segunda-feira, 30 de agosto de 2010

EVENTO EM SANTAREM. IBDFAMPA.

III Encontro de Direito de Família de Santarém e Baixo Amazonas
Data: 23 a 24 de setembro de 2010
Local: Santarém (PA). Local - Auditorio Central da CEULS-ULBRA
Informações: (093) 3522 1808 - Ibdfam - Núcleo Santarém

Dia 23-09-2010.
17:30hs - Entrega da credencial e materiais no local do evento.
18:30hs - Abertura do III Encontro de Direito de Família de Santarém.
19:00hs - EUCLIDES DE OLIVEIRA (Foi Promotor e Juiz de Direito; Advogado; Ex-Presidente do IBDFAM - SP).
Tema: O ativismo judiciário e o direito das famílias sob a ótica da Constituição e do Código Civil
20:00hs - ZENO VELOSO (Prof. Direito Civil na UFPA; Civil e Constitucional na UNAMA; Diretor Norte IBDFAM).
Tema: A união estável e outras famílias para¬lelas no Judiciário


Dia 24-09-2010.
19:00hs - GISELLE GROENINGA (Psicanalista; Mestre/Doutoranda em Direito Civil- USP; Diretora IBDFAM).
Tema: Alienação parental nas relações de família.
20:00hs - FLÁVIO TARTUCE (Mestre/Doutorando Direito Civil- USP; Prof. Esc. Paulista de Direito; Advogado).
Tema: Responsabilidade civil no direito de família.

Locais para Inscrição:
CEULS/ULBRA, Curso de Direito.
FIT, Curso de Direito.
UFOPA Santarém, Curso de Direito.
OAB, Subseção de Santarém.
IBDFAM.
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMíLIA NÚCLEO DE SANTARÉM

domingo, 29 de agosto de 2010

JULGADO DO TJSP. CAETANO LAGRASTA. ESCADA PONTEANA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO.

Prezados e Prezadas (principalmente alunos presenciais e telepresenciais do Curso FMB que estão tendo o módulo de Direito Contratual),

Sugiro a leitura de interessante julgado do TJSP, de relatoria do Des. Caetano Lagrasta, aplicando a Escada Ponteana e a Função Social do Contrato.

Vejam em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/jurisprudencias/lagrast_escada.PDF

Abraços,

Professor Flávio Tartuce

sexta-feira, 27 de agosto de 2010

RESUMO. INFORMATIVO 443 DO STJ.

RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO. CHEQUES. ENDOSSO.
De acordo com o TJ, a empresa realizou quatro operações bancárias de aplicação financeira: duas mediante cheques TB (transferência bancária de valores) e duas mediante cheques administrativos, mas depois não pôde resgatar as aplicações. Os prejuízos suportados pela recorrida foram expressamente mencionados no acórdão recorrido a partir das provas dos autos, totalizando o desfalque no valor de R$1.500.000 desviados pelos bancos recorrentes para a conta de terceiro. A subtração deu-se em endossos apostos nos cheques, sacados em dois dos bancos envolvidos e depositados em um terceiro banco, tendo sido devidamente compensados. Também ficou claro que, apesar da suposta participação na fraude de prepostos, de ambas as partes, a causa principal do evento danoso foi a desídia dos bancos no desconto e na compensação dos cheques, aliada à informação, prestada por um dos bancos envolvidos, de que os valores tinham sido aplicados, impedindo a recorrida de evitar o desvio do numerário. Nessa específica hipótese, os serviços prestados pelos bancos recorrentes e utilizados pela recorrida denotam claramente a existência de relação de consumo, sendo aplicável ao caso o CDC, nos termos da Súm. n. 297-STJ. No que diz respeito à hipossuficiência, como se trata de empresa de equipamentos de informática, sua condição não tem posição de igualdade em relação aos bancos. Além disso, encontra-se pacificado, neste Superior Tribunal, o entendimento de que o art. 2º do CDC abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, física ou jurídica, é destinatária final do produto ou serviço. Assim, a responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do CDC é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos. Também é indiscutível que o desvio de valores envolveu a prestação defeituosa de serviços bancários, obrigando os fornecedores a responder, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados ao consumidor. Logo, a responsabilidade deve ser apurada a partir da existência de atos comissivos ou omissivos legítimos das partes que tenham concorrido, ainda que indiretamente, para o desfalque, nos termos do art. 159 do CC/1916. Destarte, o endosso dos cheques que deram suporte ao desvio dos valores não pode ser tido como ato legítimo da recorrida. Nesse aspecto, o tribunal a quo registrou o cuidado adotado pela recorrida para que os cheques por ela emitidos fossem subscritos por duas pessoas, o que foi informado aos bancos recorrentes. No entanto, eles não demonstraram igual cautela, tendo conferido a seus prepostos poderes suficientes para praticar atos que resultaram em prejuízo para sua correntista. Dessa forma, não se pode cogitar a ilegitimidade nos atos praticados pelos bancos, por intermédio de seus prepostos, visto que eles agiram dentro dos limites dos poderes que lhes foram outorgados, caracterizando, na realidade, culpa por fato de terceiro, prevista no art. 1.521 do CC/1916, que consagra as culpas in eligendo e in vigilando. Em razão de a recorrida confiar o depósito de dinheiro aos cuidados desses bancos, formalizaram-se contratos equiparados aos de mútuo, nos quais, de acordo com o art. 1.257 do CC/1916, transfere-se o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos desde a tradição. Daí decorre a concorrência de culpas, que na verdade consubstancia concorrência de causas para o evento danoso, mas que só deve ser admitida em casos excepcionais. Quanto aos cheques TB, eles não admitem endosso, de modo que somente podiam ser depositados em conta bancária de titularidade do próprio emitente, no caso a recorrida. Já quanto à verificação dos endossos, o entendimento consolidado neste Superior Tribunal é que o banco apresentante do cheque à câmara de compensação tem o dever de verificar a regularidade da sucessão dos endossos. Deve, pois, tomar a cautela de exigir provas da legitimidade do endossante, como, por exemplo, cópia do contrato social da empresa, quando o título for nominal à pessoa jurídica. Dessarte, ainda que pelos atos culposos, os três bancos recorrentes deverão responder solidariamente pela indenização, nos termos da lei. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 814.060-RJ, DJe 13/4/2010; REsp 1.080.719-MG, DJe 17/8/2009; REsp 1.084.291-RS, DJe 4/8/2009; REsp 206.039-RJ, DJ 15/8/2005; REsp 1.092.720-PR, DJe 13/11/2009, e REsp 874.372-RR, DJe 30/11/2009. REsp 1.007.692-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, em 17/8/2010.

CIRURGIA ESTÉTICA. INDENIZAÇÃO. QUELOIDES.
Trata-se, na origem, de ação de indenização por danos morais e estéticos, ajuizada pela ora recorrente contra o recorrido, na qual alega que foi submetida a uma cirurgia estética (mamoplastia de aumento e lipoaspiração), que resultou em grandes lesões proliferativas – formadas por tecidos de cicatrização – nos locais em que ocorreram os cortes da operação. Ora, o fato de a obrigação ser de resultado, como o caso de cirurgia plástica de cunho exclusivamente embelezador, não torna objetiva a responsabilidade do médico, ao contrário do que alega a recorrente. Permanece subjetiva a responsabilidade do profissional de Medicina, mas se transfere para o médico o ônus de demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores alheios à sua atuação durante a cirurgia. Assim, conforme o acórdão recorrido, o laudo pericial é suficientemente seguro para afirmar a ausência de qualquer negligência do cirurgião. Ele não poderia prever ou evitar as intercorrências registradas no processo de cicatrização da recorrente. Assim, não é possível pretender imputar ao recorrido a responsabilidade pelo surgimento de um evento absolutamente casual, para o qual não contribuiu. A formação do chamado queloide decorreu de característica pessoal da recorrente, e não da má atuação do recorrido. Ademais, ao obter da recorrente, por escrito, o termo de consentimento, no qual explica todo o procedimento, informando-lhe sobre os possíveis riscos e complicações pós-cirúrgicos, o recorrido agiu com honestidade, cautela e segurança. Logo, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.180.815-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/8/2010.

