sexta-feira, 31 de agosto de 2018

A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO EM FACE DO NOVO CONCEITO DE CAPACIDADE CIVIL. ARTIGO DE PABLO STOLZE GAGLIANO

A Invalidade do Negócio Jurídico em face do Novo Conceito de Capacidade Civil[1]
 Pablo Stolze
Juiz de Direito. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e da Academia Brasileira de Direito Civil. Professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. Co-autor do Manual de Direito Civil e do Novo Curso de Direito Civil (Ed. Saraiva)
 1. Introdução
Questão que tem me intrigado profundamente, sem diretrizes até então muito nítidas, diz respeito ao tratamento da validade do negócio jurídico celebrado por pessoa com deficiência.
Nesse breve artigo, tecerei algumas considerações sobre o tema.
Para tanto, faz-se necessário passar alguns pontos em revista[2].
Como se sabe, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foram ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008.
Trata-se de uma Convenção dotada de natureza jurídica diferenciada, na medida em que tem força de Emenda Constitucional.
Pois bem.
Esta Convenção, em seu artigo 12, item 2, expressamente dispôs:
Artigo 12[3]
Reconhecimento igual perante a lei
2.Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. (grifei)
 Friso: capacidade legal em igualdade de condições.
É de clareza meridiana, portanto, que a nova concepção da “capacidade”, em uma perspectiva inclusiva e não-discriminatória, não é fruto do Estatuto da Pessoa com Deficiência - que atuou apenas em nível legal regulamentar, conforme lembra o excelente FLÁVIO TARTUCE[4] - mas da própria Convenção - inserida no ordenamento pátrio com matiz de norma constitucional.
Vale dizer, foi a própria Convenção de Nova York que estabeleceu o novo paradigma da capacidade, para, nesse novo conceito - rompendo com a antiga dualidade capacidade de direito x de fato - contemplar todas as pessoas, mesmo aquelas que, para atuarem, se valham de um instituto assistencial ou protetivo[5].
Por isso, é fácil perceber que o novo conceito de capacidade fora moldado, não no simples cadinho da regra civil, mas na poderosa forja da norma constitucional.
Tal aspecto, inclusive, já havia sido observado pelo grande jurista PAULO LÔBO, quando, discorrendo sobre o tema, afirmou:
“A Convenção, nessa matéria, já tinha derrogado o Código Civil”[6].
2. A Lei Brasileira de Inclusão (Estatuto da Pessoa com Deficiência)
Resta, pois, fixada a premissa de que o art. 12 da Convenção de Nova York, vigorando em todo o território brasileiro com força de norma constitucional, explicitamente reconstruiu o paradigma da capacidade, em uma perspectiva inclusiva e afinada com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Com isso, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146 de 06 de julho de 2015) nada mais fez do que dar aplicabilidade específica às normas internacionais.
E, por óbvio, sob pena de manifesta inconstitucionalidade, não poderia, o Estatuto, ir de encontro à Convenção.
Com a entrada em vigor do Estatuto, vale salientar, a pessoa com deficiência não seria mais tecnicamente considerada civilmente incapaz, na medida em que, respeitando a diretriz da Convenção de Nova York, os arts. 6º e 84, do mesmo diploma legal, deixam claro que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa:
Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive[7] para:
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. (grifei)
Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. (grifei)
Esse último dispositivo é claro: a pessoa com deficiência é legalmente capaz, ainda que pessoalmente não exerça os direitos postos à sua disposição.
Poder-se-ia afirmar, então, que o Estatuto inaugura um novo conceito de capacidade, paralelo àquele previsto no art. 2º do Código Civil[8]?
 Em meu sentir, não há um novo conceito, voltado às pessoas com deficiência, paralelo ao conceito geral do Código Civil.
 Se assim o fosse, haveria um viés discriminatório e inconstitucional.
 Em verdade, o conceito de capacidade civil foi reconstruído e ampliado.
