SP, DJ 19/11/2001. SEC 259-HK, Rel. Min. João Otávio de Noronha

CDC. CONSUMIDOR. PROFISSIONAL.
A jurisprudência do STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor, restrito à pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo. Contudo, a teoria finalista pode ser abrandada a ponto de autorizar a aplicação das regras do CDC para resguardar, como consumidores (art. 2º daquele código), determinados profissionais (microempresas e empresários individuais) que adquirem o bem para usá-lo no exercício de sua profissão. Para tanto, há que demonstrar sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica (hipossuficiência). No caso, cuida-se do contrato para a aquisição de uma máquina de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa física que utiliza o bem para sua sobrevivência e de sua família, o que demonstra sua vulnerabilidade econômica. Dessarte, correta a aplicação das regras de proteção do consumidor, a impor a nulidade da cláusula de eleição de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário. Precedentes citados: REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005; REsp 1.080.719-MG, DJe 17/8/2009; REsp 660.026-RJ, DJ 27/6/2005; REsp 684.613-SP, DJ 1º/7/2005; REsp 669.990-CE, DJ 11/9/2006, e CC 48.647-RS, DJ 5/12/2005. REsp 1.010.834-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010

PRESCRIÇÃO. CDC. CC/1916. DANO MORAL.
A recorrente ajuizou ação de indenização por danos morais com lastro tanto no CC/1916 quanto no CDC, ao fundamento de que o preposto do hospital recorrido aplicou-lhe injeção de fármaco no braço em franca contrariedade ao que advertia a bula do medicamento, o que ocasionou necrose nos tecidos da região e a necessidade de submeter-se a várias cirurgias na tentativa de recuperar a função motora daquele membro. Nesse contexto, entende-se aplicável a prescrição vintenária constante do art. 177 do CC/1916, então vigente, em detrimento da quinquenal prevista no art. 27 do CDC, visto que o julgador não está adstrito aos argumentos trazidos pela parte, podendo adotar fundamentação jurídica diversa. Há que aplicar o princípio jura novit curia e o da ampla reparação dos danos resultantes de atos ilícitos. Então, a qualificação jurídica dada aos fatos pela recorrente (acidente de consumo) não é tão essencial ao deslinde da causa. Assim, a excepcionalidade da questão debatida e a menção pela recorrente dos princípios que regem a responsabilidade civil do empregador por ato culposo de seu preposto possibilitam a aplicação das regras do CC/1916, quanto mais se sobreposto o sentimento de justiça (Rechtsgefühl), pelo qual se deve buscar a conclusão mais justa ou mais favorável à parte mais fraca, sem perder de vista os preceitos de ordem pública ou social. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deu provimento ao especial para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos à origem. Precedente citado: AgRg no Ag 5.540-MG, DJ 11/3/1991. REsp 841.051-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

CDC. SEGURO SAÚDE. RESCISÃO. REAJUSTE.
A sociedade empresária recorrente firmou com a sociedade empresária recorrida (seguradora) contrato de seguro coletivo para reembolso de despesas derivadas de assistência médica e hospitalar em benefício de seus empregados (beneficiários). Sucede que a recorrida externou sua intenção de cancelar unilateralmente o contrato com lastro em cláusula resolutória expressa. Diante disso, com suporte no CDC, a recorrente ajuizou ação pleiteando a declaração de nulidade da cláusula que autoriza o reajuste do prêmio mensal em face do aumento da sinistralidade e da que permite a rescisão unilateral pela recorrida. Ressalte-se, primeiramente, tratar-se de contrato entabulado pela sociedade empresária em benefício de seus empregados como parte dos atrativos da relação de trabalho, daí não se cogitar da figura do hipossuficiente nesse tipo de relação. Contudo, por se cuidar de contrato cativo, de longa duração, não faz sentido poder a seguradora, ad nutum, rescindi-lo. Daí ser nula a cláusula permissiva desse tipo de rescisão, pois há a necessidade de motivá-la mediante apresentação de cálculos atuariais. Já quanto ao aumento do valor das contribuições, ele é justificável pelo aumento de sinistralidade em razão de maior utilização do serviço decorrente do incremento de idade dos beneficiários, o que também pode ser demonstrado em cálculos atuariais. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma. Porém, em substancioso voto, divergiu a Min. Nancy Andrighi, relatora originária, quanto a não reputar abusiva, no caso, a cláusula de reajuste das mensalidades decorrentes do aumento da sinistralidade; pois, em suma, ela não se coaduna com qualquer forma de majoração prevista para as modalidades de plano de saúde (individual ou coletivo) pela Agência Nacional de Saúde (ANS) e descaracteriza a própria natureza desse contrato (seguro), sujeito à álea, não se prestando, sequer, a equilibrá-lo. REsp 1.102.848-SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Massami Uyeda, julgado em 3/8/2010.

FRAUDE. CREDORES. ATOS PREDETERMINADOS.
A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo que entendeu inexistir ofensa ao art. 106, parágrafo único, do CC/1916 (art. 158, § 2º, do CC/2002) diante da comprovada prática de atos fraudulentos predeterminados com o intuito de lesar futuros credores. Segundo a Min. Relatora, a literalidade do referido preceito, o qual dispõe que a declaração de ocorrência de fraude contra credores exige que o crédito tenha sido constituído em momento anterior ao ato que se pretende anular, deve ser relativizada, de forma que a ordem jurídica acompanhe a dinâmica da sociedade hodierna e busque a eficácia social do direito positivado. Precedente citado: REsp 10.096-SP, DJ 25/5/1992. REsp 1.092.134-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/8/2010.

GUARDA. MENOR. PAI E MÃE. AÇÃO DÚPLICE.
A questão do REsp consiste em saber se a ação de guarda de menor proposta pelo pai que recebe contestação da mãe, a qual também pretende a guarda da criança, tem natureza dúplice, a possibilitar que o juiz negue o pedido do autor e acolha o pleito da requerida, ou se há necessidade do pedido formal de reconvenção. A Turma entendeu que, nas ações de guarda e responsabilidade em que os polos da demanda são preenchidos pelo pai de um lado e pela mãe do outro, ambos litigando pela guarda do filho, pode-se dizer que se trata de ação dúplice decorrente da natureza da relação processual. Isso porque, partindo do pressuposto de que o poder familiar é inerente aos pais e ambos estão pleiteando judicialmente a guarda do filho, é evidente que, se não deferida a um, automaticamente a guarda será do outro, sendo exatamente esse o caso dos autos. É lícito, pois, o pedido da apelada, ora recorrida, formulado em sede de contestação, visto que, sendo a ação de natureza dúplice, desnecessário o oferecimento de reconvenção. O acatamento desse pedido, portanto, não configura sentença extra petita. Note-se, contudo, que esse caráter dúplice evidencia-se nas ações de guarda e responsabilidade apenas quando os que em juízo vindicam a guarda do menor forem obrigatoriamente pai e mãe. Se um dos litigantes for terceira pessoa, por exemplo, avô, tio etc., a sentença deve restringir-se ao pedido do autor. É que o poder familiar será exercido pelos pais primeiramente e, apenas em situações excepcionais, poderá vir a ser exercido por pessoas diversas. Assim, se um dos pais pleiteia a guarda de seu filho com outra pessoa qualquer, a ação não terá natureza dúplice, visto que, caso haja a destituição do poder familiar desse pai em litígio, a outra pessoa integrante da relação processual não necessariamente ficará com a guarda do menor. Com esses fundamentos, entre outros, negou-se provimento ao recurso. REsp 1.085.664-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/8/2010.

