quarta-feira, 26 de novembro de 2014

ACIDENTE DO CANTOR JOÃO PAULO. TJSP REDUZ INDENIZAÇÃO PELA CULPA CONCORRENTE.

Culpa concorrente em acidente diminui indenização à família de João Paulo

Fonte: MIGALHAS.
TJ/SP reduziu em 2/3 o valor da indenização a ser paga pela montadora BMW, fixada em 1º grau.
A 35ª câmara de Direito Privado do TJ/SP reconheceu a culpa concorrente de João Paulo e da montadora BMW e responsabilizou ambos pelo acidente que causou a morte do cantor sertanejo, em setembro de 1997. João Paulo transitava pela Rodovia dos Bandeirantes a 133 km/h quando perdeu o controle do veículo depois que o pneu dianteiro direito do carro estourou. Ele teria entrado no canteiro central, causando o capotamento do veículo e o seu incêndio.
Em outubro do ano passado, o juízo de 1º grau condenou a BMW pela morte do músico e determinou o pagamento de R$ 300 mil por danos morais e de pensão para a viúva e a filha do cantor. Segundo o magistrado sentenciante, "as limitações mecânicas que tornaram o veículo fora de controle tiveram como causa a perda instantânea de pressão no pneu 'por causa indeterminada'".
No julgamento do recurso, o desembargador Morais Pucci, relator designado, afirmou que a perícia realizada no veículo não descartou problemas no pneu dianteiro, determinando a culpa da BMW no acidente. "Não afastada a hipótese de defeito de fabricação do pneu, ainda que tenha sido ela considerada remota pela perícia, respondem civilmente as rés pelos danos sofridos pelas autoras oriundos da morte de seu familiar."

Por outro lado, entretanto, o magistrado também reconheceu a culpa concorrente de João Paulo pelo excesso de velocidade. "Essa velocidade excessiva deve ser considerada, neste caso em que o acidente consistiu em perda do controle do veículo ao realizar a curva, como concausa para o acidente, pois, provavelmente, seu condutor, se o conduzisse respeitando o limite máximo de velocidade indicado na sinalização de trânsito, 100 km/h, teria conseguido pará-lo, sem ocasionar seu capotamento, mesmo diante do esvaziamento súbito de seu pneu dianteiro direito."

O julgador ainda levou em consideração o fato de o músico não estar usando o cinto de segurança na ocasião do acidente. "É muito provável que João Paulo, se usasse o cinto de segurança, não teria morrido nesse acidente." Diante dos fatos, reduziu em 2/3 o valor da indenização fixada na sentença.

·                  Processo: 0103573-80.2002.8.26.0100


Confira a decisão.

segunda-feira, 24 de novembro de 2014

PARTICIPAÇÃO EM PAINEL NO 17º CONGRESSO UNIDAS. RIO DE JANEIRO.


Prezados Leitores do Blog. 

No próximo dia 3 de dezembro de 2014, participarei do 17º Congresso da UNIDAS (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde), que será realizado no Hotel Windsor Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro. 


O painel tratará dos temas da mediação, conciliação e segurança jurídica, contando também com a participação dos Desembargadores Neves Amorim (TJSP) e Vanessa Verdolim (TJMG). 

A programação completa do evento está em: 

http://www.unidas.org.br/17congresso/programacao.php. 

Abraços a todos. 

Professor Flávio Tartuce

LANÇAMENTO. DIREITO CIVIL. VOLUME 1. EDIÇÃO 2015.





Prezados Amigos do Blog. 

Informo o lançamento da 11ª Edição do Volume 1 da minha coleção de Direito Civil, da Editora GEN/Método (2015). 

A obra trata da Lei de Introdução e da Parte Geral do Código Civil. 

Para esta nova edição, como de costume, foram incluídos novos posicionamentos doutrinários, os principais julgamentos do ano de 2014 - especialmente do Superior Tribunal de Justiça -, bem como novas questões de provas aplicadas no último ano. 

O livro já está sendo vendido no site da  GEN (www.grupogen.com.br). 

Bons estudos a todos. 

Professor Flávio Tartuce 

quinta-feira, 20 de novembro de 2014

RESUMO. INFORMATIVO 550 DO STJ.


RESUMO. INFORMATIVO 550 DO STJ.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS EM CASO DE MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Não cabe o resgate, por participante ou assistido de plano de benefícios, das parcelas pagas a entidade fechada de previdência privada complementar quando, mediante transação extrajudicial, tenha ocorrido a migração dos participantes ou assistidos a outro plano de benefícios da mesma entidade. A Súmula 289 do STJ (“A restituição das parcelas pagas pelo participante a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda”) trata de hipótese em que há o rompimento do vínculo contratual com a entidade de previdência privada, e, portanto, não de situação em que, por acordo de vontades, envolvendo concessões recíprocas, haja migração de participante em gozo do benefício de previdência privada para outro plano, auferindo em contrapartida vantagem. Ademais, os arts. 14, III, e 15, I, da LC 109/2001 esclarecem que a portabilidade não caracteriza resgate, sendo manifestamente inadequada a aplicação deste instituto e da Súmula 289 para caso em que o assistido não se desligou do regime jurídico de previdência privada. Dessarte, nos termos de abalizada doutrina, a migração – pactuada em transação – de planos de benefícios administrados pela mesma entidade fechada de previdência privada ocorre em um contexto de amplo redesenho da relação contratual previdenciária, com o concurso de vontades do patrocinador, da entidade fechada de previdência complementar, por meio de seu conselho deliberativo, e autorização prévia do órgão público fiscalizador, operando-se não o resgate de contribuições, mas a transferência de reservas de um plano de benefícios para outro, geralmente no interior da mesma entidade fechada de previdência complementar. Ora, se para a migração fosse aplicada a mesma solução conferida ao resgate, essa solução resultaria em tratamento igualitário para situações desiguais, em flagrante violação à isonomia. Outrossim, estabelece o art. 18 da LC 109/2001 que cabe ao plano de benefícios arcar com as  demais despesas – inclusive com o resgate vindicado –, por isso não cabe ser deferido o resgate das contribuições vertidas ao plano, sob pena de lesão aos interesses dos demais assistidos e  participantes do plano de benefícios primevo a que eram vinculados, e consequente violação ao art. 3º, VI, da LC 109/2001. O CDC traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações; todavia, "[é] certo que, no que lhe for específico, o contrato" continua regido pela lei que lhe é própria. (REsp 80.036/SP, Quarta Turma, DJ 25-3-1996.) Desse modo, em conformidade com entendimento doutrinário, não cabe a aplicação do CDC dissociada das normas específicas inerentes à relação contratual de previdência privada complementar e à modalidade contratual da transação... – negócio jurídico disciplinado pelo Código Civil, inclusive no tocante à disciplina peculiar para o seu desfazimento. AgRg no AREsp 504.022-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/9/2014.