E já se notam reflexos na jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INTERDIÇÃO - LEI No 13.146/15 - DEFICIENTES - PLENA CAPACIDADE CIVIL - NOMEAÇÃO DE CURADOR - POSSIBILIDADE - ASSISTÊNCIA NOS ATOS DE NATUREZA PATRIMONIAL E NEGOCIAL - PROCEDÊNCIA PARCIAL. - Nos termos da Lei no 13.146/15, a deficiência, seja de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, não afeta a plena capacidade civil da pessoa, que mantem o direito de exercê-la, em igualdade de condições com as demais. - Os deficientes poderão ser submetidos a curatela, desde que o caso efetivamente exija a proteção extraordinária, porém o curatelado somente será assistido nos atos relativos às questões patrimoniais e negociais, mantida sua capacidade e sua autonomia para todos os demais atos da vida civil. (TJMG - Apelação Cível 1.0003.14.004025-8/001, Relator(a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira , 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2017, publicação da súmula em 14/03/2017)
Com a derrocada do conceito tradicional de capacidade, para contemplar a pessoa com deficiência, dois artigos matriciais do Código Civil foram reestruturados pelo Estatuto.
Isso porque, por imperativo lógico, as previsões de incapacidade civil derivadas da deficiência deixaram de existir.
 O art. 3º do Código Civil, que dispõe sobre os absolutamente incapazes, teve todos os seus incisos revogados, mantendo-se, como única hipótese de incapacidade absoluta, a do menor impúbere (menor de 16 anos).
O art. 4º, por sua vez, que cuida da incapacidade relativa, também sofreu modificação. No inciso I, permaneceu a previsão dos menores púberes (entre 16 anos completos e 18 anos incompletos); o inciso II, por sua vez, suprimiu a menção à deficiência mental, referindo, apenas, “os ébrios habituais e os viciados em tóxico”; o inciso III, que albergava “o excepcional sem desenvolvimento mental completo”, passou a tratar, apenas, das pessoas que, "por causa transitória ou permanente, não possam exprimir a sua vontade"[9]; por fim, permaneceu a previsão da incapacidade do pródigo.
3. A Pessoa com Deficiência e a Teoria da Invalidade do Negócio Jurídico
Ora, se a deficiência não é mais causa de incapacidade civil, a invalidade (nulidade ou anulabilidade) do negócio jurídico por incapacidade derivada de deficiência não existe mais[10].
Nesse ponto, há de se reconhecer, a Convenção de Nova York e a Lei Brasileira de Inclusão poderiam nos conduzir ao reconhecimento de uma indesejável “desproteção”.
Tal preocupação não passou despercebida ao atento olhar de JOSÉ FERNANDO SIMÃO:
"Isso significa que hoje, se alguém com deficiência leve, mas com déficit cognitivo, e considerado relativamente incapaz por sentença, assinar um contrato que lhe é desvantajoso (curso por correspondência de inglês ofertado na porta do metrô) esse contrato é anulável, pois não foi o incapaz assistido. Com a vigência do Estatuto esse contrato passa a ser, em tese, válido, pois celebrado por pessoa capaz"[11].
É compreensível que a entrada em vigor de um microssistema tão amplo e poderoso, como o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a despeito do seu viés inclusivo e isonômico, deflagre certos efeitos colaterais indesejados.
Mas é tarefa da doutrina e da jurisprudência, cientes da matriz constitucional do Estatuto, imprimir-lhe uma interpretação justa, razoável e harmônica, que preserve os seus próprios fins.
É preciso ter em mente que o legislador, seguindo as normas do Direito Internacional, optou por tratar a pessoa com deficiência em uma perspectiva que priorizasse a sua autonomia e capacidade de autodeterminação.
Até porque, na multifária escala da deficiência, coexistem diversos matizes, graus e especificidades.
Nesse mosaico, preferiu-se abolir o rótulo da incapacidade - mesmo em favor dos que se valem da curatela para atuar na vida social-, o que pode não parecer muito para certos intérpretes, mas, para aqueles que vivem a realidade da deficiência, em diferentes escalas, é uma imensa conquista.
Vale dizer, no sistema anterior, sob o argumento da "proteção estatal", impunha-se ao deficiente o rótulo da incapacidade, oficializado em sua interdição, alijando-o, na prática, das suas potencialidades; no sistema atual, prestigia-se a sua autonomia, reconhecendo-o legalmente capaz, ainda que, excepcionalmente, dependa de certos instrumentos oficiais de proteção.
Nessa linha, considerando-se que a deficiência não é mais causa de incapacidade civil, não se podendo, pois, como visto, invalidar (por nulidade absoluta ou relativa) o negócio celebrado com esse fundamento, pergunta-se: se a pessoa, em virtude da sua deficiência, experimenta prejuízo ao celebrar um negócio jurídico, o que fazer?