PROMESSA. COMPRA E VENDA. CLÁUSULA ABUSIVA.
A questão a ser dirimida no REsp está em saber se, rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel celebrado diretamente com a construtora/incorporadora, as parcelas pagas devem ser restituídas de imediato, proclamando-se a nulidade da cláusula que determina a devolução de tais parcelas somente ao término da obra. A Turma entendeu que é abusiva, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos. Ademais, se não concluída a obra, o consumidor preterido ficará ao sabor da conveniência do contratante inadimplente para receber o que pagou indevidamente. Nesse caso, o comportamento do fornecedor revela potestatividade, considerado abusivo tanto pelo CDC (art. 51, IX) quanto pelo CC/2002 (art. 122). Observou-se que, no caso, o acórdão recorrido, embora faça alusão ao contrato, não deixa explicitado se as arras têm natureza confirmatória ou penitencial, tampouco o recorrente opôs embargos de declaração para aclarar tal ponto. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 633.793-SC, DJ 27/6/2005; REsp 745.079-RJ, DJ 10/12/2007, e REsp 110.528-MG, DJ 1º/2/1999. REsp 877.980-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/8/2010

RESPONSABILIDADE PRESUMIDA. COLISÃO. POSTE.
Trata-se de REsp em que se discute a responsabilidade presumida do proprietário do veículo, o recorrido, para responder por danos em decorrência de colisão com poste de iluminação pública de propriedade da recorrente. A Turma deu provimento ao recurso por entender que não ficou demonstrado, nem minimamente, o erro ou a culpa da recorrente no posicionamento e localização do poste, inconteste ser o veículo do recorrido o causador do dano. Ressaltou-se que o poste de iluminação corretamente instalado na via pública constitui obstáculo imóvel, impossível, por si só, de causar acidente, de sorte que, no caso de colisão que lhe cause danos, cabe àquele que o atingiu demonstrar o fato excludente de sua responsabilidade, o que, na espécie, não ocorreu. REsp 895.419-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 3/8/2010.

COMPETÊNCIA. DANO. CONSUMIDOR.
No caso dos autos, na Ação Civil Pública (ACP) foi alegado dano ao consumidor que comprou veículo automotor de determinada marca com cláusula de garantia supostamente abusiva, fato que é de âmbito nacional, porquanto a garantia de que se cogita é a fornecida pela fábrica, não por concessionária, por isso atinge um número indeterminado de consumidores em todos os estados da Federação. Daí se aplicar à espécie a interpretação dada em precedentes deste Superior Tribunal ao inciso II do art. 93 do CDC, no sentido de que, nesses casos, não há competência exclusiva do Distrito Federal para o julgamento de ações civis públicas quando a controvérsia referir-se a dano ao consumidor em escala nacional, podendo, assim, a demanda também ser proposta nas capitais dos estados da Federação. Dessa forma, distribuída a ação a uma vara cível do Distrito Federal, obtendo, inclusive, sentença de mérito, não poderia o tribunal a quo, de ofício, por ocasião do julgamento da apelação, declinar da sua competência, visto que o autor, a quem cabia a escolha do foro, conformou-se com a tramitação do processo no Distrito Federal. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para afastar a incompetência suscitada, determinando o retorno dos autos para ser apreciado o recurso de apelação do MP. Precedentes citados: CC 26.842-DF, DJ 5/8/2002; CC17.532-DF, DJ 5/2/2001; CC 26.842-DF, DJ 5/8/2002; AgRg na MC 13.660-PR, DJe 17/3/2008, e CC 91.578-BA, DJe 3/6/2008. REsp 712.006-DF, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.


DANO MORAL. REGISTRO. ALIENAÇÃO. IMÓVEL.
Na ação, busca-se a nulidade de averbações em registro imobiliário cumulada com pedido de reparação de danos materiais e morais. Ressaltou o Min. Relator que, embora reflexamente se possa cogitar a responsabilidade civil do Estado porque a ação foi ajuizada contra o oficial de registro, no entanto, no caso, aplica-se o direito privado ao desate da controvérsia. Observa, inclusive, que a Turma já julgou caso idêntico, alusivo ao mesmo oficial. Por outro lado, também assevera que esse mesmo colegiado possui precedente no sentido de ser faculdade do autor promover a demanda em razão do servidor, do estado ou de ambos, no livre exercício de seu direito de ação. Assim, firmada a competência da Turma, no mérito, negou-se provimento ao recurso, porque o oficial apenas cumpriu determinação judicial acerca da averbação de protesto contra a alienação de imóvel requerida pela instituição financeira, circunstância que afasta qualquer dever de indenizar. Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal permite a averbação no registro de imóveis, dentro dos limites do poder geral de cautela do juiz, por ser esse o meio mais eficaz de propiciar a ciência do protesto a terceiros. Precedentes citados: EREsp 440.837-RS, DJ 28/5/2007; REsp 731.746-SE, DJe 4/5/2009; REsp 1.073.008-RJ, DJe 27/4/2008; REsp 847.597-SC, DJe 1º/4/2008; REsp 967.644-MA, DJe 5/5/2008; REsp 844.778-SP, DJ 26/3/2007; AgRg no Ag 685.087-RS, DJ 21/11/2005, e REsp 433.766-RS, DJ 11/11/2002. REsp 687.300-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