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE PELO SALDO DEVEDOR RESIDUAL DE FINANCIAMENTO CELEBRADO NO ÂMBITO DO SFH (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Nos contratos de financiamento celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), sem cláusula de garantia de cobertura do Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS), o saldo devedor residual deverá ser suportado pelo mutuário. A previsão do saldo devedor residual decorre da insuficiência das prestações pagas pelo mutuário em repor o capital mutuado, pois o reajuste das prestações vinculadas aos índices aplicados à categoria profissional nem sempre acompanha o valor da inflação, o que cria um desequilíbrio contratual capaz de afetar, em última análise, a higidez do próprio sistema de financiamento habitacional. Ao lado de tal circunstância, destaca-se o fato de que o art. 2º do Decreto-Lei 2.349/1987, legislação específica sobre a matéria, é claro a respeito da responsabilidade dos mutuários pelo pagamento do saldo devedor residual: “Nos contratos sem cláusulas de cobertura pelo FCVS, os mutuários finais responderão pelos resíduos dos saldos devedores existentes, até sua final liquidação, na forma que for pactuada, observadas as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional”. Precedentes citados: AgRg no AREsp 282.132-PB, Terceira Turma, DJe 7/3/2014; e AgRg no AREsp 230.500-AL, Quarta Turma, DJe 28/10/2013. REsp 1.447.108-CE e REsp 1.443.870-PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/10/2014.

DIREITO CIVIL. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE INSTITUI PRAZO DE CARÊNCIA PARA DEVOLUÇÃO DE VALORES APLICADOS EM TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO. Desde que redigida em estrita obediência ao previsto na legislação vigente, é válida a cláusula contratual que prevê prazo de carência para resgate antecipado dos valores aplicados em título de capitalização. Inicialmente, importante salientar que a estipulação de cláusula de carência para resgate visa proteger os recursos da capitalização, a fim de impedir que a desistência de algum dos aderentes prejudique os demais detentores de títulos dentro de uma mesma sociedade de capitalização, impedindo o cumprimento de obrigações previstas pela companhia como, por exemplo, o pagamento da premiação por sorteio. Deve-se ter em mente que o desfalque repentino do plano, caso não haja cláusula estipulando a carência, poderá impossibilitar o funcionamento das sociedades, prejudicando os demais detentores de títulos de capitalização e colocando em risco a própria atividade econômica. Analisando detidamente os dispositivos que regulamentam a matéria (art. 71, § 1º, da CNSP 15/1992 e art. 23, §§ 1º e 2º, da Circular Susep 365/2008), nota-se que o primeiro admite, genericamente, a estipulação de prazo de carência; enquanto o segundo, de forma específica, permite a fixação de prazo de carência não superior a 24 meses, contados da data de início de vigência do título de capitalização. Ressalte-se que a validade de cláusula contratual instituidora de prazo de carência pode perfeitamente ser analisada à luz da regulamentação do CNSP e da Susep, desde que sejam respeitados os limites explicitados no ato de delegação respectivo, qual seja, o Decreto-Lei 261/1967. Ademais, eventual lacuna legislativa também pode – e deve – ser suprida pela aplicação do CC e do CDC. O sistema de proteção ao consumidor busca conferir equilíbrio à relação entre consumidor e fornecedor; todavia, não tem por objetivo criar ou proteger situação em que o consumidor leve vantagem indevida sobre o fornecedor. EREsp 1.354.963-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/9/2014.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRORROGAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NO CASO DE IMPLEMENTAÇÃO DO TERMO AD QUEM DURANTE O RECESSO FORENSE. Na hipótese em que o Tribunal suspenda, por força de ato normativo local, os atos processuais durante o recesso forense, o termo final do prazo prescricional que coincidir com data abrangida pelo referido recesso prorroga-se para o primeiro dia útil posterior ao término deste. A Corte Especial do STJ uniformizou o entendimento de que o prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte, caso venha a findar no recesso forense, sendo irrelevante a controvérsia acerca da natureza do prazo para ajuizamento da ação, se prescricional ou decadencial, pois, em ambos os casos, o termo ad quem seria prorrogado (EREsp 667.672-SP, DJe 26/6/2008). Desse modo, na linha do precedente da Corte Especial e outros precedentes do STJ, deve-se entender cabível a prorrogação do termo ad quem do prazo prescricional no caso. Precedentes citados: REsp 969.529-SC, Primeira Turma, DJe 17/3/2008; e REsp 167.413-SP, Primeira Turma, DJ 24/8/1998. REsp 1.446.608-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 21/10/2014.

