quinta-feira, 5 de maio de 2016

ARTIGO DE ZENO VELOSO. CASAL QUER AFASTAR SÚMULA 377 DO STF

CASAL QUER AFASTAR SÚMULA 377
        
Zeno Veloso.
Publicado no Jornal  O Liberal, de Belém do Pará.

Há cerca de um ano João Carlos e Matilde estão namorando. Ele é divorciado, ela é viúva. João fez 71 anos de idade e Matilde tem 60 anos. Resolveram casar-se e procuraram um cartório de registro civil para promover o processo de habilitação. Queriam que o regime de bens do casamento fosse o da separação convencional, pelo qual cada cônjuge é proprietário dos bens que estão no seu nome, tantos dos que já tenha adquirido antes, como dos que vier a adquirir, a qualquer título, na constância da sociedade conjugal, não havendo, assim sendo, comunicação de bens com o outro cônjuge . Mas o funcionário do cartório explicou que, dado o fato de João Carlos ter mais de 70 anos, o regime do casamento tinha de ser o obrigatório, da separação de bens, conforme o art. 1.641, inciso II, do Código Civil, que diz: "É obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de setenta anos". Não é necessário que cada um dos nubentes tenha mais de 70 anos. Basta que um deles já esteja nessa situação e a regra legal imperativa e cogente se aplica.
         Na sua redação original, o Código Civil estabelecia a obrigatoriedade do regime da separação de bens se algum dos nubentes (ou ambos, é claro) tivesse mais de sessenta anos de idade. A Lei nº 12.344, de 2010, mudou o inciso II do art. 1.641 e aumentou de 60 para 70 anos de idade, a partir da qual o regime de bens do casamento não pode ser escolhido livremente pelos interessados, têm de seguir o da separação de bens, e por isso se chama separação obrigatória
         Desconfia o legislador da autenticidade dos amores vespertinos, da sinceridade das paixões crepusculares, suspeitando que há um interesse escuso, de cunho econômico por parte de quem se relaciona amorosamente com um idoso, pretendendo aplicar o que chama o vulgo de "golpe do baú". Daí prever o regime da separação (obrigatória) de bens, com vistas a evitar ou, pelo menos, limitar as possibilidades de lucro ou vantagem do ardiloso.
         Mas há quem entenda que tudo isso não passa de preconceito, de uma discriminação com pessoas da terceira idade, generalizando o entendimento equivocado que as imbeciliza. O que tem mais de setenta anos é atingido por uma espécie de "capitis deminutio", uma interdição parcial. E esse inciso II do art. 1.641 afrontaria o princípio da igualdade e o da preservação da dignidade da pessoa humana.Silvio Rodrigues (Direito Civil, v, 6, Direito de Família, 28ª ed., atualizada por Francisco José Cahali, n. 67, p. 144) acha que a imposição do regime da separação se mostra atentatória da liberdade individual, sendo a tutela excessiva do Estado sobre a pessoa maior e capaz descabida e injustificável. Com fina ironia, meu saudoso mestre pondera: "Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém".
          No controle incidental de inconstitucionalidade, no TJ de São Paulo, relator desembargador César Peluso, e no TJ do Rio Grande do Sul, relatora desembargadora Maria Berenice Dias, entendeu-se que a disposição que impunha o regime da separação obrigatória de bens era inconstitucional e foi afastada a sua aplicação do caso concreto. Mas essas decisões, como ocorre no controle difuso, somente se aplicam à questão que foi objeto do julgamento e não têm efeito contra todos ("erga omnes"). Abordo o assunto em meu livro Controle Jurisdicional de Constitucionalidade (3ª ed., Del Rey, Belo Horizonte, n.26, pág.37).
         Assim sendo, o casamento de nossos personagens, João Carlos e Matilde, tem de ser e só pode ser pelo regime da separação obrigatória. Entretanto, o oficial do registro informou aos nubentes que, não obstante determinação legal ( do art. 1.641, inciso II, do Código Civil), há a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal-STF, que a  grande maioria da doutrina nacional assegura que se acha em plano vigor, e estatui: "No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". A jurisprudência, inclusive no STJ, tem ordenado a aplicação desta  Súmula, sem necessidade de ser a aquisição de bens proveniente do esforço comum dos cônjuges, embora este aspecto ainda seja controvertido, havendo quem ache ser necessária a prova do esforço comum.
         Mas João Carlos é investidor, atua no mercado imobiliário, adquire bens imóveis, frequentemente, para revendê-los. E Matilde é corretora, de vez em quando compra um bem com a mesma finalidade. Seria um desastre econômico, para ambos, que os bens que fossem adquiridos por cada um depois de seu casamento se comunicassem, isto é, fossem de ambos os cônjuges, por força da Súmula 377/STF. No final das contas, o regime da separação obrigatória, temperado pela referida Súmula, funciona, na prática, como o regime da comunhão parcial de bens.
         Foi, então, que me procuraram, pedindo meu parecer. Querem lavrar uma escritura - pacto antenupcial, mencionando que vão casar-se, e o casamento seguirá o regime obrigatório da separação de bens, por força do art. 1.641, inciso II, do Código Civil. Até aí, nada de novo: só estão repetindo o que a lei já diz. Todavia, não querem que, em nenhuma hipótese, haja comunicação de bens, mantendo-se a separação de bens de forma absoluta, em todos e quaisquer casos, sem limitação ou ressalva alguma, excluindo, portanto, expressamente, a aplicação da Súmula 377 do STF. Já dei ao casal a minha opinião: não acho que o enunciado da Súmula seja matéria de ordem pública, represente direito indisponível, e tenha de ser seguida a qualquer custo,  irremediavelmente.
         Mas há um grupo de jovens e competentes professores brasileiros, que integram a Confraria de Civilistas Contemporâneos, formada por mais de 30 mestres (Tartuce, Mário Delgado, Simão, Toscano, Catalan, Pablo Malheiros, Stolze, para citar alguns), a quem peço um parecer sobre o tema acima exposto. Afinal, podem ou não os nubentes, atingidos pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil, afastar, por escritura pública, a incidência da Súmula 377?
        