SOCIEDADE DE FATO. ESFORÇO COMUM.
Buscava-se o reconhecimento de sociedade de fato post mortem ao fundamento de que a autora agravada teve longo relacionamento amoroso com o falecido, apesar de ele manter, concomitantemente, casamento válido e preexistente com a agravante. Para tanto, a agravada alude que pretende simplesmente o reconhecimento da sociedade de fato e não, por meio disso, habilitar-se na partilha (que tramita em outra ação). Quanto a isso, é de rigor a aplicação do entendimento já consagrado na jurisprudência do STJ de que a inexistência de prova da aquisição de patrimônio pelo esforço comum é, por si só, suficiente para afastar a configuração da sociedade de fato, visto que tal comprovação é pressuposto para seu reconhecimento. No caso, não há prova de qualquer bem amealhado ao longo do concubinato e, se não há essa prova, quanto mais a comprovação da união de esforços ou colaboração mútua na aquisição de bens cuja existência se ignora. Esse entendimento, entre outros, foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma, enquanto o voto vencido aplicava à hipótese, por analogia, o óbice da Súm. n. 283-STF. Precedentes citados: REsp 1.097.581-GO, DJe 9/12/2009; AgRg no Ag 949-MG, DJ 18/12/1989; REsp 1.648-RJ, DJ 16/4/1990; REsp 45.886-SP, DJ 26/9/1994; REsp 147.098-DF, DJ 7/8/2000; REsp 214.819-RS, DJ 19/5/2003; REsp 486.027-SP, DJ 9/12/2003, e REsp 275.839-SP, DJe 23/10/2008. AgRg no REsp 1.170.799-PB, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

ARTIGO DE SILVIO VENOSA SOBRE A EMENDA DO DIVÓRCIO.

Emenda Constitucional nº 66/2010. Extinção da separação judicial
Por Sílvio de Salvo Venosa

Fonte: http://silviovenosa.com.br


Ao lado do divórcio, o ordenamento colocava a separação pessoal, que nosso Direito tradicional denominou desquite no passado, solução capenga que atormentou por tantas décadas nossa sociedade. Nessa modalidade, denominada mais recentemente de separação judicial, admitia-se a mera separação de corpos, fazendo cessar o dever de coabitação sem dissolução do vínculo matrimonial, regulando-se seus efeitos, tais como dever de alimentos entre os cônjuges, regime de vocação hereditária etc. Originalmente, a separação judicial, que substituiu o desquite, surgiu como uma fase prévia e necessária antecedente ao divórcio, situação relevada em situações nas quais se permitia o chamado divórcio direto.

A Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, atendendo a ingentes reclamos sociais, deu nova redação ao § 6º ao art. 226 da Constituição Federal, dispondo:" O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", suprimindo-se assim separação prévia do casal, que persistia em muitas eventualidades. O texto anterior desse parágrafo dispunha: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos". A singeleza do novo texto constitucional não permite outra conclusão que não a da exclusão da separação judicial do ordenamento bem como, como consequência, de qualquer referência à culpa no desfazimento do casamento. Essa foi a precípua finalidade da Emenda.

Em qualquer situação, a extinta separação ou divórcio deve traduzir essencialmente um remédio ou solução para o casal e a família, e não propriamente uma sanção para o conflito conjugal, buscando evitar maiores danos não só quanto à pessoa dos cônjuges, mas principalmente no interesse dos filhos menores. Transita-se, pois, na história, na doutrina e nas legislações, entre os conceitos de divórcio-remédio e divórcio-sanção, aos quais nossa lei não fugia à regra, algo que muda com a citada emenda constitucional.

O divórcio como sanção funda-se na ideia de que o cônjuge (ou ambos) tenha praticado um ou mais atos tidos como ilícitos para o instituto do casamento, assim definidos em lei. Não é solução que mais agrada nem ao legislador, que deve restringir essas hipóteses, nem à maioria dos casais em conflito. Essa é, portanto, a razão pela qual a lei deve incentivar o divórcio por mútuo consentimento, que traduz o divórcio-remédio. Não exatamente porque conceituemos o casamento como um contrato, porém mais propriamente porque constitui um deslinde ao conflito conjugal que não encontra solução adequada e socialmente segura no divórcio-sanção, no qual os cônjuges devem necessariamente descrever as causas para o desenlace.

Nas legislações mais modernas percebe-se, destarte, a prevalência do divórcio-remédio, isto é, o desfazimento do casamento sem que se declinem ou se investiguem as causas do rompimento conjugal. O divórcio deve ser visto tendo em mira não o passado, mas o futuro dos cônjuges separados, para os quais subsistem deveres de assistência moral e econômica, mormente em relação aos filhos menores. A exposição das causas da separação em um divórcio-sanção sempre será uma fragilidade da questão que certamente colocará por terra esse aspecto.

Por outro lado, apesar do processo universal de liberalização do divórcio, em várias legislações subsistem as chamadas cláusulas de dureza, também denominadas cláusulas de rigor ou salvaguardas. Essas cláusulas impõem limitação à possibilidade de divórcio-remédio, ou estabelecem uma sanção a um ou a ambos os cônjuges que o requerem. São disposições que, em síntese, buscam dificultar o divórcio. Com a nova redação constitucional, o divórcio em nosso ordenamento deve sempre ser visto como remédio.

Passados tantos anos da introdução do divórcio entre nós, já não mais se sustentava essa dicotomia, separação e divórcio, suprimida pela mencionada emenda à Constituição. Havia mesmo que se suprimir definitivamente a separação, permitindo-se aos cônjuges que recorram sistemática e diretamente ao divórcio.

O mútuo consentimento para o divórcio dá margem para resolução daquelas situações nas quais os cônjuges têm plena consciência do caminho a seguir e das consequências do ato para eles e para os filhos. Com isso, afasta-se da separação ou divórcio, por si só traumática, como em todo rompimento, a noção de culpa ou ilicitude, apartando-se da ideia de que a separação do casal pressupõe sempre a quebra ou o fracasso irremediável de um matrimônio. De outro lado, induzindo a lei ao divórcio-remédio, não se incentiva os cônjuges a procurar causas jurídicas, nem sempre muito claras ou verdadeiras na realidade dos fatos, para justificar o rompimento, tais como o adultério, injúria e abandono do lar.

Essas causas, porém, continuavam presentes no atual Código, sofrendo acerbas críticas da doutrina (art. 1.573). Esse artigo não deve mais ser levado em consideração tendo em conta a possibilidade de divórcio direto e imediato em qualquer terminação do casamento. Deve ser afastado, pois, o conceito de castigo ou punição para o cônjuge tido como culpado. A noção de culpa e de um culpado não se harmoniza com o desfazimento de uma sociedade conjugal. Nesse aspecto, o atual Código representou um grande retrocesso.