 Nesse ponto, algumas situações devem ser consideradas.
a) a pessoa com deficiência tem curador nomeado:
A curatela, restrita a atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, passou a ser uma medida extraordinária (art. 85):
 Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
§ 1o  A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
§ 2o  A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado.
§ 3o  No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado. (grifei)
Note-se que a lei não diz que se trata de uma medida "especial", mas sim, "extraordinária", o que reforça a sua excepcionalidade.
Pois bem.
Nessa linha, temos que a prática de ato negocial sem a presença do curador - e note-se que estamos diante de uma modalidade nova e especial de curatela, protetiva de uma pessoa capaz - resulta na inexistência ou nulidade absoluta do ato negocial[12].
A hipótese em que, por exemplo, consegue-se apor a digital de uma pessoa, com grave paralisia (não alfabetizada), em um documento, sem a intervenção do seu curador, poderia nos conduzir a uma hipótese de inexistência do negócio por ausência de manifestação da vontade.
Todavia, a depender da Escola filosófica que se siga, caso não se admita o plano existencial do negócio jurídico, pode-se concluir que o ato praticado nessas circunstâncias é nulo por vício em sua própria forma, dada a indispensável participação do curador na realização do ato negocial (art. 166, IV, CC).
b) a pessoa com deficiência tem apoiadores nomeados:
Se a curatela é uma medida extraordinária, é porque existe uma outra via assistencial de que pode se valer a pessoa com deficiência - livre do estigma da incapacidade - para que possa atuar na vida social: a "tomada de decisão apoiada", processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade[13].
Pessoas com deficiência e que sejam dotadas de grau de discernimento que permita a indicação dos seus apoiadores, até então sujeitas a uma inafastável interdição e curatela geral, poderão se valer de um instituto menos invasivo em sua esfera existencial.
Note-se que, com isso, a autonomia privada projeta as suas luzes em recantos até então inacessíveis.
 Imagine-se, por exemplo, que uma pessoa com síndrome de Down, após amealhar recursos provenientes do seu trabalho, pretenda comprar um apartamento.
Pode ser que tenha dificuldade no ato de lavratura da escritura pública[14].
Dada a desnecessidade da nomeação de um curador para atuar em espectro amplo no campo negocial, a própria pessoa interessada indicará os seus apoiadores que irão assisti-lo (apoiá-lo), especificamente, na compra do bem.
Em tal contexto, designados os apoiadores, judicialmente chancelados para a prática do ato negocial de aquisição do imóvel pretendido pela pessoa com síndrome de Down, a ausência de manifestação deles na lavratura e registro da escritura, a despeito da presença do interessado, resultará na nulidade absoluta do ato negocial, por inobservância de aspecto formal (art. 166, IV, CC).
Isso porque a participação dos apoiadores integra o revestimento formal da própria declaração de vontade negocial.
c) pessoa com deficiência sem curador ou apoiador:
Imagine a hipótese de uma pessoa, inserida em um espectro autista[15]moderado, celebrar negócio que lhe seja prejudicial.
Se, por um lado, não se pode reconhecer invalidade diretamente com fulcro na deficiência (que varia consideravelmente em cada caso), pensamos que a aplicação da teoria dos defeitos do negócio jurídico deve lhe ser mais vantajosa.
Tendo sido, por exemplo, vítima de dolo ou lesão, defendo a inversão do ônus da prova em favor da pessoa deficiente, visando a imprimir paridade de armas, tal como já se dá no âmbito das relações de consumo.
Em resumo: não se invalida mais negócio por deficiência, mas nada impede que a deficiência comprovada conduza ao reconhecimento mais facilitado de um defeito invalidante do negócio jurídico.
Talvez se possa, até mesmo, em tese mais arrojada, havendo evidente prejuízo e diante da violação manifesta à cláusula geral de boa-fé, falar-se em "nulidade virtual".
Por certo, a resolução deste problema não será fácil, como bem destacou SIMÃO[16].
Mas, certamente, na perspectiva do Princípio da Vedação ao Retrocesso, lembrando CANOTILHO, a melhor solução haverá de ser alcançada, em respeito à pessoa com deficiência e à toda sociedade.