quinta-feira, 28 de abril de 2016

III CURSO DO IBDFAMSP. PRESENCIAL EM SÃO PAULO. O DIREITO DE FAMÍLIA E O NOVO CPC


ENTREVISTA SOBRE O PLS 757/2015, QUE ALTERA O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. SITE DO IBDFAM

Especialista vê divergências relacionadas ao Estatuto da Pessoa com Deficiência
Fonte: IBDFAM. Assessoria de Comunicação Social (com informações da Agência Senado).

Apesar de ter entrado em vigor recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD) já está sofrendo alterações. Isto porque o Código de Processo Civil de 2015 revoga expressamente dispositivos do Código Civil que foram alterados pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (artigos 1.768 e 1.772). O Estatuto, de acordo com o jurista Flávio Tartuce, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), foi elaborado sem se atentar para as regras do CPC que estava sendo gestado. Para ele, existem alguns "atropelamentos legislativos" graves.

A confusão toda se deve ao artigo 1.072 do CPC 2015. Tartuce argumenta que o novo Código está todo baseado no processo de interdição, enquanto que a ideia constante do artigo 1.768 do Código Civil, alterado pelo Estatuto, é de um processo com nomeação de curador. “Todavia, esse artigo não existe mais no sistema, pois está revogado expressamente neste momento, reafirme-se”, disse.

O CPC de 2015, de acordo com o jurista, influencia uma legislação especial porque houve a citada revogação expressa. “Assim, não cabe alegar que a norma é especial e anterior pelo fato dela não se encontrar mais vigente no sistema jurídico brasileiro”, frisou.

Já em relação ao Projeto de Lei (PLS) 757/2015, em tramitação no Senado, que altera o Código Civil, o Estatuto da Pessoa com Deficiência e o Código de Processo Civil para não vincular automaticamente a condição de pessoa com deficiência a qualquer presunção de incapacidade, mas garantindo que qualquer pessoa com ou sem deficiência tenha o apoio de que necessite para os atos da vida civil, Tartuce não vê como um retrocesso. “Primeiro, porque ele repara o citado problema dos atropelamentos legislativos provocados pelo novo CPC. Segundo, porque regula situações específicas de pessoas que não têm qualquer condição de exprimir vontade, e que devem continuar a ser tratadas como absolutamente incapazes, na opinião de muitos. Ademais, penso haver problema no uso do termo retrocesso quando a lei tem pouco mais de três meses de vigência e vem causando profundos debates e inquietações nos meios jurídicos. O próprio texto da proposta demonstra essas divergências”, destacou.