INDENIZAÇÃO. PERDA. CHANCE. ELEIÇÃO.
O tribunal a quo deu parcial provimento à apelação interposta pelos ora recorrentes para reduzir o valor da indenização imposta pela sentença, que os condenou ao pagamento de danos morais e materiais ao recorrido, por, às vésperas do dia da eleição municipal, haver veiculado falsa notícia referente à sua candidatura ao cargo de vereador, não tendo sido eleito por apenas oito votos. Assim, a Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que é possível a indenização pelo benefício cuja chance a parte prejudicada tenha perdido a oportunidade de concretizar, segundo um critério de probabilidade. Não se trata de reparar a perda de uma simples esperança subjetiva, em conferir ao lesado a integralidade do que esperava caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente sua chance. É necessário que tenha ocorrido um ato ilícito e, daí, decorresse a perda da chance de obter o resultado que beneficiaria o lesado. Precedentes citados: REsp 1.104.665-RS, DJe 4/8/2009; REsp 965.758-RS, DJe 3/9/2008; REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. REsp 821.004-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/8/2010.

PENHORA. USUFRUTO. IMÓVEL. RESIDÊNCIA.
O tribunal a quo reconheceu a possibilidade da penhora do direito ao exercício de usufruto vitalício da ora recorrente. Porém, o usufruto é um direito real transitório que concede a seu titular o gozo de bem pertencente a terceiro durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente. O nu-proprietário do imóvel, por sua vez, exerce o domínio limitado à substância da coisa. Na redação do art. 717 do CC/1916, vigente à época dos fatos, deduz-se que o direito de usufruto é inalienável, salvo quanto ao proprietário da coisa. Seu exercício, contudo, pode ser cedido a título oneroso ou gratuito. Resulta daí a jurisprudência admitir que os frutos decorrentes dessa cessão podem ser penhorados, desde que tenham expressão econômica imediata. No caso, o imóvel é ocupado pela própria devedora, que nele reside, não produzindo qualquer fruto que possa ser penhorado. Assim, não é cabível a penhora do exercício do direito ao usufruto do imóvel ocupado pelo recorrente, por ausência de amparo legal. Logo, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 925.687-DF, DJ 17/9/2007; REsp 242.031-SP, DJ 29/3/2004, e AgRg no Ag 851.994-PR, DJ 1º/10/2007. REsp 883.085-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/8/2010.

HIPOTECA. TERRENO. EDIFICAÇÃO.
Na espécie a recorrida, empresa de engenharia, não resgatou, perante instituição financeira, dívida no prazo de seu vencimento, e o terreno no qual foi edificado o imóvel, como toda construção dessa natureza, foi dado em garantia hipotecária para assegurar o recebimento de dívida perante o banco credor. Vencida a dívida, o banco tratou de executá-la, tendo como garantia o imóvel do recorrente e de outros condôminos. Assim, diante da ameaça de ser privado do bem, o recorrente deixou de pagar as parcelas ao recorrido, alegando exceção do contrato não cumprido, pois a construtora não liberou a hipoteca perante o banco credor, sendo essa uma obrigação assumida por ela, o que a motivou a efetivar inúmeros protestos contra o recorrente. Logo, a Turma entendeu que a legislação pertinente à espécie (art. 22 da Lei n. 4.864/1965) ampara o adquirente de unidade hipotecada em relação ao inadimplemento da construtora diante do financiador. Daí decorre que o recorrente não possui legitimidade para, unilateralmente, suspender o cumprimento de sua obrigação, sob o argumento de que a construtora está descumprindo a sua perante o banco financiador e, consequentemente, atingindo o recorrente. Se tal receio existe, a ação de consignação é o meio adequado, e não a via eleita pelo autor. Logo, no caso, não há que se falar em exceção do contrato não cumprido. REsp 867.772-ES, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/8/2010.