É necessário que também tenhamos em mente que, ao analisar um ato culpável, há amplo subjetivismo do órgão julgador, o que pode levar a uma incerteza quanto às causas da separação ou divórcio. Deve ser evitada essa intromissão judicial na vida privada dos cônjuges, numa época em que se procura preservar a intimidade a qualquer custo. Por essa razão avulta a importância de uma conciliação obrigatória e razoável em todas questões de família. A ação judicial nesse campo sempre será trágica.

A singeleza da redação da citada Emenda Constitucional, de aplicação imediata, vai, sem dúvida, trazer algumas dúvidas em casos pontuais, como por exemplo com relação a alimentos devidos por divorciados, mas que a jurisprudência deverá dirimir interpretando a mens legis constitucional, enquanto não tivermos uma norma regulamentadora. Os casais sob o estado de separação judicial no regime anterior necessitarão convertê-lo em divórcio, salvo se lei regulamentadora transformá-los em divorciados.

De qualquer forma, simplificam-se também as escrituras públicas de divórcio, pois este pode ser obtido a qualquer tempo, sem qualquer restrição temporal.

Esperamos traçar os principais balizamentos trazidos por essa reforma constitucional nas próximas edições de nossas obras.


*Sílvio de Salvo Venosa

Formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (1969), cursou o Curso de Direito do Consumidor na Comunidade Européia, Universidade de Louvain-la-Neuve, Bélgica (1993). Foi juiz no Estado de São Paulo por 25 anos, passando a integrar o corpo de profissionais do Demarest & Almeida Advogados na capital do Estado, onde foi sócio e atualmente é consultor. É consultor externo do escritório Romano & Associados, de Salvador - BA. Foi professor na UNAERP – Universidade de Ribeirão Preto, na FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas, na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Fundação Karnig Bazarian - Faculdades Integradas de Itapetininga e na UNIP - Universidade Paulista. Pós-graduado pela USP e pela PUC=SP. É também professor convidado e palestrante em Instituições docentes e profissionais de todo o país e membro da Academia Paulista de Magistrados (APAMAGIS), Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Tem elaborado pareceres para inúmeras empresas nacionais e internacionais, bem como faz consultoria para escritórios de advocacia

Autor da "Coleção Direito Civil" (10ª edição/2008) pela Editora Atlas, em oito volumes: Parte Geral, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Contratos em Espécie, Responsabilidade Civil, Direitos Reais, Direito de Família, Direito das Sucessões e Direito Empresarial; "Lei do Inquilinato Comentada" (9ª edição/2009), pela Editora Atlas; “Introdução ao Estudo do Direito: Primeiras Linhas, Introdução ao Estudo do Direito” (2º edição/2006) pela Editora Atlas; autor do Comentários ao Código Civil Brasileiro, v. XVI (2003), pela Editora Forense, Organizador do Novo Código Civil (4º edição/2004) da Editora Atlas, autor do “Código Civil Comentado, v. XII (2003) pela Editora Atlas, autor do “Código Civil Anotado” (2004) pela Editora Atlas e do "Código Comercial e Legislação Empresarial" (2004), por Malheiros Editores, bem como autor de inúmeros artigos publicados em jornais e revistas especializadas. Em 2010 lançou “Código Civil Interpretado”, também pela Editora Atlas.

EVENTO EPD. NOVO DIVÓRCIO.

O Novo Divórcio no Brasil
Data: Qui, 26/08/2010 - 13:00 - 18:00
Local: Salão Nobre da Escola Paulista de Direito - EPD

Apresentação

Foi aprovada a PEC 28 de 2009, que se transformou, em 13 de julho de 2010, na EC 66, que constituiu uma gigantesca revolução no Direito de Família brasileiro e que, alterando o art. 226, § 6º da Constituição Federal, passou a determinar que o casamento, entre nós, pode ser dissolvido pelo divórcio, independentemente da separação judicial.

Tudo indica que restou banida a chamada separação de direito (judicial ou extrajudicial), e, com isso, a possibilidade da discussão da culpa. Há vozes dissonantes, contudo, afirmando que a separação não desapareceu do sistema brasileiro de Direito de Família.

Este encontro visa exatamente levantar os principais pontos polêmicos por meio de breves exposições e de amplos debates com os presentes, numa visão democrática que pretende – se não esgotar o tema e se não definir soluções das questões principais – levantar os pontos nevrálgicos do assunto novo e tormentoso.

Conteúdo Programático

Os principais tópicos a serem expostos, debatidos e analisados serão:

a) Não se discute mais a culpa nos casos de dissolução do casamento?;

b) Haverá ainda sanções a serem impostas ao cônjuge que descumprir os deveres matrimoniais, como a infidelidade, o dever de prestar alimentos, e outros?;

c) Se ocorrer a produção de danos, de um cônjuge ao outro, esse fato poderá ser debatido em sede de ação indenizatória?;

d) Estão mantidos os efeitos jurídicos para os casamentos putativos?;

f) Como restará tratado, no plano sucessório, a separação derivada de culpa de um dos cônjuges?

CONFERENCISTAS

GISELDA HIRONAKA
- Livre-Docente, Doutora e Mestre em Direito;
- Professora da EPD e USP.

CLÁUDIA STEIN VIEIRA
- Mestre em Direito;
- Professora da EPD.

FLÁVIO TARTUCE
- Mestre e Doutorando em Direito;
- Professor da EPD.

ROLF MADALENO
- Mestre em Direito;
- Professor da PUCRS, UFRS e EPD.

JOSÉ FERNANDO SIMÃO
- Mestre e Doutor em Direito;
- Professor da FAAP, USP e EPD.

Evento beneficente.
Vagas limitadas
Inscrições mediante entrega de 01 pacote de fraldas geriátricas (P, M e G),
que serão doados à Casa de Repouso Raiar do Sol.
DATA: 26/08/2010 (quinta-feira)
HORÁRIO: das 13h às 18h

Local: Avenida Liberdade, 956 - São Paulo/SP
Demais informações: www.epd.edu.br
Serão conferidos certificados aos participantes.

QUESTÕES DA PROVA DE SEGUNDA FASE DO MPSP RESPONDIDAS PELOS PROFESSORES DO CURSO FMB.

QUESTÕES DA PROVA DE SEGUNDA FASE DO MPSP - 2010.
RESPONDIDAS PELOS PROFESSORES DO CURSO FMB.