 

DIREITO DO CONSUMIDOR. HIPÓTESE DE DANO MORAL IN RE IPSA PROVOCADO POR COMPANHIA AÉREA. No caso em que companhia aérea, além de atrasar desarrazoadamente o voo de passageiro, deixe de atender aos apelos deste, furtando-se a fornecer tanto informações claras acerca do prosseguimento da viagem (em especial, relativamente ao novo horário de embarque e ao motivo do atraso) quanto alimentação e hospedagem (obrigando-o a pernoitar no próprio aeroporto), tem-se por configurado dano moral indenizável in re ipsa, independentemente da causa originária do atraso do voo. Inicialmente, cumpre destacar que qualquer causa originária do atraso do voo – acidente aéreo, sobrecarga da malha aérea, condições climáticas desfavoráveis ao exercício do serviço de transporte aéreo etc. – jamais teria o condão de afastar a responsabilidade da companhia aérea por abusos praticados por ela em momento posterior, haja vista tratar-se de fatos distintos. Afinal, se assim fosse, o caos se instalaria por ocasião de qualquer fatalidade, o que é inadmissível. Ora, diante de fatos como esses – acidente aéreo, sobrecarga da malha aérea ou condições climáticas desfavoráveis ao exercício do serviço de transporte aéreo –, deve a fornecedora do serviço amenizar o desconforto inerente à ocasião, não podendo, portanto, limitar-se a, de forma evasiva, eximir-se de suas responsabilidades. Além disso, considerando que o contrato de transporte consiste em obrigação de resultado, o atraso desarrazoado de voo, independentemente da sua causa originária, constitui falha no serviço de transporte aéreo contratado, o que gera para o consumidor direito a assistência informacional e material. Desse modo, a companhia aérea não se libera do dever de informação, que, caso cumprido, atenuaria, no mínimo, o caos causado pelo infortúnio, que jamais poderia ter sido repassado ou imputado ao consumidor. Ademais, os fatos de inexistir providência quanto à hospedagem para o passageiro, obrigando-o a pernoitar no próprio aeroporto, e de não ter havido informações claras quanto ao prosseguimento da viagem permitem aferir que a companhia aérea não procedeu conforme as disposições do art. 6º do CDC. Sendo assim, inexiste na hipótese caso fortuito, que,  caso existisse, seria apto a afastar a relação de causalidade entre o defeito do serviço (ausência de assistência material e informacional) e o dano causado ao consumidor. No caso analisado, reputa-se configurado o dano moral, porquanto manifesta a lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito, à qual a reparação civil é garantida por mandamento constitucional, que objetiva recompor a vítima da violação de seus direitos de personalidade (art. 5º, V e X, da CF e art. 6º, VI, do CDC). Além do mais, configurado o fato do serviço, o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do art. 14 do CDC. Sendo assim, o dano moral em análise opera-se in re ipsa, prescindindo de prova de prejuízo. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.410.645-BA, Terceira Turma, DJe 7/11/2011; e AgRg no REsp 227.005-SP, Terceira Turma, DJ 17/12/2004. REsp 1.280.372-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 7/10/2014.

DIREITO CIVIL. CONTRATAÇÃO DE SEGURO COM COBERTURA PARA MORTE ACIDENTAL E POSTERIOR MORTE DO SEGURADO POR CAUSAS NATURAIS. Contratado apenas o seguro de acidentes pessoais (garantia por morte acidental), não há falar em obrigação da seguradora em indenizar o beneficiário quando a morte do segurado decorre de causa natural, a exemplo da doença conhecida como Acidente Vascular Cerebral (AVC). Inicialmente, é necessário fazer a distinção entre seguro de vida e seguro de acidentes pessoais. No primeiro, a cobertura de morte abrange causas naturais e também causas acidentais; já no segundo, apenas os infortúnios causados por acidente pessoal são garantidos, como, por exemplo, a morte acidental. Nesse passo, importante diferenciar também os conceitos de morte acidental e de morte natural para fins securitários. A morte acidental evidencia-se quando o falecimento da pessoa decorre de acidente pessoal, sendo este – de acordo a Resolução CNSP 117/2004 – definido como um evento súbito, exclusivo e diretamente externo, involuntário e violento. Já a morte natural configura-se por exclusão, ou seja, por qualquer outra causa, como as doenças em geral, que são de natureza interna, a exemplo do Acidente Vascular Cerebral. Ressalte-se que, apesar dessa denominação – “acidente” –, o AVC é uma patologia, ou seja, não decorre de causa externa, mas de fatores internos e de risco da saúde da própria pessoa que levam à sua ocorrência. Dessa forma, sendo a morte do segurado decorrente de causa natural, desencadeada apenas por fatores internos à pessoa – como o AVC –, e tiver sido contratada apenas a garantia por morte acidental, não há falar em obrigação da seguradora em indenizar o beneficiário. REsp 1.443.115-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/10/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DE JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER PARA JULGAR EXECUÇÃO DE ALIMENTOS POR ELE FIXADOS. O Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher tem competência para julgar a execução de alimentos que tenham sido fixados a título de medida protetiva de urgência fundada na Lei Maria da Penha em favor de filho do casal em conflito. De fato, em se tratando de alimentos, a regra geral é de que serão fixados perante as varas de família. Ocorre que a Lei 11.340/2006, em seu artigo 14, estabelece que os “Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos [...] com competência cível e criminal, poderão ser criados [...] para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher”, sem especificar as causas que não se enquadrariam na competência cível desses juizados, nas hipóteses de medidas protetivas decorrentes de violência doméstica. Portanto, da literalidade da lei, é possível extrair que a competência desses juizados compreende toda e qualquer causa relacionada a fato que configure violência doméstica ou familiar e não apenas as descritas expressamente na referida lei. E assim é, não só em razão da lei, mas também em razão da própria natureza protetiva que ela carrega, ou seja, é a sua naturalia negotii. O legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, o fez para que a mulher pudesse contar não apenas com legislação repressiva contra o agressor, mas também visando criar mecanismos céleres protetivos, preventivos e assistenciais a ela. Negar o direito à celeridade, postergando o recebimento de alimentos com alteração da competência para outro juízo, quando o especializado já os tenha fixado com urgência, seria o mesmo que abrir ensejo a uma nova agressão pelo sofrimento imposto pela demora desnecessária, geradora de imensa perplexidade, retrocessos inaceitáveis perante Direitos de Terceira Geração. Saliente-se que situação diversa seria a das Comarcas que não contem com Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, mas apenas com juízos criminais. Aí sim, estes teriam competência apenas para o julgamento de causas criminais, cabendo às Varas Cíveis ou de Família a fixação e julgamento dos alimentos. REsp 1.475.006-MT, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 14/10/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE E INTERESSE PROCESSUAL DO USUFRUTUÁRIO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO DE CARÁTER PETITÓRIO. O usufrutuário possui legitimidade e interesse para propor ação reivindicatória – de caráter petitório – com o objetivo de fazer prevalecer o seu direito de usufruto sobre o bem, seja contra o nu-proprietário, seja contra terceiros. A legitimidade do usufrutuário para reivindicar a coisa, mediante ação petitória, está amparada no direito de sequela, característica de todos os direitos reais, entre os quais se enquadra o usufruto, por expressa disposição legal (art. 1.225, IV, do CC). A ideia de usufruto emerge da consideração que se faz de um bem, no qual se destacam os poderes de usar e gozar ou usufruir, sendo entregues a uma pessoa distinta do proprietário, enquanto a este remanesce apenas a substância da coisa. Ocorre, portanto, um desdobramento dos poderes emanados da propriedade: enquanto o direito de dispor da coisa permanece com o nu-proprietário (ius abutendi), a usabilidade e a fruibilidade (ius utendi e ius fruendi) passam para o usufrutuário. Assim é que o art. 1.394 do CC dispõe que o “usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos”. Desse modo, se é certo que o usufrutuário – na condição de possuidor direto do bem – pode valer-se das ações possessórias contra o possuidor indireto (nu-proprietário), também se deve admitir a sua legitimidade para a propositura de ações de caráter petitório – na condição de titular de um direito real limitado, dotado de direito de sequela – contra o nu-proprietário ou qualquer pessoa que obstaculize ou negue o seu direito. A propósito, a possibilidade de o usufrutuário valer-se da ação petitória para garantir o direito de usufruto contra o nu-proprietário, e inclusive erga omnes, encontra amparo na doutrina, que admite a utilização pelo usufrutuário das ações reivindicatória, confessória, negatória, declaratória, imissão de posse, entre outras. Precedente citado: REsp 28.863-RJ, Terceira Turma, DJ 22/11/1993. REsp 1.202.843-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/10/2014.