RESPONSABILIDADE. CONCESSIONÁRIA. TRENS.
Trata-se de ação de indenização decorrente da morte do filho e irmão das recorridas, colhido por composição ferroviária. Sucede que a sociedade empresária que originalmente efetuava o transporte ferroviário no município e que foi condenada ao ressarcimento deixou de explorar a maior parte do serviço. Então, a recorrente, mediante licitação, recebeu a concessão para o transporte. Assim, vê-se que aquela sociedade coexistiu com a recorrente por um bom tempo, antes que houvesse sua cisão em duas outras. Não há falar, também, em sucessão empresarial entre elas, visto que a recorrente utilizou-se de investidura originária (licitação) para assumir a concessão do serviço público, de modo que, exceto por previsão contratual, não lhe caberia responder por danos ocasionados pela antiga exploradora. Anote-se que a sociedade foi criada pelo Governo, daí se cuidar de responsabilidade objetiva, respondendo o Estado subsidiariamente pelas obrigações não honradas. Por isso tudo, é temeroso atribuir o cumprimento da condenação à recorrente, que nem concorreu para o evento danoso, apenas porque ostenta a condição de nova prestadora dos serviços públicos em questão ou porque assumiu parte do patrimônio da antiga prestadora (trens e trilhos), tal como defendido pelo acórdão recorrido. Esse entendimento foi acolhido por maioria pela Turma. O Min. Aldir Passarinho Junior, em seu voto vencido, entendia necessário anular o acórdão com lastro no art. 535 do CPC. REsp 1.095.447-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/8/2010.

TÍTULO. RECONHECIMENTO. NULIDADE. OFÍCIO.
Nos embargos à arrematação, é lícito ao juiz ou ao tribunal conhecer de ofício da nulidade absoluta (no caso, falta de exequibilidade do título), mesmo que não haja pronunciamento anterior. O vício constante do título de crédito deve ser apontado pelo juízo em qualquer tempo ou grau de jurisdição, apesar da discussão doutrinária quanto a ser ele condição da ação de execução ou pressuposto processual. O aparente conflito entre o § 3º do art. 267, o § 4º do art. 301 e o art. 618 do CPC, normas que autorizam o conhecimento de ofício das nulidades processuais a qualquer tempo, e a primeva redação do art. 746 do CPC, que restringe essas nulidades arguíveis às aperfeiçoadas após a penhora, cede à interpretação de que a dita “superveniência da penhora” adstringe-se ao “pagamento, novação, transação ou prescrição” ou às nulidades não apreciáveis de ofício pelo Judiciário. Precedentes citados: AgRg no REsp 194.546-PR, DJ 13/10/2003; REsp 450.248-DF, DJ 16/12/2002, e REsp 488.380-DF, DJ 1º/3/2007. REsp 776.272-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/8/2010.


COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO. DOBRO.
A aplicação do art. 1.531 do CC/1916 (devolução em dobro por demanda de dívida já paga), que hoje corresponde ao art. 940 do CC/2002, independe de ação autônoma ou reconvenção. No caso, a má-fé do condomínio na cobrança das quotas condominiais (vide Súm. n. 159-STF) foi tida por incontroversa pelo tribunal a quo, a permitir ao condômino demandado pleitear a incidência do referido artigo por qualquer via processual que escolha. Assim, a interpretação dada pelo tribunal a quo quanto ao dispositivo, de que ele dependeria de reconvenção ou ação, não traduz a real interpretação do legislador e nem se coaduna com os princípios da boa-fé e da finalidade econômica e/ou social do direito, além de permitir a prática do abuso de direito e o indevido uso do aparato judicial. Precedentes citados: REsp 788.700-PB, DJe 30/11/2009; Ag 796.295-RJ, DJ 7/7/2007, e REsp 608.887-ES, DJ 13/3/2006. REsp 661.945-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/8/2010.

RESPONSABILIDADE. ROUBO. CARGA. FORÇA MAIOR.
A Turma reformou acórdão do tribunal a quo para excluir o dever de indenizar da transportadora recorrente, contra a qual foi ajuizada, na origem, ação regressiva de ressarcimento de danos pela empresa de seguros recorrida. Na espécie, ficou consignado, nas instâncias ordinárias, que a mercadoria transportada não chegou a seu destino em decorrência de roubo com arma de fogo ocorrido durante o trajeto. Conforme entendimento assente deste Superior Tribunal, tal fato configura hipótese de força maior, capaz de excluir a responsabilidade da empresa de transportes. Nesse contexto, salientou-se que as referidas empresas são obrigadas apenas a contratar o seguro de responsabilidade civil disposto no art. 10 do Dec. n. 61.867/1967, não o que contemple eventuais perdas decorrentes de caso fortuito ou força maior, ao contrário do alegado pelo decisum recorrido. Precedentes citados: REsp 130.696-SP, DJ 29/6/1998; AgRg no Ag 721.581-RJ, DJe 29/3/2010; REsp 329.931-SP, DJ 17/2/2003; REsp 164.155-RJ, DJ 3/5/1999; REsp 904.733-MG, DJ 27/8/2007; REsp 416.353-SP, DJ 12/8/2003; REsp 222.821-SP, DJ 1º/7/2004; REsp 109.966-RS, DJ 18/12/1998, e AgRg no REsp 753.404-SC, DJe 19/10/2009. REsp 663.356-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/8/2010.