DIREITO PENAL – DIREITOS HUMANOS

1. Qual é a relação entre os conceitos de tipicidade formal e material e o princípio da lesividade?
O princípio da lesividade funciona como elemento da tipicidade material. Ausente a lesividade exclui-se a tipicidade material. Aludido princípio, porém,não interfere na tipicidade formal. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

2. No que se refere ao tempo e ao lugar do crime, quais as teorias adotadas pelo Código Penal? Explique.
Quanto ao tempo do crime, adotou-se, no art. 4º do CP, a teoria da atividade, segundo a qual considera-se praticado o delito no momento da conduta.
Em relação ao lugar do crime, o Código Penal, no art. 6º, filiou-se à teoria pura da ubiquidade, que considera o local do crime aquele em que ocorreu a conduta, no todo ou em parte, ou o resultado, ou ainda o lugar onde deveria produzir-se o resultado. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

3. Quais as possíveis conseqüências penais, estabelecidas pelo Código Penal, para o autor de crime, devidamente comprovado, que seja portador de doença mental?
O portador de doença mental pode sofrer as seguintes consequências:
a) Imputável: quando, não obstante a doença mental, ao tempo da conduta encontrava-se com a capacidade de entender e querer o fato criminoso,nesse caso, sofrerá pena;
b) Semimputável : quando, ao tempo da conduta, apresentava diminuição da capacidade de entender e querer, nesse caso, sofrerá pena ou medida de segurança;
c) Inimputavél: quando, ao tempo da conduta,encontrava-se suprimida a sua capacidade de entender ou querer,nesse caso sofrerá medida de segurança. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

4. Em relação ao arrependimento posterior, previsto no Código Penal, quais são os seus requisitos e sua natureza jurídica?
Os requisitos são os seguintes:
a) reparação do dano ou restituição da coisa de forma pessoal, completa e involuntária;
b) que o delito seja cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;
c) reparação do dano ou restituição da coisa antes do recebimento da denúncia ou queixa.
Quanto à natureza jurídica trata-se de causa obrigatória de redução da pena de uma a dois terços. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

5. Quais as possíveis hipóteses de criminalização da conduta do agente que pratica agressão contra mulher grávida, da qual sobrevem o aborto? Explique.
As possíveis hipóteses são:
a) agressão com "animus necandi": o agente responde por tentativa de homicídio contra a gestante em concurso com o aborto violento do art. 125 do CP;
b) agressão com "animus laedendi": o agente responde, para uma corrente, apenas pelo delito de aborto violento do art. 125 do CP, mas para outra corrente, responde pelo citado aborto violento em concurso com o crime de constrangimento ilegal, por força do §2º do art. 146 do CP, que ressalva expressamente a cumulativa aplicação da pena correspondente a violência. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

6. É possível, em um mesmo fato, a convivência do crime de concussão com o de corrupção ativa por particular? Justifique.
Não, pois na corrupção ativa é do "extraneus" a iniciativa da oferta ou promessa da vantagem indevida, ao passo que na concussão a iniciativa da exigência da vantagem indevida é do "intraneus". E isso gera a impossibilidade de convivência entre os dois delitos, impedindo a bilateralidade, porquanto a lei não incrimina aquele que atende à exigência. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

7. O agente que oferece droga ilícita a amigo, de forma eventual e gratuita, para consumo em conjunto, pratica algum ilícito penal? Explique.
Sim, comete ilícito penal. O comportamento descrito na indagação era, para alguns, tratado como tráfico (fornecer, ainda gratuitamente, art. 12 da Lei 6.368/1976). Com a alteração trazida pela Lei 11.343/06, em seu artigo art. 33, § 3º, fornecedor que age sem finalidade de lucro e de forma eventual, visando, inclusive, a consumir a droga oferecida com pessoa de seu relacionamento (tráfico ocasional e íntimo), tem pena bem menos gravosa, aliás, de menor potencial ofensivo.

8. Em que medida é possível afirmar que as Declarações de direitos humanos, a partir do século XVIII, trazem em si raízes jusnaturalistas?
É possível, pela influência do texto da Declaração de Independência (1776) e Constituição dos EUA (1787), ao afirmar que todos os seres humanos são, pela sua natureza, igualmente livres e independentes. A Revolução Francesa (1789), ao trazer a liberdade e igualdade como marcos (a fraternidade surge na Constituição de 1791) reforça a ideia, ao valorizar a dignidade da pessoa humana. (Professor Frederico Izidoro)

9. Como se definem as três principais gerações de direitos humanos?
1ª geração ou dimensão: liberdade (direitos civis e políticos). 2ª geração ou dimensão: igualdade (direitos econômicos, sociais e culturais). 3ª geração ou dimensão: fraternidade (solidariedade e cidadania). (Professor Frederico Izidoro)

10. O que são discriminações positivas?
“Um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego.” (GOMES, Joaquim Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 20).Trata-se de uma defesa em favor da igualdade substancial, gerando direitos através do processo de assimilação. (Professor Frederico Izidoro)
O referido instituto, também, chamado de Ação Afirmativa, diz respeito a certas medidas especiais implementadas pelos Estados, com a finalidade de assegurar o progresso adequado de determinados grupos de pessoas ou atividades ligadas a eles, que historicamente tiveram prejuízo em seus desenvolvimentos. A discriminação positiva é prevista nas Convenções do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos contra a Discriminação Racial (1.965) e contra a Discriminação da Mulher (1.979). (Professor Sergio Dias)

DIREITO PROCESSUAL PENAL – DIREITO ELEITORAL

11. A falta da comunicação à família do preso ou a pessoa por ele indicada (art. 306, caput, do Código de Processo Penal) invalida o auto de prisão em flagrante como peça informativa para fins de denúncia? Justifique.
Não. As nulidades do inquérito,do qual faz parte o auto de prisão em flagrante, não invalidam a ação penal lastreada nos elementos informativos nele colhidos. Os vícios do flagrante podem tornar ilegal a prisão, mas não prejudicam a possibilidade de oferecimento de denúncia com base em suas provas. (Professor Hermann Herschander)

12. Quando o Código de Processo Penal admite o uso da videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real para realizar o interrogatório do réu (indique duas hipóteses)?
A lei processual penal permite o interrogatório por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real nos casos em que o réu que estiver preso. Trata-se, porém, de medida excepcional, que depende de decisão fundamentada do juiz e intimação das partes com antecedência mínima de 10 dias, e desde que não tenha sido possível ao juiz interrogar o réu no estabelecimento prisional e, ainda, que a medida seja necessária para atingir, dentre outras, uma das seguintes finalidades: prevenir risco à segurança pública, quando houver fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que possa fugir durante o deslocamento, ou para viabilizar a participação do réu no interrogatório judicial, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal. (Professora Rosane Campiotto)

13. No procedimento comum, em que hipóteses o juiz de direito pode absolver sumariamente o acusado (art. 397 do Código de Processo Penal)?
A absolvição sumária ocorre nos casos em que, após a apresentação da resposta escrita, o juiz reconhece a existência manifesta de causa excludente da ilicitude, ou a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente (salvo a inimputabilidade), ou que o fato não constitui infração penal, ou, ainda, que está extinta a punibilidade. (Professora Rosane Campiotto)