DIREITO CIVIL. REGIME DE PENALIDADES GRADATIVAS NO CONTRATO DE CONCESSÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. Nos contratos regidos pela Lei Ferrari (Lei 6.729/1979), ainda que não tenha sido celebrada convenção de marca dispondo sobre penalidades gradativas (art. 19, XV), é inválida cláusula que prevê a resolução unilateral do contrato como única penalidade para as infrações praticadas pela concessionária de veículos automotores. Isso porque o art. 19, XV – que prevê o regime de penalidades gradativase o art. 22, § 1º – que condiciona a resolução do contrato por iniciativa da parte inocente à prévia aplicação de penalidades gradativas – não contêm nenhuma ressalva quando ao momento em que produzirão efeitos, devendo-se concluir, com base no art. 6º da LINDB, que a eficácia é imediata. Entender que o § 1º do art. 22 seria inaplicável devido à inexistência da convenção da marca sobre as penalidades gradativas, prevista no art. 19, frustraria um dos principais objetivos da lei, que é impedir a resolução arbitrária do contrato. De fato, o art. 19, ao estabelecer que "celebrar-se-ão convenções da marca" para "estabelecer [...] o regime de penalidades gradativas", não excluiu a possibilidade de as partes pactuarem sobre essa matéria, enquanto não celebrada a convenção. Com efeito, ao prever uma convenção da marca sobre o regime de penalidades gradativas, esse dispositivo buscou garantir um tratamento uniforme das sanções contratuais a serem aplicadas a todas as concessionárias de uma mesma fabricante – e não suprimir a liberdade contratual. Noutro passo, como já exposto, o art. 22, § 1º, da Lei Ferrari condiciona a resolução do contrato por culpa à aplicação de penalidades gradativas. Ora, se o art. 19 não proíbe a pactuação de penalidades gradativas, o art. 22 praticamente exige que tais penalidades sejam pactuadas, pois elas passaram a ser etapa necessária para a resolução do contrato por culpa. O art. 22, § 1º, portanto, ao invés de ser "letra morta", é um mandamento direcionado aos fabricantes, no sentido de que incluam em seus contratos uma gradação de penalidades, uma vez que não mais se admite a resolução arbitrária do contrato. REsp 1.338.292-SP,  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/9/2014.

DIREITO CIVIL. VALORAÇÃO JUDICIAL DA GRAVIDADE DA INFRAÇÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. Nos contratos regidos pela Lei Ferrari (Lei 6.729/1979), não havendo convenção de marca (art. 19, XV) nem cláusulas contratuais válidas sobre penalidades gradativas, poderá o juiz decidir, em cada caso concreto, se a infração, ou sequência de infrações, é grave o suficiente para justificar a resolução do contrato, observado o caráter protetivo da referida Lei. O art. 19, XV, da Lei 6.729/1979 dispõe que se celebrarão convenções da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a regime de penalidades gradativas. O § 1º do artigo 22, por sua vez, condiciona a resolução do contrato por iniciativa da parte inocente à prévia aplicação de penalidades gradativas. Posto isso, esclarece-se que quando não há convenção da marca, nem cláusulas contratuais válidas sobre as penalidades gradativas, tem-se uma lacuna normativa. Havendo lacuna, cabe ao juiz supri-la, por força do art. 4º da LINDB. De fato, o juiz não pode substituir a vontade das partes e estabelecer as penalidades contratuais cabíveis. Porém, considerando que o objetivo das penalidades gradativas é impedir a resolução arbitrária do contrato, pode o juiz atender a esse objetivo da lei, decidindo, em cada caso concreto, se a infração, ou sequência de infrações, é grave o suficiente para justificar a resolução do contrato, observado o caráter protetivo da Lei Ferrari. REsp 1.338.292-SP,  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/9/2014.