Sustento, pois, com toda firmeza, a necessidade de uma reflexão cuidadosa, por parte dos operadores do Direito, acerca do significado social do Estatuto da Pessoa com Deficiência, evitando-se repetições de fórmulas superadas, frases de efeito e conceitos ultrapassados, até porque, como adverte HANNAH ARENDT, na célebre obra A Condição Humana, ”a repetição complacente de ‘verdades’ que se tornaram triviais e vazias”, parece ser “uma das mais notáveis características do nosso tempo”[17].

[1] Artigo dedicado ao amado Swami Sri Yukteswarji.
[2] Serviu de base para a parte inicial deste artigo, o seguinte texto: STOLZE, Pablo. Deficiência não é causa de incapacidade relativa: a brecha autofágicaRevista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21n. 479416 ago.2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/51407>. Acesso em: 26 ago. 2018.
[3] Convenção de Nova York: Artigo 12. Reconhecimento igual perante a lei 1.Os Estados Partes reafirmam que as pessoas com deficiência têm o direito de ser reconhecidas em qualquer lugar como pessoas perante a lei. 2.Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. 3.Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal. 4.Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa. 5.Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomarão todas as medidas apropriadas e efetivas para assegurar às pessoas com deficiência o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as próprias finanças e de ter igual acesso a empréstimos bancários, hipotecas e outras formas de crédito financeiro, e assegurarão que as pessoas com deficiência não sejam arbitrariamente destituídas de seus bens.
[4] "A propósito, cabe lembrar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência regulamenta a Convenção de Nova York, tratado de direitos humanos do qual o Brasil é signatário, e que gera efeitos como emenda constitucional (art. 5º, § 3º, da CF/1988 e Decreto 6.949/2009)” - TARTUCE, Flávio. Alterações do Código Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontações com o Novo CPC. Parte II. Disponível em:http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI225871,51045-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+..., acessado em 13 de agosto de 2016.
[5] O insuperável civilista LUIZ EDSON FACHIN, por ocasião do julgamento da medida liminar da ADI 5357, afirmou que “a Convenção de Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita da dignidade humana”.
[6] LÔBO. Paulo. Com Avanço Legal Pessoas com Deficiência Mental não são mais Incapazes. Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-ago-16/processo-familiar-avancos-pessoas-deficiencia-mental-nao-sao-incapazes, acessado em 13 de agosto de 2016.
[7] Note-se que o emprego da expressão “inclusive" é proposital, para afastar qualquer dúvida acerca da capacidade de pessoa com deficiência, até mesmo para a prática dos atos mencionados nesses incisos.
[8] Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
[9] Refleti, criticamente, acerca da errônea localização desta norma, no seguinte texto: Deficiência não é causa de incapacidade relativa: a brecha autofágica. STOLZE, Pablo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21n. 479416 ago. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/51407>. Acesso em: 26 ago. 2018.
[10] Ver arts. 166, I e 171, I, do Código Civil.
[11] SIMÃO, José Fernando. EPD causa Perplexidade, https://www.conjur.com.br/2015-ago-06/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-causa-perplexidade acessado em 29ago2018.
[12] Caso não exista curador nomeado, as soluções propostas, com mais razão ainda, se justificam.
[13] Cf. Art. 1.783-A, CC.
[14] O próprio vendedor pode solicitar a presença dos apoiadores: Art. 1.783-A, § 5o, CC: Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado.
[15] É preciso que haja respeito e atenção em torno do autismo, inclusive em se levando em conta os dados estatísticos atuais: "About 1 in 59 children has been identified with autism spectrum disorder (ASD) according to estimates from CDC’s” (Fonte: Centers for Disease Control and Prevention, disponível no: https://www.cdc.gov/ncbddd/autism/data.html acessado em 26ago2018.
[16] Estatuto da Pessoa com Deficiência Causa Perplexidade - Parte 01. Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-ago-06/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-causa-perplexidade, acessado em 29ago2018.
[17]ARENDT, Hannah. A Condição Humana. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2018, pág. 06.

quinta-feira, 30 de agosto de 2018

DA AÇÃO VINDICATÓRIA DE FILHO FRENTE À RECENTE DECISÃO DO STF SOBRE PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA. COLUNA DO MIGALHAS DE AGOSTO DE 2018

DA AÇÃO VINDICATÓRIA DE FILHO. 