14. Qual é a função do assistente técnico indicado pela parte, em relação aos exames periciais?
A função do assistente técnico é analisar e criticar a perícia oficial, no interesse da parte que o indicou, apresentando seu laudo técnico e, caso requerido, prestando esclarecimentos em audiência. (Professor Hermann Herschander)

15. Qual é o primeiro momento em que deve ser arguida a nulidade relativa, ocorrida durante o julgamento em plenário do júri?
Tais nulidades devem ser argüidas em plenário, logo depois de ocorrerem, nos termos do artigo 571, inciso VIII do CPP, sob pena de convalidação. (Professor Hermann Herschander)

16. Em que hipóteses a Lei de Execução Penal admite a regressão de regime prisional do condenado a pena privativa de liberdade?
As hipóteses de regressão estão no artigo 118 da LEP: a) prática de fato definido como crime doloso ou falta grave; b) condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; c) regressão do regime aberto se o sentenciado frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. (Professor Hermann Herschander)

17. Quais são as hipóteses de revogação (obrigatória ou facultativa) da suspensão condicional do processo previstas na Lei nº 9.099/95?
A revogação do benefício é obrigatória quando o acusado, no curso do prazo da suspensão, vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. Por outro lado, a revogação é facultativa quando, no curso do prazo, o acusado o vier a ser processado por contravenção ou descumprir qualquer outra condição imposta. (Professora Rosane Campiotto)

18. Quais são as condições de elegibilidade, previstas na Constituição Federal, para concorrer ao cargo de Prefeito?
O alistamento eleitoral; a nacionalidade brasileira (brasileiro nato ou naturalizado ou ainda português, tendo em vista a reciprocidade existente em Portugal); pleno exercício de direitos políticos (art.15 da CF/88); domicílio eleitoral ao menos um ano antes da eleição; filiação partidária, ao menos um ano antes do pleito eleitoral, e idade mínima de 21 anos, na data da posse. (Professor Omar Chamon)

19. O que é o coeficiente partidário, previsto no Código Eleitoral?
Instrumento do sistema eleitoral proporcional. Divide-se o número de votos válidos pelo número de vagas, possibilitando saber quantos votos serão necessários para cada partido conseguir uma vaga (quociente eleitoral). Após, divide-se o número de votos válidos de cada partido ou coligação pelo quociente eleitoral e obtemos o quociente ou coeficiente partidário. (Professor Omar Chamon)

20. Quando se caracteriza a captação ilícita de sufrágio?
As hipóteses previstas no artigo 41-A da Lei nº 9504/97 possibilitam, afastar do pleito os candidatos que doarem, oferecerem, prometerem, ou entregarem quaisquer bens ou vantagens para os eleitores em troca de um voto, inclusive promessa de emprego. A Lei nº 12.034/09 acrescentou ao rol de ações ilícitas, atos de violência ou grave ameaça, também visando a obtenção de voto. (Professor Omar Chamon)

DIREITO CIVIL – DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

21. O artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, estabelece que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
Pergunta-se: A qual técnica ou processo interpretativo refere-se o artigo de lei mencionado? Justifique.
O dispositivo trata da interpretação teleológica, que leva em conta a pacificação social e a função social da norma jurídica. (Professor Flávio Tartuce)

22. Em que casos a emancipação deve ser concedida por sentença do juiz?
Nos seguintes casos:
a) Nos casos em que houver divergência entre os pais quanto à emancipação, devendo o juiz concedê-la se atender aos melhores interesses do menor.
b) Na hipótese de emancipação do pupilo pelo tutor, pois este exerce verdadeiro munus público, sendo a sentença prolatada após ouvir o MP. (Professores Flávio Tartuce, José Fernando Simão e Maurício Bunazar)

23. A interpelação judicial ou extrajudicial para configuração da mora do devedor é exigível em que hipótese? Justifique.
Na hipótese de obrigação positiva (dar ou fazer), líquida (certa quanto à existência e determinada quanto ao valor) e sem termo final. Trata-se da mora ex persona, prevista no art. 397, parágrafo único, do CC, e, também nas obrigações negativas ou ilíquidas. (Professores Flávio Tartuce e José Fernando Simão)


24. Quando é cabível o direito de retenção nos casos de benfeitorias em imóvel alheio?
Nos termos do art. 1.219 do CC, o possuidor de boa-fé tem direito de retenção em relação às benfeitorias necessárias e úteis, quando não lhe forem indenizadas. O possuidor de má-fé não tem o citado direito de retenção (art. 1.220 do CC).
Na lei especial (lei 8245/91), o locatário tem direito de retenção pelas benfeitorias necessárias, ainda que não autorizadas pelo locador, e pelas úteis desde que autorizadas. (Professores Flávio Tartuce e José Fernando Simão)

25. Qual a diferença entre união estável e concubinato segundo o Código Civil?
A união estável constitui entidade familiar, que gera efeitos em relação a alimentos, meação patrimonial e direitos sucessórios (arts. 1.723 a 1.726, 1.694 e 1.790 do CC). O concubinato não constitui entidade familiar, havendo uma mera sociedade de fato, gerando efeitos meramente obrigacionais. Prevê o art. 1.727 do CC que as relações não eventuais mantidas entre o homem e a mulher impedidos de casar constituem concubinato. (Professor Flávio Tartuce)

26. Qual é o tratamento dispensado no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), em relação à obrigação alimentar, quando o alimentando for pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos?
Para proteger o idoso, a obrigação de alimentos passa a ser solidária em relação aos devedores, havendo uma opção de demanda a favor do autor (art. 12 do Estatuto do Idoso). (Flávio Tartuce)

27. O reconhecimento, no Código de Defesa do Consumidor, de que todo consumidor é vulnerável no mercado de consumo, equivale a dizer que todo consumidor é hipossuficiente? Justifique.
Não. O conceito de consumidor vulnerável é jurídico, havendo uma presunção absoluta. A hipossuficiência é conceito fático que significa uma disparidade, seja ela econômica, social, política, informacional ou técnica. Em suma, um consumidor é sempre vulnerável, podendo ou não ser hipossuficiente (Flávio Tartuce).