DIREITO EMPRESARIAL. UTILIZAÇÃO DE PROPAGANDA COMPARATIVA. É lícita a propaganda comparativa entre produtos alimentícios de marcas distintas e de preços próximos no caso em que: a comparação tenha por objetivo principal o esclarecimento do consumidor; as informações vinculadas sejam verdadeiras, objetivas, não induzam o consumidor a erro, não depreciem o produto ou a marca, tampouco sejam abusivas (art. 37, § 2º, do CDC); e os produtos e marcas comparados não sejam passíveis de confusão. Com efeito, a propaganda comparativa é a forma de publicidade que identifica explícita ou implicitamente concorrentes de produtos ou serviços afins, consagrando-se, em verdade, como um instrumento de decisão do público consumidor. Embora não haja lei vedando ou autorizando expressamente a publicidade comparativa, o tema sofre influência das legislações consumerista e de propriedade industrial nos âmbitos marcário e concorrencial. Pelo prisma dos arts. 6º, III e IV, 36 e 37, do CDC, a publicidade comparativa não é vedada, desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva, e não seja abusiva. Segundo entendimento doutrinário, para que a propaganda comparativa viole o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser passíveis de confusão ou a referência da marca deve estar cumulada com ato depreciativo da imagem de seu produto, acarretando a degenerescência e o consequente desvio de clientela. Além do mais, a doutrina também ensina que a tendência atual é no sentido de permitir a publicidade comparativa, desde que: a) o seu conteúdo seja objetivo – isto é, que se mostre sem enganosidade ou abusividade, confrontando dados e características essenciais e verificáveis (que não sejam de apreciação exclusivamente subjetiva) –, não se admitindo a comparação que seja excessivamente geral; b) não seja enganosa (no sentido de possibilitar a indução em erro dos consumidores e destinatários da mensagem); c) não veicule informação falsa em detrimento do concorrente; e d) distinga de modo claro as marcas exibidas, sem dar ensejo a confusão entre os destinatários da mensagem e sem contribuir para a degenerescência de marca notória. De mais a mais, a Resolução 126/1996, III, do Mercosul e o art. 32 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP) também mencionam, como limite à propaganda comparativa – além do fato de não se poder estabelecer confusão entre os produtos ou marcas e de não ser permitido denegrir o objeto da comparação – que o seu principal objetivo seja o esclarecimento da informação ao consumidor. Além disso, a jurisprudência do STJ já se pronunciou no sentido de que a finalidade da proteção ao uso das marcas – garantida pelo disposto no art. 5º, XXIX, da CF e regulamentada pelo art. 129 da LPI – é dupla: por um lado a protege contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evita que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto (REsp 1.105.422-MG, Terceira Turma, DJe 18/5/2011; e REsp 1.320.842-PR, Quarta Turma, DJe 1/7/2013). Entender de modo diverso seria impedir a livre iniciativa e a livre concorrência (arts. 1º, IV, 170, caput, e IV, da CF), ensejando restrição desmedida à atividade econômica e publicitária, o que implicaria retirar do consumidor acesso às informações referentes aos produtos comercializados e o poderoso instrumento decisório, não sendo despiciendo lembrar que o direito da concorrência tem como finalidade última o bem-estar do consumidor. REsp 1.377.911-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/10/2014.

DIREITO CIVIL. ERRO NA INDICAÇÃO DO CREDOR FIDUCIÁRIO EM NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. É nula a notificação extrajudicial realizada com o fim de constituir em mora o devedor fiduciante de imóvel, quando na referida comunicação constar nome diverso do real credor fiduciário. A notificação em questão (art. 26 da Lei 9.514/1997), para além das consequências naturais da constituição do devedor fiduciante em mora, permite, em não havendo a purgação da mora, o surgimento do direito de averbar na matrícula do imóvel a consolidação da propriedade em nome do credor notificante, isto é, do fiduciário. Justamente por isso que a referida notificação/intimação do devedor fiduciante possui requisitos especiais que, se não seguidos, acarretam sua nulidade. Desse modo, a repercussão da notificação é tamanha que qualquer vício em seu conteúdo é hábil a tornar nulos seus efeitos, principalmente quando se trata de erro crasso, como há na troca da pessoa notificante. REsp 1.172.025-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/10/2014.

terça-feira, 18 de novembro de 2014

POR QUE É INCONSTITUCIONAL "REPRISTINAR" A SEPARAÇÃO JUDICIAL NO BRASIL.

Por que é inconstitucional "repristinar" a separação judicial no Brasil

Fonte: CONJUR. Autorizado pelo autor.


A separação judicial fundamenta-se em forte rastro ideológico-religioso. Basicamente, o que a justificava era apreservação da família: criou-se um hiato temporal legal que obstava o rompimento do vínculo conjugal de imediato a fim de permitir aos cônjuges repensarem sua situação de separados judicialmente. Sendo mais direto: o Estado imiscuía-se na própria vontade do brasileiro de não permanecer casado e, mais que isso, exortava-o sutilmente a agir de modo contrário e a retomar o casamento.

Hoje, é certo que esse tipo de intromissão do Estado na vida dos casais fere claramente a secularização.

O legislador impusera aos cônjuges, não mais desejosos de permanecerem juntos, a obrigação de percorrerem uma espécie de calvário, que se caracterizava por um dualismo legal, como condição para que o casamento se dissolvesse de modo definitivo. A Lei 6515/77 deu margem a utilização de expressões não diferenciadas pelo senso comum, mas que no âmbito jurídico adquiriram conotações próprias: pelo que nela se lê, somente o divórcio e a morte possuem força dedissolver o casamento válido (põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso); a separação judicial, de sua vez, apenas termina com a sociedade conjugal.