Na opinião de Flávio Tartuce, o Estatuto da Pessoa com Deficiência é um avanço. “Sem dúvidas, em muitos aspectos. Mas a lei necessita de reparos urgentes, especialmente frente ao novo CPC e quanto ao artigo 3º do Código Civil. Não se sabe, na prática, sequer se o processo de interdição ainda é possível na nossa realidade jurídica. Penso que vivemos um verdadeiro caos jurídico a respeito dessas questões procedimentais”.

O jurista não acredita que o PLS 757/2015 está tentando desconstituir os avanços perpetrados pela Lei 13.146/2015. Muito ao contrário, já que para ele o projeto visa a resolver graves problemas. “Mas o projeto também merece reparos, como na proposta relativa ao art. 1.548 do Código Civil e na redação projetada ao art. 4º, inciso II da codificação material”, disse.


quarta-feira, 27 de abril de 2016

O BEM DE FAMÍLIA VAZIO. COLUNA NO MIGALHAS DE ABRIL DE 2016

O BEM DE FAMÍLIA VAZIO[1]

Flávio Tartuce[2]


A Lei n. 8.009/1990 representa uma das normas jurídicas de maior relevo prático na realidade jurídica brasileira. Baseada no trabalho acadêmico do Professor Álvaro Villaça Azevedo, dispõe ela sobre a impenhorabilidade do bem de família legal, que passou a ser o imóvel residencial, rural ou urbano, próprio do casal ou da entidade familiar, protegido pela impenhorabilidade, independentemente de inscrição no Registro de Imóveis. Originariamente, ensina o Professor do Largo de São Francisco que “pode-se dizer, seguramente, que o bem de família nasceu com tratamento jurídico específico, na República do Texas, sendo certo que, no Direito Americano, desponta ele como sendo uma pequena propriedade agrícola, residencial, da família, consagrada à proteção desta” (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 19). Assim, o embrião desse amparo é relacionado à tutela do homestead, o que significa local do lar.
Nos termos do art. 1º dessa lei, “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na lei”. Trata-se de importante norma de ordem pública que protege tanto a família quanto a pessoa humana, especialmente o direito à moradia, previsto no art. 6º da Constituição Federal de 1988.
Isso justifica, de início, a edição da Súmula n. 364 pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o manto da impenhorabilidade também atinge o imóvel onde reside pessoa solteira, separada ou viúva. Nos termos dos precedentes que geraram a ementa, o fim teleológico da Lei n. 8.009/1990 não é proteger um grupo de pessoas, mas a pessoa, em especial o citado direito social e fundamental à moradia. Sem dúvida, trata-se de uma interpretação extensiva dada à lei, pois, expressamente, a proteção alcança apenas aqueles que vivem em família. Não só nessa hipótese, mas também em outras, a jurisprudência superior tem concluído desse modo, ampliando o sentido da norma, em sadio diálogo com o Texto Maior.
Cite-se, em complemento, que o mesmo Tribunal da Cidadania tem entendimento consolidado no sentido de que, em caso de locação do bem, utilizada a renda do imóvel para a mantença da entidade familiar, a proteção permanece. Nesse contexto, “a orientação predominante no STJ é no sentido de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990 se estende ao único imóvel do devedor, ainda que este se ache locado a terceiros, por gerar frutos que possibilitam à família constituir moradia em outro bem alugado” (STJ, AgRg 385.692/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 09.04.2002, DJ 19.08.2002). A questão se consolidou de tal forma que, em 2012, foi editada a Súmula n. 486 dessa Corte Superior, in verbis: “é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família”.
Trata-se do que denominamos bem de família indireto, pois a tutela da moradia é dada de forma mediata ou reflexa. A propósito, entende-se, ainda, que a afirmação igualmente vale para o caso de único imóvel do devedor que esteja em usufruto, para destino de moradia de sua mãe, pessoa idosa (STJ, REsp 950.663/SC, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10.04.2012). No último decisum, além da proteção da moradia, julgou-se com base no sistema de tutela constante do Estatuto do Idoso.