28. Como o Estatuto da Criança e do Adolescente considera a família extensa ou ampliada em relação à adoção?
A família extensa ou ampliada já tinha importância no ECA e isso se acentuou com a lei 12.010/09, que alterou o artigo 28 do ECA e as regras do cadastro do artigo 50 de pessoas para adotar. Tratando-se de família substituta deve-se preferencialmente colocar a criança e o adolescente junto a sua família extensa (tios, primos, avós etc.), havendo até a possibilidade de não se observar o cadastro acima aludido quando se verifica a existência de afinidade entre adotando e adotantes parentes. Ressalva-se que avós não podem adotar, mas nada impede que assumam a tutela ou a guarda. (Professor Fausto Junqueira)

29. Quais as autoridades competentes para conceder as modalidades de remissão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente?
A remissão pode ser concedida pelo Promotor de Justiça e pelo Juiz da Infância e da Juventude. Com a primeira se dá a exclusão do processo e com a segunda a suspensão ou a extinção do processo. A primeira será concedida após a audiência informal antes do processo e a segunda em qualquer fase de processo, da audiência de apresentação até a sentença. Ambas possuem os mesmos requisitos e efeitos, devendo o aluno descrever sobre eles conforme artigo 126 e seguintes do ECA. (Professor Fausto Junqueira)

30. Quais são os princípios legais que regem a medida sócio-educativa consistente em internação, aplicável ao adolescente pela prática de ato infracional?
Nós estudamos a internação justamente através de seus princípios, portanto o aluno sabe de qual princípio decorre cada regra da medida de internação. Para quem assistiu aula e revisou o tema não faltaram argumentos para discorrer as cinco linhas da resposta. São eles os princípios da brevidade, da excepcionalidade e da condição peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento. (artigos 121/125 do ECA). (Professor Fausto Junqueira)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – DIREITO COMERCIAL

31. Em processo falimentar, o crédito fiscal tem preferência ou igualdade ao crédito trabalhista no quadro geral de credores? Justifique.
Não. O crédito fiscal, aquele que abrange as dívidas de natureza tributária e não tributária, encontra-se em terceiro lugar no rol dos créditos concursais (art. 83, III, da lei 11.101/05), enquanto que o crédito trabalhista esta situado na primeira classe de credores. (Professor Marcelo Iacomini)

32. O credor por cédula de crédito industrial com garantia hipotecária pode adjudicar os imóveis dados em garantia. Se eles foram arrecadados na massa falida, o credor deve concorrer com os demais credores? Justifique.
A cédula de crédito industrial é uma promessa de pagamento com garantia real (art. 9º do Decreto - Lei 413, de 9 de janeiro de 1969). Sim, em processo de execução poderá haver a adjudicação do imóvel para o credor. Em processo concursal, o credor deverá se habilitar no juízo falimentar. Não se aplica o disposto no art. 57 do mencionado decreto - lei. (Professor Marcelo Iacomini)

33. Em uma sociedade comercial limitada, ocorrendo a falta de pluralidade de sócios, em decorrência do falecimento de um deles, no período ulterior para a sua reconstituição, a responsabilidade do sócio remanescente será limitada ou ilimitada? Justifique.
A sociedade limitada será considerada, após o período estabelecido no art. 1033, IV, do Código Civil, uma sociedade irregular. O sócio remanescente terá responsabilidade ilimitada. Importante afirmar que não se trata de uma sociedade em comum (art.986,CC). (Professor Marcelo Iacomini)

34. Cabem embargos de declaração quando o Tribunal deixar de se pronunciar sobre todos os argumentos do recurso de apelação da parte, firmando-se em um fundamento por ele reputado suficiente para o julgamento? Justifique.
Não. Basta o Tribunal acolher um dos fundamentos do recorrente suficiente para sustentar a conclusão do acórdão. Se negar provimento terá que rejeitar um por um dos fundamentos do recorrente. O Tribunal só é obrigado a examinar teses que se acolhidas, poderiam levar a um resultado diferente. O interesse recursal é analisado a partir do dispositivo, não havendo motivo para o recorrente vencedor embargar de declaração, porque um de seus fundamentos não foi apreciado. (Professor Eduardo Francisco)

35. Diferencie a tutela cautelar da tutela antecipada?
A diferença está na satisfatividade: na tutela antecipada, o autor receberá provimento cujos efeitos apenas seriam obtidos mediante o trânsito em julgado de sentença (entrega do bem da vida, objeto da pretensão principal); já na cautelar, receberá a proteção de algum elemento importante para a eficácia e utilidade finais de um outro processo (recebe mera garantia instrumental de utilidade de outra ação). Igualmente, os seus requisitos são diferentes – na antecipação a prova do direito deve ser inequívoca (ao passo que na cautelar basta a aparência) e também cabe em casos de abuso do direito de defesa (o que não está previsto para cautelares). (Professor Marco Gomes)

36. No caso de obrigação de fazer, descumprida pelo Poder Público (p. ex.: interesse relevante de saúde ou fornecimento de medicamento), pode o juiz fixar multa diária contra a Fazenda Pública (“astreintes”)? Justifique.
Não existe nenhuma vedação legal, bem como não há incompatibilidade no sistema jurídico à imposição da multa periódica, de natureza coercitiva, à Fazenda Pública, como meio de se obter a execução forçada de obrigação de fazer. Inclusive, a jurisprudência do STJ já é pacífica nesse sentido, tanto no caso de obrigação de fazer, não fazer, como no de entrega de coisa. O que se discute é a imposição da multa ao agente público responsável pela conduta, sendo a jurisprudência contrária nesse caso. (Professor Eduardo Francisco)

37. De acordo com o Código de Processo Civil, a reconvenção deve ser oposta juntamente com a oferta da contestação ou pode vir após, ainda no prazo de resposta?
Pelo art. 299 a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; portanto, a oferta é conjunta. Uma vez ofertada uma dessas formas de defesa, o ato processual de resposta do réu (que pode se dar por contestação e/ou reconvenção e exceções) estará aperfeiçoado, ocorrendo preclusão consumativa (perda de faculdade processual, por exercício do ato correspondente). (Professor Marco Gomes)

38. O que significa ação dúplice?
Ação dúplice é aquela em que autor e réu ocupam, simultaneamente, posições jurídicas ativas e passivas da relação processual, o que permite ao réu, independentemente de pedido expresso obter a tutela jurisdicional do bem da vida, como resultado lógico e automático da rejeição do pedido do autor. Ex. ação de prestação de contas. Em regra, o caráter dúplice decorre do próprio direito material discutido (ações essencialmente dúplices). Excepcionalmente, parte da doutrina admite que a duplicidade decorra da lei processual, como no caso das possessórias, art. 922 do CPC (o que chamam de ação dúplice pelo procedimento). (Professor Eduardo Francisco)