Desejoso de casar de novo? Só mediante o divórcio. Bingo. Dualismo legal porque o desapego definitivo do vínculo conjugal só era possível depois de superados dois procedimentos judiciais diversos – a não ser que a opção fosse pelo divórcio direto, só possível para aqueles separados de fato já por dois anos –, não raras vezes regrados de ataques e contra-ataques, constrangimentos e exposições dos erros e mazelas da vida íntima do casal.

Mas com a evolução social essa situação clamava por mudança. E foi com esse objetivo que o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) apresentou PEC, por meio de um de seus associados, Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro, para dar nova redação ao parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal. O resultado foi profícuo, apesar das críticas recebidas mormente de parlamentares religiosos, cujos argumentos permaneceram fiéis à tônica de preservação da família: afirmavam que a medida incentivaria o divórcio e banalizaria o casamento. De qualquer sorte, a PEC vingou e, hoje, depois da EC 66 dela resultante, o parágrafo 6º do art. 226 apresenta-se mais sucinto e reza simplesmente que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”. Eliminou-se o complemento, presente em sua versão anterior, que condicionava o divórcio à prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Com a EC 66, ficaram não recepcionadas as normas de direito material e processual que versavam sobre a separação judicial. Sendo mais claro: a separação foi varrida do mapa jurídico. Ponto para a secularização do direito. E ponto para Baruch Espinosa, um dos precursores da secularização.

E não pode haver dúvida que, com a alteração do texto constitucional, desapareceu a separação judicial no sistema normativo brasileiro – e antes que me acusem de descuidado, não ignoro doutrina e jurisprudência que seguem rota oposta ao que defendo no texto, mas com elas discordo veementemente.

Assim, perde o sentido distinguir-se término e dissoluçãode casamento. Isso é simples. Agora, sociedade conjugal e vínculo conjugal são dissolvidos mutuamente com o divórcio, afastada a necessidade de prévia separação judicial ou de fato do casal. Nada mais adequado à um Estado laico (e secularizado), que imputa inviolável a liberdade de consciência e de crença (CF/88, art. 5o., VI). Há, aliás, muitos civilistas renomados que defendem essa posição, entre eles Paulo Lôbo, Luís Edson Facchin e Rodrigo da Cunha.

Pois bem. Toda essa introdução me servirá de base para reforçar meu posicionamento e elaborar crítica para um problema que verifiquei recentemente. E já adianto a questão central: fazendo uma leitura do Projeto do novo CPC, deparei-me com uma espécie de repristinação da separação judicial. Um dispositivo tipo-Lázaro. Um curioso retorno ao mundo dos vivos.

A impressão que tive é de estar de frente para um fantasma! Está lá a morta-viva, em vários dispositivos do CPC Projetado: art. 23, III; art. 53, I; art. 189, II e seu parágrafo único; art. 708, art. 746; art. 747; e art. 748. De onde teria surgido isso?

Comecei a pensar no porquê desse ato milagroso: a ressureição legal de um instituto jurídico que deveria permanecer sepultado em nome da secularização do direito. Não há justificativa plausível.

Tenho dito e redito – e me perdoem a insistência, pois sofro de LEER (Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo)– que não há Direito sem história porque é o passado que nos lega os sentidos jurídicos nos quais, desde sempre, estamos imersos – o direito é um conceito interpretativo. É assim, portanto, que a hermenêutica irá responder ao problema da relação entre prática e teoria: um contexto intersubjetivo de fundamentação (a noção de pré-compreensão, contexto antepredicativo de significância, etc) no interior do qual tanto o conhecimento teórico quanto o conhecimento prático se dão na applicatio.

Não importa ao direito uma modalidade da moral que não opera no mundo prático-concreto (moral ornamental) e tampouco um moralismo jurídico no interior do qual o direito seria responsável pela capilarização dos desejos morais individuais dos que participam da comunidade política. O que tenho defendido é a presença de uma moral instituidora da comunidade política que obriga legisladores e juízes a seguirem uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões.

De todo modo, a lo largo de tudo isso, algo passou despercebido na mente do legislador empenhado na elaboração do novo CPC. Explico: a historicidade é inexorável para que se tenha o Direito. Entretanto, ao que parece o legislador do CPC Projetado, nesse particular, rejeitou-a na medida em que decidiu ignorar todo o caminho doutrinário e jurisprudencial percorrido até a publicação EC 66/2010 e cuja desígnio foi o de justamente, e de uma vez por todas, abolir do sistema normativo brasileiro a separação judicial mediante a sua total absorção pelo instituto do divórcio.

Aqui, é suficiente a leitura da exposição dos motivos da EC 66/2010:

“Como corolário do sistema jurídico vigente, constata-se que o instituto da separação judicial perdeu muito da sua relevância, pois deixou de ser a antecâmara e o prelúdio necessário para a sua conversão em divórcio; a opção pelo divórcio direto possível revela-se natural para os cônjuges desavindos, inclusive sob o aspecto econômico, na medida em que lhes resolve em definitivo a sociedade e o vínculo conjugal.”

Bingo de novo. Um pouco de interpretação histórica por vezes vai bem, pois não?

Caíram por terra justificativas de moral religiosa que se escondiam por detrás das dificuldades legais que os cônjuges encontravam para dissolver o casamento, o que se apresenta mais condizente com um Estado que assegura o livre exercício dos cultos religiosos (CF/88, art. 5o., VI).

Em resumo: hoje o direito trabalha com desvinculação não mais pautada na culpa, e, sim, na ruptura objetiva do vínculo conjugal. Essa constitucionalização prospectiva se dirige, pois, a um telos de transformação do Direito de Família e de sua eficácia na sociedade. Não mais se cogita, pois, da figura intermediária que é historicamente marcada pelo debate a respeito da culpa pela dissolução da sociedade conjugal – que que convertia o Estado em juiz da intimidade conjugal. 