USUCAPIÃO. HERDEIRO. POSSE EXCLUSIVA.
A Turma deu provimento ao recurso especial para, dentre outras questões, reconhecer a legitimidade dos recorrentes para a propositura, em nome próprio, de ação de usucapião relativamente a imóvel de cujo adquirente um dos autores é herdeiro. Consoante acentuado pelo Min. Relator, a jurisprudência entende pela possibilidade de o condômino usucapir bem sobre o qual exerça a posse exclusiva, desde que haja efetivo animus domini e estejam preenchidos os requisitos impostos pela lei, sem oposição dos demais herdeiros. Precedente citado: AgRg no Ag 731.971-MS, DJe 20/10/2008. REsp 668.131-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/8/2010.

LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL.

LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.

Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.

§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.

§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.

§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

Art. 9o (VETADO)

Art. 10. (VETADO)

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 26 de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DASILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Paulo de Tarso Vannuchi

Este texto não substitui o publicado no DOU de 27.8.2010

quarta-feira, 25 de agosto de 2010

VEM AÍ O INJUR... AGUARDEM...

Alexandre Gialluca (Direito Empresarial).
Daniel Amorim Assumpção Neves (Direito Processual Civil)
Fernanda Marinela (Direitos Administrativo)
Flávio Tartuce (Direito Civil)
Marcelo Novelino (Direito Constitucional)
Renato Brasileiro (Direito Processual Penal)
Rogério Sanches (Direito Penal)
Tatiane Piscitelli (Direito Tributário)
Willian Douglas (Metodologia, motivação e concursos públicos)

terça-feira, 24 de agosto de 2010

LANÇAMENTO DO VOLUME 5 DA COLEÇÃO DE DIREITO CIVIL. ATUALIZADO COM A EMENDA 66/2010.


Prezados e Prezadas,

Informo o lançamento da 5ª Edição do Volume 5 da Coleção de Direito Civil da Editora GEN/Método, que trata do Direito de Família, escrito em coautoria com José Fernando Simão.
A obra foi devidamente atualizado com a Emenda do Divórcio (EC 66/2010).

Os leitores poderão conferir as reflexões iniciais sobre a inovação, que revoluciona o Direito de Família Contemporâneo em todos os seus assuntos.
Destaco que o capítulo refente à dissolução do casamento foi totalmente remodelado.
Também foi incluído um estudo detalhado sobre a RESPONSABILIDADE CIVIL que decorre da conjugalidade.

Bons estudos e boas reflexões a todos.

Abraços,

Flávio Tartuce

segunda-feira, 23 de agosto de 2010

ARGUMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA O FIM DA SEPARAÇÃO DE DIREITO.

Prezados Amigos e Amigas,

Preparo no momento um artigo condensando as principais conclusões sobre a EMENDA DO DIVÓRCIO.

Gostaria então de já reproduzir alguns argumentos constitucionais para o fim da SEPARAÇÃO DE DIREITO (JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL), para fomentar o debate.

Abraços,

Flávio Tartuce

"O art. 226, §6º, da CF/1988 tem força normativa e aplicação imediata (eficácia horizontal), não havendo necessidade de qualquer ponte infraconstitucional para a sua regulamentação. Houve suprimento da parte final “na forma da lei”, o que evidencia claramente que a separação de direito está extinta.

Da hermenêutica constitucional contemporânea, podem ser citados três princípios que conduzem a tal conclusão, apontados por J. J. Gomes Canotilho:

- Princípio da máxima efetividade ou da eficiência – “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais”. [1] Manter a burocracia no fim do casamento, com o modelo bifásico (separação e divórcio), não traz essa eficácia pretendida.