ANÁLISE DIANTE DA RECENTE DECISÃO DO STF SOBRE A PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA[1]
Flávio Tartuce[2]
Como escrevi pela primeira vez no ano de 2007, o art. 1.604 do Código Civil consagra a chamada ação vindicatória de filho, estabelecendo que "ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro". O tema foi tratado em artigo científico apresentado quando do VI Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e das Sucessões do IBDFAM, naquele remoto ano. Como ali conceituo, a ação vindicatória de filho é a demanda proposta por terceiro, suposto pai biológico, que pretende pleitear para si o vínculo de parentalidade, referente a um filho registrado em nome de outrem. Como ali conclui, essa ação judicial deve ser analisada de acordo com três verdades parentais: a registral, a biológica e a socioafetiva (As verdades parentais e a ação vindicatória de filho. Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e das Sucessões. Disponível emhttp://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/107.pdf).
Em suma, além da verdade registral, consubstanciada pelas informações que constam do cartório de registro civil, outras verdades parentais também devem ser consideradas para o pleito referido nessa ação, o que pode representar sério entrave para a pretensão de vindicar o filho. No que diz respeito à verdade biológica, segunda a ser considerada, é ela demonstrada pelo vínculo de sangue que une as pessoas, na grande maioria das vezes comprovada pelo exame de DNA, que traz certeza quase absoluta quanto a tal ligação.
Porém, como sustento desde esse meu texto, é principalmente a verdade socioafetiva, fundada na posse de filhos, que deve ser levada em conta como fator substancial nos casos de propositura de uma ação vindicatória de filiação. Isso deve ser ponderado notadamente nos casos em que o pai registral tenha estabelecido um vínculo socioafetivo com a criança registrada. Em situações tais, há tempos sustento que o vínculo existente entre o filho e o réu deve ser tido como inquebrável, inclusive diante do princípio do maior interesse da criança.
Como defendo há mais de uma década, em situações tais, a ação vindicatória de filho deverá ser julgada improcedente. Refletindo melhor sobre a questão, penso que é até possível a sua extinção sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa do seu autor, nos termos do que consta do art. 485, inc. VI, do CPC/2015.
O caminho pela improcedência da ação em situações tais vem sendo percorrido há tempos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Como primeiro aresto de destaque, cumpre colacionar acórdão que traz essa correta interpretação do comando civil ora abordado, citando outro precedente importante:
 "Estabelecendo o art. 1.604 do Código Civil que 'ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro', a tipificação das exceções previstas no citado dispositivo verificar-se-ia somente se perfeitamente demonstrado qualquer dos vícios de consentimento, que, porventura, teria incorrido a pessoa na declaração do assento de nascimento, em especial quando induzido a engano ao proceder o registro da criança. Não há que se falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico efetivou-se em decorrência do reconhecimento de paternidade, via escritura pública, de forma espontânea, quando inteirado o pretenso pai de que o menor não era seu filho; porém, materializa-se sua vontade, em condições normais de discernimento, movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza. 'O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil' (REsp. n. 878.941 - DF, Terceira Turma, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17.9.2007). O termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob autêntica posse de estado de filho, com proteção em recentes reformas do direito contemporâneo, por denotar uma verdadeira filiação registral - portanto, jurídica -, conquanto respaldada pela livre e consciente intenção do reconhecimento voluntário, não se mostra capaz de afetar o ato de registro da filiação, dar ensejo a sua revogação, por força do que dispõem os arts. 1.609 e 1.610 do Código Civil" (STJ, REsp 709.608/MS, Quarta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 05/11/2009, DJE 23/11/2009).
Mais recentemente, concluiu o mesmo Tribunal da Cidadania que "a socioafetividade é contemplada pelo art. 1.593 do Código Civil, no sentido de que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem. Impossibilidade de retificação do registro de nascimento do menor por ausência dos requisitos para tanto, quais sejam: a configuração de erro ou falsidade (art. 1.604 do código civil). A paternidade socioafetiva realiza a própria dignidade da pessoa humana por permitir que um indivíduo tenha reconhecido seu histórico de vida e a condição social ostentada, valorizando, além dos aspectos formais, como a regular adoção, a verdade real dos fatos. A posse de estado de filho, que consiste no desfrute público e contínuo da condição de filho legítimo, restou atestada pelas instâncias ordinárias. A 'adoção à brasileira', ainda que fundamentada na 'piedade', e muito embora seja expediente à margem do ordenamento pátrio, quando se fizer fonte de vínculo socioafetivo entre o pai de registro e o filho registrado não consubstancia negócio jurídico sujeito a distrato por mera liberalidade, tampouco avença submetida a condição resolutiva, consistente no término do relacionamento com a genitora (precedente). Aplicação do princípio do melhor interesse da criança, que não pode ter a manifesta filiação modificada pelo pai registral e socioafetivo, afigurando-se irrelevante, nesse caso, a verdade biológica" (STJ, REsp. 1.613.641/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, DJE 29/05/2017).