A ausência de liberdade de conformação do legislador

Logo, a questão que se põe é: o legislador ordinário tem liberdade de conformação para alterar o sistema constitucional estabelecido pela EC 66? A resposta é escandalosamente negativa, sob pena de aceitarmos, daqui para a frente, que uma lei ordinária possa vir a alterar a Constituição recentemente modificada. Simples assim. Não dá para estabelecer por lei ordinária aquilo que o constituinte derivado derrogou! Para entender isso, basta ler o caso Marbury v. Madison, de 1803. Um olhar para a tradição demonstra que essa é a resposta adequada a Constituição, uma vez que traz consigo a coerência e integridade.

Numa palavra final

O legislador do novo CPC tem responsabilidade política (no sentido de que falo em Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica). Para tanto, deve contribuir e aceitar, também nesse particular, a evolução dos tempos eliminando do texto todas as expressões que dão a entender a permanência entre nós desse instituto cuja serventia já se foi e não mais voltará. Não fosse por nada – e peço desculpas pela ironia da palavra “nada” - devemos deixar a separação de fora do novo CPC em nome da Constituição. E isso por dois motivos:

A um, por ela mesma, porque sacramenta a secularização do direito, impedindo o Estado de “moralizar” as relações conjugais;

A dois, pelo fato de o legislador constituinte derivado já ter resolvido esse assunto. Para o tema voltar ao “mundo jurídico”, só por alteração da Constituição. E ainda assim seria de duvidosa constitucionalidade. Mas aí eu argumentaria de outro modo.

Portanto, sem chance de o novo CPC repristinar a separação judicial (nem por escritura pública, como consta no Projeto do CPC). É inconstitucional. Sob pena de, como disse Marshall em 1803, a Constituição não ser mais rígida, transformando-se em flexível. E isso seria o fim do constitucionalismo. Esta é, pois, a resposta adequada a Constituição.


Espero que o legislador que aprovará o novo CPC se dê conta disso e evite um périplo de decisões judiciais no âmbito do controle difuso ou nos poupe de uma ação direta de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já tem trabalho suficiente.

segunda-feira, 17 de novembro de 2014

LEI 13.043/2014. ALTERAÇÕES LEGAIS QUANTO À ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.



LEI 13.043, DE 16 DE JULHO DE 2014.

ALTERA O CÓDIGO CIVIL, A LEI 9.514/1997 E O DECRETO-LEI 911/1969, EM MATÉRIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.

Art. 102.  A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1.367.  A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231.” (NR)

“Art. 1.368-B.  A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor.
Parágrafo único.  O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.”

Art. 103. A Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 26.  ..................................................................................................
§ 4o  Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.

 Art. 101.  O Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 2o  No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.
 
§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. 
§ 4o Os procedimentos previstos no caput e no seu § 2o aplicam-se às operações de arrendamento mercantil previstas na forma da Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974.” (NR)

“Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
 
§ 9o Ao decretar a busca e apreensão de veículo, o juiz, caso tenha acesso à base de dados do Registro Nacional de Veículos Automotores - RENAVAM, inserirá diretamente a restrição judicial na base de dados do Renavam, bem como retirará tal restrição após a apreensão.

§ 10.  Caso o juiz não tenha acesso à base de dados prevista no § 9o, deverá oficiar ao departamento de trânsito competente para que:
I - registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo; e
II - retire o gravame após a apreensão do veículo.

§ 11.  O juiz também determinará a inserção do mandado a que se refere o § 9o em banco próprio de mandados.

§ 12.  A parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo da comarca onde foi localizado o veículo com vistas à sua apreensão, sempre que o bem estiver em comarca distinta daquela da tramitação da ação, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo.

§ 13.  A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirar o veículo do local depositado no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 14.  O devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá entregar o bem e seus respectivos documentos.

§ 15.  As disposições deste artigo aplicam-se no caso de reintegração de posse de veículos referente às operações de arrendamento mercantil previstas na Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974.” (NR)

“Art. 4o Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.” (NR)

“Art. 5o Se o credor preferir recorrer à ação executiva, direta ou a convertida na forma do art. 4o, ou, se for o caso ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução.” (NR)

“Art. 6o-A.  O pedido de recuperação judicial ou extrajudicial pelo devedor nos termos da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, não impede a distribuição e a busca e apreensão do bem.”

“Art. 7o-A.  Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária nos termos deste Decreto-Lei, sendo que, qualquer discussão sobre concursos de preferências deverá ser resolvida pelo valor da venda do bem, nos termos do art. 2o.”

MORA DO AFIANÇADO NÃO IMPEDE A EXONERAÇÃO DO FIADOR NOS CONTRATOS POR PRAZO INDETERMINADO. PARTE 2. POR JOSÉ FERNANDO SIMÃO.


Mora do afiançado não impede a exoneração do fiador nos contratos por prazo indeterminado - Parte 2


Por José Fernando Simão: Advogado. Professor Associado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco/USP. Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela USP. Professor de cursos preparatórios  e de especializações. Autor da Editora Atlas

Fonte: Jornal Carta Forense.



Na nossa última coluna da Carta Forense (AQUI) estabelecemos um diálogo com o artigo do Prof. Alessandro Segalla (AQUI). O artigo conclui que se, o afiançado inadimpliu sua prestação, o fiador só poderia se exonerar em pagando a dívida integralmente.

Considera o autor que não poderá se exonerar sem tal pagamento, pois o direito potestativo sofre restrições, mormente se o garante tiver subscrito a garantia como devedor principal e solidário.

I – “Principal pagador” e “devedor solidário”. Nomen juris e a rosa de Romeu.

Maurício Bunazar, admirador confesso da obra shakespeariana, costuma citar marcante diálogo do drama “Romeu e Julieta”. Naquele diálogo temos uma reflexão dos amantes de Verona a respeito do fato de pertencerem a famílias inimigas. Ele um Montecchio e ela Capuleto. Mas realmente o nome importa? Diz Romeu:

“Que há num simples nome? O que chamamos rosa, com outro nome não teria igual perfume?”