39. Na ação de indenização por dano moral, é necessária a estimação do valor do sofrimento (“pretium doloris”) na petição inicial ou pode a parte deixar a fixação ao prudente arbítrio do juiz? Justifique.
Na jurisprudência do STJ é pacífico que o pedido de indenização por dano moral pode ser genérico, cabendo ao juiz, arbitrar o valor do dano moral. Todavia, a nosso ver, isso não isenta o autor de estimar o valor do dano sofrido, de maneira proporcional e condizente com os fatos narrados, porque, apesar de a última palavra sobre o valor da indenização ser do juiz, o pedido tem que ser formulado pelo autor e como decorrência lógica dos fatos.
O pedido genérico com uma estimativa ínfima ou exagerada gera erro no valor da causa, cuja correção deve ser determinada de ofício pelo juiz ou em razão de impugnação do réu. (Professor Eduardo Francisco)

40. O que significa a relativização da coisa julgada?
É o entendimento segundo o qual a garantia de imutabilidade da coisa julgada pode ser afastada em certos casos concretos em que haja patente conflito entre valores constitucionais (segurança jurídica versus outros princípios). É portanto uma aplicação da teoria da ponderação entre valores constitucionais em choque. Assim, uma sentença teratológica contra um valor fundamental pode ser afastada (a Segurança Jurídica cede perante outro princípio constitucional fundamental, a decorrer do caso concreto). (Professor Marco Gomes)

DIREITO CONSTITUCIONAL – TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS – DIREITO ADMINISTRATIVO

41. O arquivamento do Inquérito Civil, devidamente homologado pelo Ministério Público, impede a propositura da ação civil pública por eventuais interessados? Justifique.
A legitimidade ativa para a defesa dos interesses metaindividuais é concorrente e disjuntiva. Isto é: há vários legitimados, mas cada um deles pode atuar independentemente dos demais. Ao lado do MP há vários outros legitimados, todos dotados de plena legitimidade ativa. Assim, o arquivamento não impedirá que outro legitimado proponha ação sobre o mesmo objeto. (Professor Roberto Alves)

42. Diferencie interesses ou direitos difusos dos coletivos.
Ambos são interesses de grupos de pessoas e têm o objeto indivisível. Os titulares dos interesses difusos são indetermináveis (pessoas afetadas pela poluição de um rio); nos coletivos, são determináveis (alunos de um colégio). Além disso, nos difusos os membros do grupo estão unidos por uma situação de fato, enquanto nos coletivos deve haver uma relação jurídica entre os membros do grupo ou entre cada membro e a parte contrária. (Professor Roberto Alves)

43. Quais os meios de defesa judicial do patrimônio público? Justifique.
São meios de defesa judicial do patrimônio público: Ação Civil Pública: a CF estabeleceu que tal instrumento é destinado a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. No termo “ação civil pública” podemos incluir a “ação civil de improbidade”. Ação Popular: por expressa determinação constitucional é utilizada para proteger contra atos lesivos ao patrimônio público, ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. (Professor Marco Miguel)

44. Na improbidade administrativa é possível se cogitar da responsabilização do servidor público “lato sensu”, por indenização, mesmo na ausência de dano material efetivo ao patrimônio público? Justifique.
Encontra-se superada, pela súmula 227, do STJ (“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”), a divergência sobre a possibilidade de reparação por dano moral. As pessoas de direito público gozam de determinado conceito junto à coletividade. É plenamente admissível que o ato de improbidade venha a macular o conceito que gozam as pessoas jurídicas relacionadas no art. 1º da lei 8.429/92. Não se sustenta que todo e qualquer ato de improbidade cause dano moral. Deverá ser identificada a dimensão da mácula causada à reputação estatal. A referida lei não se destina unicamente à proteção do erário, devendo alcançar o patrimônio público em sua acepção mais ampla. (Professor Marco Miguel)

45. Os equipamentos urbanos públicos podem ser legalmente alienados? Justifique.
Segundo dispõe Hely Lopes Meirelles “os bens públicos, quaisquer que sejam, podem ser alienados, desde que a Administração satisfaça certas condições prévias para a sua transferência ao domínio privado ou a outra entidade pública” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 510). A alienação só será legítima se forem satisfeitos os seguintes requisitos: interesse público justificado; avaliação; autorização legislativa (quando se tratar de bem imóvel); desafetação (quando estiverem afetados ao interesse público); licitação (quando for o caso). (Professor Marco Miguel)

46. As áreas de preservação permanente (APPS) podem ser computadas no cálculo do percentual da instituição da Reserva Legal Florestal? Justifique.
Como regra não são computadas. No entanto, poderão ser computadas, desde que não resulte em conversão de áreas para uso alternativo do solo, quando a soma da vegetação das áreas de preservação permanente e de reserva legal exceder a 80% da propriedade localizada na Amazônia Legal, ou a 50% da propriedade rural nas demais regiões ou a 25% da pequena propriedade rural, nos termos art.16º, § 6º do Código Florestal. (Professora Vanessa Ferrari)

47. O dever de reparar o dano ecológico pode ser eximido pelas tradicionais cláusulas excludentes da obrigação (caso fortuito, força maior, licitude da atividade)? Justifique.
Não. A responsabilidade civil ambiental é do tipo objetiva, nos termos do artigo 14, §1º da Lei nº 6.938/81 e, em vista da natureza do bem tutelado, tratado pelo legislador constituinte como de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e direito das futuras gerações, é adotada na modalidade do risco integral ou do risco da atividade, as quais não admitem referidas excludentes, permitindo a adequada tutela deste bem. (Professora Vanessa Ferrari)

48. O que é tombamento?
Constitui forma de intervenção na propriedade. É a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão devam ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio. (Professor Marco Miguel)

49. Reconhecida judicialmente a improbidade administrativa, a condenação pode restringir-se ao ressarcimento do dano? Justifique.
As sanções da Lei de Improbidade podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. E o art. 5º da Lei 8.429/92 é expresso: ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Assim, se o ato de improbidade não tiver outra consequência (por exemplo, o enriquecimento ilícito), a reparação integral do dano pode ser a única sanção aplicada. (Professora Vanessa Ferrari)

50. Está o Ministério Público legitimado ativamente para a defesa de interesses individuais homogêneos disponíveis de consumidores? Justifique.
O MP está legitimado quando os interesses individuais homogêneos tenham expressão para a coletividade (ex: garantias constitucionais, grande dispersão dos lesados ou quando a defesa MP convenha à coletividade), disponíveis ou não. Considere-se, ainda, que o interesse do consumidor tem relevância social por determinação constitucional. Precedentes no STF (MS 22.164/SP, Rel. Celso de Mello, DJ Seção I, 17.11.95, p. 39.206). (Professor Roberto Alves)