Da Quarta Turma da Corte, e entre os julgamentos mais recentes, merece destaque o seguinte trecho de aresto, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão:
"Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. No caso, ficou claro que o autor reconheceu a paternidade do recorrido voluntariamente, mesmo sabendo que não era seu filho biológico, e desse reconhecimento estabeleceu-se vínculo afetivo que só cessou com o término da relação com a genitora da criança reconhecida. De tudo que consta nas decisões anteriormente proferidas, dessume-se que o autor, imbuído de propósito manifestamente nobre na origem, por ocasião do registro de nascimento, pretende negá-lo agora, por razões patrimoniais declaradas. Com efeito, tal providência ofende, na letra e no espírito, o art. 1.604 do Código Civil, segundo o qual não se pode 'vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro', do que efetivamente não se cuida no caso em apreço. Se a declaração realizada pelo autor, por ocasião do registro, foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com o infante vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade social em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro. A manutenção do registro de nascimento não retira da criança o direito de buscar sua identidade biológica e de ter, em seus assentos civis, o nome do verdadeiro pai. É sempre possível o desfazimento da adoção à brasileira mesmo nos casos de vínculo socioafetivo, se assim decidir o menor por ocasião da maioridade; assim como não decai seu direito de buscar a identidade biológica em qualquer caso, mesmo na hipótese de adoção regular" (STJ, REsp 1.352.529/SP, Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 13/04/2015)
Em complemento, e isso também foi apontado naquele meu texto sobre as verdades parentais, fica em xeque a viabilidade da ação se ela puder quebrar a harmonia de famílias constituídas e consolidadas. Isso foi reconhecido em acórdão do Superior Tribunal de Justiça do remoto ano de 2002, que analisa a temática sob o prisma da legitimidade ativa:
“Ação de anulação de registro. Legitimação ativa. Precedentes da Corte. 1. Os precedentes da Corte mostram que é necessário, em matéria de direito de família, oferecer temperamento para a admissão da legitimidade ativa de terceiros com o objetivo de anular o assento de nascimento, considerando a realidade dos autos e a necessidade de proteger situações familiares reconhecidas e consolidadas. 2. Recurso especial conhecido, mas, desprovido”. (STJ, REsp 215.249/MG, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, terceira Turma, julgado em 03/10/2002, DJ 02/12/2002, p. 305)
Como consta de trecho importante da relatoria do então Ministro Menezes Direito, "a meu sentir, os precedentes da Corte mostram, com muita claridade, que é necessário, em matéria de direito de família, oferecer temperamento para a admissão da legitimidade ativa de terceiros com o objetivo de anular o assento de nascimento, considerando a realidade dos autos e a necessidade de proteger situações familiares reconhecidas e consolidadas" (REsp.215.249/MG).
De todo modo, é preciso revisitar essa posição anterior tendo em vista a recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a parentalidade socioafetiva, do ano de 2016, julgada em repercussão geral. Conforme a tese ali firmada, “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios” (Recurso Extraordinário 898.060/SC, com repercussão geral, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/09/2016, publicado no seu Informativo n. 840). Não se pode negar que uma das grandes contribuições do aresto foi consolidar a posição jurídica de que a socioafetividade é forma de parentesco civil, em posição igualitária perante o parentesco consanguíneo. Nesse sentido, destaque-se o seguinte trecho do voto do Ministro Relator Luiz Fux:
“A compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais; (ii) pela descendência biológica; ou (iii) pela afetividade. A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico, tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser. A afetividade enquanto critério, por sua vez, gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça, reconhecendo-se a posse do estado de filho, e consequentemente o vínculo parental, em favor daquele que utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade (reputatio)” (STF, Recurso Extraordinário 898.060/SC).