O nome juris é relevante para a identificação do instituto e seus efeitos? Se o contrato denominado comodato contiver remuneração em favor do “comodante” pelo uso da coisa, prevalece a categoria do comodato ou há verdadeira locação?

O nomen juris é menos relevante (para não dizer totalmente irrelevante) que a causa típica do negócio jurídico. Se há cessão da posse direta mediante remuneração em dinheiro o contrato só pode ser de locação.

É cláusula de estilo no contrato de fiança aquela que diz que o fiador se torna “devedor solidário e principal pagador”.

Não temos dúvida que a grande aplicação do contrato de fiança ocorre na locação de imóvel urbano, e comumente, nos contratos-formulários, percebe-se cláusula de estilo com o seguinte teor:

“CLÁUSULA X: O FIADOR e principal pagador do LOCATÁRIO, responde solidariamente por todos os pagamentos descritos neste contrato bem como, não só até o final de seu prazo, como mesmo depois, até a efetiva entrega das chaves ao LOCADOR e termo de vistoria do imóvel.”

A locução ‘devedor solidário’, por si, basta para indicar que a obrigação do fiador deixou de ser subsidiária e a obrigação passou a ter mais de um sujeito no polo passivo, podendo o credor escolher de qual deles cobrar e se cobra a dívida total ou parcialmente.

A expressão ‘principal pagador” muda a categoria jurídica do fiador? A resposta é não, pois é locução vazia já que repete o efeito da solidariedade: o fiador deixa de ser devedor subsidiário como o seria nos termos do art. 827 do Código Civil.

Agora, deve-se frisar que mesmo nessa situação perante o credor, o fiador não se torna em sentido técnico devedor, pois, se vier a pagar a dívida, total ou parcialmente, terá direito de regresso contra o devedor quanto à totalidade dos valores pagos. Sua função perante o devedor prossegue sendo de garante.

É de Pontes de Miranda a lição:

“Mesmo quando o fiador se torna devedor principal, a sua principalização não o torna sujeito passivo na relação entre o credor e o devedor. Não há na cláusula ‘devedor principal’ assunção de dívida alheia. Por isso, é preciso ter-se todo o cuidado e toda a atenção na invocação de regras jurídicas sobre a solidariedade das dívidas quando se cogita de fiador solidário. A solidariedade, na fiança, é atípica.” (Tratado de Direito Privado, Borsói, Tomo 44, p. 105)

E mais. Ainda assumindo a posição de ‘principal pagador’ e de ‘devedor solidário’ a natureza jurídica da fiança prossegue: é um contrato unilateral e benéfico em que o fiador só tem desvantagens.

A conclusão que se chega é que o fiador, principal pagador e devedor solidário, não deixa de ser fiador, mas apenas perde o benefício de ordem do art. 827 do Código Civil. Altera-se um efeito acidental da fiança, mas não sua natureza jurídica.

Então, se a locução “principal pagador” não é bastante para mudar a situação do fiador que assumiu solidariamente a obrigação junto ao credor, mas que continua na posição de garante, já que tem o direito de regresso contra o devedor principal e se a fiança mantém sua natureza jurídica intacta, é de se perguntar se a mora ou inadimplemento do devedor impede o exercício do direito potestativo de exoneração quando do descumprimento do contrato pelo devedor.

II – Contaminação de eficácia

As conclusões a que chega o Prof. Alessandro Segalla, então, são as seguintes:
–     a exoneração do fiador somente se viabilizará se o afiançado não estiver em uma situação de mora ou inadimplência, mormente se o garante tiver subscrito a garantia como devedor principal e solidário.
–     sendo o fiador responsável pelo adimplemento da dívida do afiançado, quando este estiver em mora o exercício do direito à exoneração somente poderá ser exercido e será juridicamente possível se o fiador pagar integralmente a dívida do afiançado pela qual se responsabilizou e, ato contínuo, notificar o credor para manifestar a sua exoneração

Contudo, em uma análise eficacial dos contratos (de locação, principal e de fiança, acessório) com fundamento na verificação da contaminação de efeitos, ver-se-á que as conclusões são diversas daquelas defendidas pelo Prof. Segalla.

No caso da fiança e do contrato principal (utilizamos a locação apenas como exemplo, mas poderia ser outro qualquer) temos a clássica coligação contratual. Da coligação não resulta contrato unitário, porque os contratos se mantém individualizados. Os contratos coligados não perdem a individualidade, aplicando-lhes o conjunto de regras próprias do tipo a que se ajustam.

No caso da fiança e do contrato de locação, temos a chamada coligação de união com dependência unilateral, conforme classifica Ennecerus. Esta se verifica quando não há reciprocidade. Um só dos contratos é que depende do outro. Tal coligação requer a subordinação de um contrato a outro, na sua existência e validade. Há uma relação de acessoriedade.

E quais regras aplicamos nesta hipótese de coligação? Como os contratos permanecem individualizados, o condicionamento de um ao outro não constitui obstáculo à aplicação das regras peculiares a cada qual. Não ocorre, assim, absorção pelo tipo principal dos caracteres essenciais do tipo secundário, de modo que, em geral, serão as regras do tipo principal que seriam aplicadas.

As regras da fiança não se contaminam pelas regras da locação. A fiança prossegue sendo um contrato benéfico e que não comporta interpretação extensiva ou aplicação de regras desfavoráveis ao fiador por analogia. Logo, a única conclusão que se chega é que o fiador pode, respeitando nos prazos estabelecidos por lei, exercer seu direito de exoneração quando o contrato se prorroga por prazo indeterminado. Obrigar o fiador a pagar a dívida para, só então, admitir sua exoneração, é contaminação indevida de eficácia e que compromete a natureza jurídica da fiança, sua gratuidade.

Termino lembrando que a fiança tal, como interpretada pelo Prof. Segalla, significaria ao fiador, nas palavras de Clóvis Bevilaqua, uma verdadeira túnica de Nessus, o que é inadmissível para o direito contemporâneo e fere a clássica interpretação dos contratos benéficos.