- Princípio da força normativa da constituição – “na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental. Consequentemente dever dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘actualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência”.[2] A manutenção da separação de direito viola esse princípio, pois colide com a otimização da emenda e com a ideia de atualização do Texto Maior, seu objetivo maior.

- Princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição – “no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação lhe dê um sentido em conformidade com a constituição”.[3] A separação judicial ou extrajudicial almeja o fim do casamento e não a sua permanência, não havendo mais sentido na sua manutenção se o Texto Maior foi simplificado tratando apenas do divórcio.

(...).

Ora, imagino a seguinte simbologia: a Norma Superior afirma que para se chegar a um fim há necessidade de se passar por dois guichês burocráticos. Se a Norma Superior é alterada, dispensando o primeiro guichê, penso que ele deve ser fechado, pois perdeu sua utilidade social. Manter esse guichê burocrático só gera custos e tormentos. Argumentos religiosos não conseguem vencer tal constatação, até porque a CF/1988 é uma Constituição laica. Laica mas não atéia, é verdade. Mas laica.

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[1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª Edição, 3ª Reimpressão, p. 1.224.
[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª Edição, 3ª Reimpressão, p. 1.226.
[3] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª Edição, 3ª Reimpressão, p. 1.226.

ARTIGO DE FRANCISCO VIEIRA LIMA NETO (UFES) SOBRE A EMENDA DO DIVÓRCIO.

PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES SOBRE O NOVO DIVÓRCIO NO BRASIL

Francisco Vieira Lima Neto
Doutor em Direito Civil (USP-2003)
Professor de Direito de Família da UFES
Procurador Federal

Se o chamado “divórcio expresso”, como ficou conhecido o divórcio espanhol, somente é possível se o casal tiver contraído matrimônio há pelo menos três meses, parece razoável chamar o brasileiro, que não exige tempo nenhum de casado, de “divórcio a jato”.

Afinal, graças à Emenda Constitucional nº. 66/2010 de 14/07/2010, desapareceram a Separação (a Judicial e a extrajudicial) e a exigência de tempo mínimo de casamento de Separação de Fato para requerer divórcio. Pode-se casar hoje e se divorciar amanhã.

Em Portugal, sendo consensual o divórcio, pode ser realizado extrajudicialmente e pela internet, com um custo de apenas 125 euros .

A primeira observação a ser feita sobre o novo divórcio brasileiro é a de que, com base na análise das exposições de motivo dos projetos de emenda constitucional que resultaram na redação atual do art. 226 da Constituição Federal , considero que o instituto da Separação (Judicial e Extrajudicial) deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro.

Acompanho, assim, o entendimento dos juristas Zeno Veloso, Paulo Luiz Netto Lobo, Maria Berenice dias e Rodrigo da Cunha Pereira, membros do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Comunga desta conclusão, o jurista Silvio de Salvo Venosa.

Como conseqüência processual desta tese, defendo que Ação de Separação proposta após 14/07/2010 não deverá ter seu mérito apreciado, sendo caso de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido.

É possível, todavia, apreciação do mérito de Ação de Divórcio Indireto, vale dizer, ação cujo pedido é a conversão da separação judicial em divórcio. Aliás, a manutenção da possibilidade de divórcio por conversão das separações realizadas antes da entrada em vigor da Emenda nº. 66/2010 é benéfica à mulher separada, pois permanece viva a regra do art. 100, I, do código de processo civil: ação de conversão deve ser proposta no foro da residência da mulher.

Conforme o plenário do Supremo Tribunal Federal decidira em 2007, o único requisito para a decretação do Divórcio era o prazo de dois anos de separação de fato ou de um ano corrido a partir do trânsito em julgado da sentença que decretara a separação judicial ou da concessão da medida cautelar de separação de corpos (art. 1.580 do Código Civil). Desse modo, segundo o STF, nem mesmo o inadimplemento da obrigação alimentar assumida na Separação poderia impedir o Divórcio, se já cumprido o lapso temporal .

Segundo essa decisão, o divórcio poderia ser concedido pelo Judiciário ainda que não fossem no mesmo processo definidas a situação da guarda dos filhos e do direito de visita, embora o melhor fosse definir todos esses pontos na Ação de Divórcio, evitando a perpetuação de demandas, o que traz graves prejuízos ao casal e aos filhos menores.