Tal tendência de ampliação da tutela da moradia também pode ser retirada de aresto mais recente, publicado no Informativo n. 543 do STJ, ao julgar que “constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite”. Nos termos da publicação, que mais uma vez conta com o nosso total apoio, “deve ser dada a maior amplitude possível à proteção consignada na lei que dispõe sobre o bem de família (Lei 8.009/1990), que decorre do direito constitucional à moradia estabelecido no caput do art. 6.º da CF, para concluir que a ocupação do imóvel por qualquer integrante da entidade familiar não descaracteriza a natureza jurídica do bem de família” (STJ, EREsp 1.216.187/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14.05.2014).
Pois bem, além de todas essas hipóteses, de interpretações extensivas da norma jurídica em prol da moradia, direito fundamental e social indeclinável, o Superior Tribunal de Justiça também tem entendido que “o fato do terreno encontrar-se desocupado ou não edificado são circunstâncias que sozinhas não obstam a qualificação do imóvel como bem de família, devendo ser perquirida, caso a caso, a finalidade a este atribuída” (tese número 10, publicada na Ferramenta Jurisprudência em Teses, Edição n. 44). Trata-se do que se pode denominar bem de família vazio.
A análise de um dos acórdãos que gerou a afirmação jurisprudencial resumida merece análise depurada. Nos termos do julgamento constante do Recurso Especial n. 825.660/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 1º de dezembro de 2009, “ocorreram danos no imóvel causados pelo transbordamento das águas da rede de águas pluviais. A referida ação foi julgada procedente, e a Prefeitura Municipal de Osasco foi condenada: a) a providenciar o desvio da rede canalizada e a reparar o imóvel; b) a reembolsar despesas com correspondências e aluguéis; e c) a pagar danos morais. A impenhorabilidade do bem de família serve para assegurar a propriedade da residência da entidade familiar de modo a assegurar-lhe uma existência digna. Verifica-se, no caso, que os devedores tiveram que desocupar o imóvel em razão do dano causado por fato de terceiro que tornou-o inabitável. Ora, não se pode afastar a impenhorabilidade do imóvel em razão de os devedores nele não residirem por absoluta ausência de condições de moradia. A parte recorrida não teve opção. A desocupação do imóvel era medida que se impunha. Não pode agora os devedores sofrerem a perda de seu único imóvel residencial, quando já estão sendo privados de utilizá-lo em razão de fato de terceiro. Assim, incabível a penhorabilidade de imóvel, quando os devedores, por fato alheio a sua vontade, deixam de nele residir em razão da falta de serviço estatal”.
De fato, não se pode impor a impenhorabilidade em casos semelhantes ou próximos, pois o fato de o imóvel encontrar-se vazio, desocupado, inabitado, não é imputável à conduta do devedor, mas a ato ou omissão da administração pública. Sendo assim, a impenhorabilidade é medida que se impõe, com vistas à proteção de um direito à moradia potencial, que se encontra dormente no momento da discussão da penhora, mas que pode voltar a ter incidência concreta a qualquer momento.
Em verdade, todas essas interpretações extensivas do texto legal mantêm relação direta com a metodologia do Direito Civil Constitucional, segundo a qual se deve analisar os institutos privados de acordo com os direitos fundamentais e os princípios constitucionais, encartados na CF/1988. Muito ao contrário do que sustentam alguns, tal metodologia não se encontra esgotada em nosso País. Tanto isso é verdade que acabou por ser expressamente positivada, indiretamente, pelo art. 1º do Novo Código de Processo Civil, eis que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. Diz-se indiretamente diante do fato de se atingir primeiramente os institutos processuais; e depois os materiais. Sendo assim, acreditamos que essa visão unitária do sistema jurídico seja incrementada nos próximos anos. Como bem demonstram Anderson Schreiber, Carlos Nelson Konder e outros juristas em obra coletiva recentemente lançada, o Direito Civil Constitucional ainda tem pela frente muitos desafios a superar (Editora GEN/Atlas, 2016). 