Como se pode perceber, o julgado aponta que a parentalidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho, tem como parâmetros os critérios do nome, do tratamento e da reputação, a tríade nominatiotractatio e reputatio. Sempre destaco três aspectos fulcrais e impactantes desse decisum, o que deve ser retomado neste texto.
O primeiro deles é o reconhecimento expresso, o que foi feito por vários Ministros, de ser a afetividade um valor jurídico e um princípio inerente à ordem civil-constitucional brasileira, na linha do que defendo e sigo (por todos, ver: CALDERÓN, Ricardo. O princípio da afetividade no direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 217).
O segundo aspecto diz respeito ao fato de estar a parentalidade socioafetiva – cujo fundamento legal é o art. 1.593 do CC/2002 – em situação de igualdade com a paternidade biológica. Em outras palavras, não há hierarquia entre uma ou outra modalidade de filiação, o que representa um razoável e desejável equilíbrio sobre o assunto.
O terceiro e último aspecto do decisum superior é a vitória da multiparentalidade ou pluriparentalidade, que passou a ser admitida pelo Direito brasileiro, mesmo que contra a vontade do pai biológico. Ficou claro, pelo julgamento, que o reconhecimento do vínculo concomitante é para todos os fins, inclusive alimentares e sucessórios. Como tenho sustentado, emergem grandes desafios dessa afirmação, mas é tarefa da doutrina, da jurisprudência e dos aplicadores do Direito resolver os problemas que surgem, de acordo com os casos concretos colocados a julgamento pelo Poder Judiciário.
Um desses problemas diz respeito justamente à ação vindicatória de filho, pois, em uma análise superficial do panorama jurídico que emergiu com a decisão do STF, poder-se-ia afirmar que deve ser reconhecido o duplo vínculo de paternidade, tanto em relação ao pai registral e socioafetivo quanto em relação ao pai supostamente biológico, que o pleiteia com base no art. 1.604 do Código Civil. Porém, penso que essa não é a melhor solução, até porque o caso analisado pelo STF dizia respeito à ação proposta pela própria filha, em situação oposta ao que se ventila.
Com o devido respeito, essa forma de julgar representaria um retrocesso, uma volta ao passado, desprezando a posse de estado de filho fundada na reputação social (reputatio) e no tratamento dos envolvidos (tractatus). Ademais, abre-se a possibilidade de um filho “escolher” o seu pai não pelo ato continuado de afeto, mas por meros interesses patrimoniais, em uma clara demanda frívola – como denomina Anderson Schreiber – ou demanda argentária – como define José Fernando Simão. O mesmo pensamento deve ser aplicado na situação inversa, quanto à demanda do art. 1.604 do Código Civil proposta pelo suposto pai biológico, movida apenas por interesses patrimoniais.
Na hipótese de um pai biológico que pleiteia a paternidade para si de filho já registrado em nome de pai socioafetivo, com fins puramente econômicos, não me parece haver a possibilidade de demanda, ou mesmo legitimidade, para a ação. Em casos tais, interpreto a decisão do STF no sentido de apenas se reconhecer o direito do filho em buscar a verdade biológica, após atingir a maioridade.
Em complemento, continuo a entender que a ação vindicatória de filho pode até ser admitida para que o pai biológico obste o estabelecimento do vínculo socioafetivo, pleiteando a posse de estado de filho para si. Porém, não é medida legítima para as situações em que essa realidade filial esteja consolidada. A demanda até pode ser admitida, por exemplo, na hipótese em que a criança é recém-nascida, em que ainda não há qualquer vínculo afetivo constituído (verdade socioafetiva). Nessas situações, não se pode afastar o direito do pai biológico ou de sangue pleitear o vínculo a que tem direito: a ação vindicatória de filho deve ser julgada procedente nessa situação fática.
Entretanto, como palavras finais, pelos argumentos aduzidos no decorrer deste texto – e que estão mantidos mesmo com a decisão do STF antes comentada –, não pode um suposto pai biológico ingressar com a ação vindicatória de filho a fim de pleitear o vínculo parental – mesmo que seja duplo –, nas hipóteses fáticas em que há um vínculo reconhecido com outro pai, registral e socioafetivo.

[1] Coluna do Migalhas de agosto de 2018.
[2] Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensuda EPD. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.