Ora, considerando que a Emenda nº. 66/2010 extinguiu a exigência de tempo mínimo de separação, e só havia este requisito, então é imperativo concluir que os nubentes podem se casar hoje e se divorciarem amanhã.

Se um dos cônjuges não concordar com o divórcio ou se não for possível localizá-lo por estar em local incerto e não sabido, hipótese bem comum, o interessado terá que ajuizar uma Ação de Divórcio Litigioso, pois o procedimento em cartório (extrajudicial) exige consenso, ou seja, tem que haver acordo entre o casal. Além disso, o divórcio, ainda que consensual, terá que ser judicial se o casal possuir filhos menores ou maiores incapazes.

Ajuizada a Ação de Divórcio Litigioso, ela é incontestável, salvo defesa meramente processual, pois divorciar-se é direito potestativo incondicionado do cônjuge; o réu não pode resistir ao pedido de Divórcio e o juiz tem que decretar o fim da sociedade conjugal e do casamento (vínculo conjugal), atendendo à pretensão do autor da ação.

Nada mudou em relação à divisão do patrimônio do casal, ou seja, o divórcio pode ser decretado sem que haja prévia partilha de bens. Desse modo, é possível propor uma Ação de Divórcio (litigioso ou consensual) apenas para extinguir o vínculo conjugal, deixando a questão dos bens para ser discutida depois. Portanto, mantida a regra do art. 1.581 do código civil.

Sobre este ponto, há controvérsia na jurisprudência sobre a competência da ação de partilha de bens de divorciado; se da Vara de Família ou se da Vara Cível comum, já que, neste último caso, a partilha na verdade teria natureza jurídica de divisão de condomínio, uma vez que não existe mais vínculo conjugal. Defendo que, em regra, a competência seja da Vara de Família, especialmente se houver litígio, pois pode surgir dúvida envolvendo matéria relativa a regime de bens, assunto que deve ser apreciado por jurista especializado, que é precisamente o juiz da vara de família.

Quanto à competência territorial para decidir a partilha, se o divórcio tiver sido decretado em uma cidade e o patrimônio a ser dividido, mormente os imóveis, estiverem em outra, parece-me razoável concluir que deve ser competente o juiz de família da comarca onde se situam bens imóveis, uma vez que a ação é de natureza real porque se refere a condomínio (co-propriedade). Vale a regra do art. 95 do código de processo civil. Por sua vez, se os bens foram apenas móveis, incidirá a regra geral de competência constante do art. 94 do código de processo civil e a ação correrá no foro da residência do réu. Trata-se, porém, nesta última hipótese, de competência relativa. Se já falecido o ex-consorte, aplica-se a regra do art. 96 desse diploma processual, pois a demanda será proposta contra o espólio.

Se um dos cônjuges não concordar com o divórcio, o interessado terá que ajuizar uma Ação de Divórcio Litigioso, pois o procedimento em cartório (extrajudicial) exige consenso, ou seja, tem que haver acordo entre o casal. Além disso, o divórcio, ainda que consensual, terá que ser judicial se houver filhos comuns menores ou maiores incapazes.

Ajuizada a Ação de Divórcio Litigioso, ela é incontestável, salvo defesa meramente processual, pois divorciar-se é direito potestativo incondicionado do cônjuge; o Réu não pode resistir ao pedido de Divórcio e o juiz tem que decretar o fim da sociedade conjugal e do casamento (vínculo conjugal), atendendo à pretensão do autor da ação.

Mas, quem deverá pagar alimentos? A regra nos tribunais é que a obrigação cabe a que tomou a iniciativa e propôs a Ação de Divórcio ; assim, é o Réu na ação que terá direito a alimentos, desde que não tenha bens suficientes, nem possa prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e o Autor puder fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Há entendimento doutrinário neste sentido, admitindo inclusive a discussão da culpa na Ação de Divórcio Direto .

Porém, “alimentos” no Direito significam muito mais que nutrição, abrangendo também as aulas de esqui, a TV a cabo, as viagens internacionais, a escola particular, ou seja, tudo aquilo compatível com a condição social do casal. Estes são os chamados alimentos civis ou côngruos, os mais cobiçados.