[1] Artigo publicado na coluna Família e Sucessões do Migalhas, em abril de 2016. Agradeço à Defensora Pública do Estado do Amazonas e mestranda pela FADISP Melissa Credie, que trouxe a questão para debate em exposição realizada na nossa disciplina de mestrado naquela Faculdade, no último dia 18 de março de 2016.
[2] Doutor em Direito Civil pela USP. Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP – Faculdade Especializada em Direito. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD – Escola Paulista de Direito, sendo coordenador dos últimos. Professor da Rede LFG. Diretor nacional e estadual do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Advogado e consultor jurídico em São Paulo.

terça-feira, 26 de abril de 2016

CURSO AASP. NOVO CPC E DIREITO CONTRATUAL. PRESENCIAL, TELEPRESENCIAL E PELA INTERNET.


DEBATE. TV ESA DA OABSP. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL.

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Prezados Leitores do Blog. 
Abaixo segue o link para o debate promovido pela TV ESA da OABSP sobre negócio jurídico processual.
Também participarem dos debates os Professores Doutores Ricardo Aprigliano, Arlete Aurelli, Maria Carolina Beraldo e Fernanda Tartuce.
Bons estudos a todos.
Professor Flávio Tartuce
https://www.youtube.com/watch?v=r2k9vAQyWSY. 

quinta-feira, 21 de abril de 2016

CONSIDERAÇÕES SOBRE MUDANÇAS NA INTERNET FIXA

Especialista em Direito do Consumidor comenta sobre mudanças na internet fixa

Fonte: GEN Jurídico.

Professor Flávio Tartuce aponta que proposta de limitar acesso à banda larga constitui abuso e desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor, assim como apresenta risco de prejuízo social

A adoção de franquias pelos provedores de internet para limitar o tráfego de dados nos serviços de banda larga fixa tem gerado grandes discussões e, principalmente, dúvidas entre os usuários. Nesta semana, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) condicionou o bloqueio ou redução na velocidade de conexão à criação de mecanismos que permitam ao usuário acompanhar o uso de dados e ser informado que está próximo de esgotar a franquia.

A decisão adia, temporariamente, as restrições de uso da rede, mas valida o novo modelo para a banda larga fixa, em prejuízo ao funcionamento atual e com grandes possibilidades de aumento de custos para o usuário. Para o Doutor em Direito Civil, Flávio Tartuce, membro do Instituto Brasileiro de Política e de Direito do Consumidor (Brasilcon), a imposição de novos planos para a internet fixa “constitui clara e gravíssima abusividade, um verdadeiro retrocesso social”.

Professor de Direito Civil e de Direito do Consumidor, Tartuce diz que a adoção do sistema de franquias desrespeita a regra prevista no artigo 39, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, que considera como prática abusiva a conduta de exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Ele cita também o inciso X do mesmo artigo, que igualmente considera abusivo o ato de elevar, sem justa causa, o preço dos serviços.

“A nova regra não deve valer para qualquer contrato”, afirma Tartuce, autor dos livros Manual de Direito Civil e Manual de Direito do Consumidor, com edições lançadas neste ano pelo Grupo Editorial Nacional (GEN).

O professor reforça os termos da petição inicial da ação civil coletiva proposta nesta semana pelo IDEC (Instituto Brasileiro de Direito do Consumidor), a fim de suspender as cláusulas contratuais que estipulem franquia de dados na banda larga fixa e, consequentemente, a redução da velocidade de navegação ou o bloqueio de acesso à internet. No pedido, o IDEC argumenta a violação do CDC, assim como da Lei de Crimes Econômicos, já que as empresas que pleiteiam o modelo de franquia detêm 90% do mercado brasileiro, e sustenta que o Marco Civil da Internet – a lei que define os direitos para uso da internet no Brasil, criada há dois anos – proíbe provedores de desconectar seus clientes uma vez alcançado o limite de tráfego. O professor concorda com o entendimento do IDEC de que a adoção de franquias se respalda apenas na busca de lucro das empresas.

“Se essa medida for realmente adotada haverá um grande prejuízo social, pois grande parte da população brasileira ficará segregada das informações que estão na internet”, alerta o jurista.