Guarda compartilhada ou alternada? Os equívocos do Projeto de Lei nº 117/2013. Veto já!
Por Roberto
Figueiredo. Mestre em Direito pela UFBA. Procurador do Estado da Bahia. Professor
de Direito Civil da Universidade Salvador (UNIFACS). Advogado na área de Direito de Família desde 1998.
Quem não conheceu,
ou nunca viu de perto, a triste disputa de um casal pela guarda de um filho?
O redesenho dos
núcleos familiares, a perseguida igualdade entre homem e mulher (ou porque não
dizer entre pessoas), a mudança do perfil da sociedade brasileira e a
construção atual da jurisprudência a respeito deste assunto tornam o tema da disputa
da guarda cada vez mais aceso, nos tribunais e nas famílias brasileiras.
Atualmente, a
legislação orienta o Juiz da Vara de Família “sempre que possível” a
determinar a guarda compartilhada de forma a assegurar o desejado convívio da
criança ou do adolescente com os seus pais. Apenas de forma excepcional é que a
guarda será unilateral, vale dizer, assegurada a um dos genitores. Hoje é
assim.
Há quem critique,
entretanto, a expressão normativa “sempre que possível” sob o argumento
de que o termo faculta ao Magistrado uma subjetividade indesejada, a
desprestigiar a guarda compartilhada.
Em 26 de novembro
de 2014 o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei nº 117/2013 que objetiva
alterar quatro artigos do Código Civil. Encaminhado
à Presidência da República este Projeto poderá ser levado à sanção ou ao veto.
O primeiro
objetivo do Projeto de Lei é estabelecer o significado da expressão “guarda
compartilhada”. O segundo é tornar mais objetiva a aplicação da guarda
compartilhada. Deseja-se alterar o Código Civil da seguinte
maneira: “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do
filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a
guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não
deseja a guarda da criança”.
Substitui-se a o
termo “sempre que possível” pela expressão “será aplicada”.
Imagina-se que
deste modo se irá diminuir a subjetividade na interpretação da norma e conferir
ao Magistrado um critério objetivo para fixação da guarda compartilhada.
Se virar Lei, de
acordo com o Projeto, em apenas duas hipóteses excepcionais não se aplicará a
guarda compartilhada: a) se o genitor expressamente afirmar em juízo não
desejar a guarda, b) se por algum outro motivo restar comprovada a
impossibilidade guarda compartilhada no caso concreto. Nestes dois casos a
guarda seria unilateral.
Evidentemente que
estas duas exceções ocorrerão no curso de uma ação judicial na qual o
Ministério Público se manifestará antes de o Magistrado decidir.
Mas será que este
Projeto de Lei é bom para o país? Será que atende a finalidade para a qual se
destina?
Sem dúvida a
guarda compartilhada deve ser a regra. De igual sorte, a fixação de critérios
cada vez mais objetivos para a fixação da guarda compartilhada parece ser
desejo de todos.
Contudo, o Projeto
de Lei incorre em grave equívoco técnico, ao que parece despercebido. Confunde
o instituto da guarda alternada, com o instituto da guarda compartilhada, erro,
aliás, muito comum.
De acordo com a
Explicitação da Ementa, disponível no sítio eletrônico oficial do Senado, o
Projeto de Lei objetiva estabelecer o significado da expressão guarda
compartilhada, sustentando que “o tempo de custódia física dos filhos deve
ser dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai”.
Ao fazer isto,
vale dizer, com esta divisão de tempo, o Projeto de Lei estabeleceu como regra
não a guarda compartilhada, mas a alternância de tempo físico dentre os
genitores. Isto é guarda alternada.
Portanto, o
Projeto de Lei nº 117 acabou por desejar uma coisa e realizar outra. Institui a
obrigatoriedade da guarda alternada e não da compartilhada.
Ainda não há lei
no Brasil estabelecendo a regra da guarda alternada. Se depender do Congresso
Nacional e se ocorrer da Presidência da República sancionar o Projeto acima
seremos surpreendidos com esta novidade.
Espero que o
Projeto de Lei seja vetado para que se mantenha o entendimento já pacífico de
que a guarda compartilhada deve ser regra à vista do direito de convivência e
do melhor interesse da criança e do adolescente.
Vamos aguardar...
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