Recentemente o Judiciário fixou em favor da ex-mulher do jogador Alexandre Pato pensão alimentícia de 20% de sua remuneração, o que corresponde a 1 milhão de reais por ano. Essa decisão, graças a recurso do atleta, foi reformada posteriormente pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para fixar a pensão em cinco mil reais mensais até o julgamento final da causa.

Diante desse quadro, exponho meu posicionamento: entendo que se o cônjuge ajuizou o pedido de Divórcio porque, por exemplo, foi traído ou sofreu tentativa de homicídio, não há como defender que tenha o dever legal de pagar alimentos a seu consorte.

A minha tese, portanto, é a seguinte: o comportamento indigno é incompatível com o direito de receber alimentos.

O debate sobre a culpa, então, ganha enorme importância, principalmente nas Ações de Divórcio Litigioso cumuladas com Pedido de Alimentos. Com isso, a culpa, no sentido de violação objetiva de um dos deveres do casamento, ainda possui um papel preponderante na disputa por alimentos civis.

Por fim, parece-me que uma tendência no campo do casamento civil é a instituição pelo legislador, em futuro próprio, quando perceber que as Ações de Divórcio Litigioso de litígio nada têm, pois o réu não pode resistir à pretensão do autor, de um divórcio unilateral extrajudicial.

Neste passo, o cônjuge compareceria ao cartório de notas ou àquele onde está registrado seu casamento, e por meio de declaração por escritura pública, se consideraria divorciado, notificando-se em seguida o outro cônjuge, agora ex-consorte. Caso este se oponha ao divórcio, fica com o ônus de propor ação judicial para impedi-lo.

Em conclusão, apresento as seguintes teses, as quais são diretrizes abstratas e genéricas, que podem ser afastadas pelas circunstâncias do caso concreto:

1. A separação (judicial e extrajudicial) está extinta e por isso as ações propostas a partir de 14/07/2010 não possuem substrato jurídico, devendo ser julgado carente de ação o autor por impossibilidade jurídica do pedido.

2. Ainda é possível, porém, propor ação de conversão de separação em divórcio (divórcio indireto); a competência é do foro da residência da mulher, segundo art. 100, I, do CPC, a despeito de sua duvidosa constitucionalidade à luz da regra da isonomia entre os cônjuges. Proposta em juízo diferente, cabe à ré argüir exceção de incompetência relativa. Não o fazendo, ocorre preclusão e a ação tramitará no juízo de família indicado na petição inicial.

3. O foro competente para a Ação de Divórcio Litigioso é o do domicílio do réu, consoante art. 94 do CPC. Trata-se, porém, nos mesmos moldes do tópico anterior, de competência relativa.

4. Divórcio, a guarda dos filhos, a regulamentação do direito de visita, alimentos e partilha de bens devem ser objeto de uma única ação, evitando a multiplicação de demandas; todavia, trata-se de uma opção do autor da ação e não do Estado (Judiciário); desse modo, não há proibição no ajuizamento de ação visando a obter apenas o divórcio.

5. Não sendo da modalidade consensual, o autor terá que propor Ação de Divórcio Litigioso; esta ação, porém, será incontestável em seu mérito. O réu poderá reconvir requerendo alimentos, os quais, em regra são devidos pelo autor, pois coube a ele a iniciativa do divórcio; deverá, porém, ser observado o binômio necessidade-possibilidade.

6. O momento para requerimento de alimentos é na Ação de Divórcio Litigioso, não sendo possível, em regra, formular pedido de alimentos em ação própria posterior ao divórcio (Ação de Alimentos), uma vez que não haverá mais vínculo entre os ex-cônjuges.

7. A culpa é definida como violação dos deveres do casamento e não o motivo (causa) dessa violação. Esta matéria, contudo, não tem relevância no que tange ao pedido de divórcio, embora assuma importância no que tange a alimentos civis e eventual e futura ação de dano moral, que tramitará em vara cível comum e não na de família.

8. O direito a alimentos civis (côngruos) é incompatível com o comportamento indigno, de tal sorte que a discussão sobre quem infringiu os deveres do casamento é relevante na Ação de Divórcio Litigioso. O autor e o réu têm o direito de obter sentença declarando quem violou tais deveres, pois disso decorrerá a obrigação de pagar alimentos civis.

9. A partilha de bens, se postergada para momento posterior à ação de divórcio, deverá correr na vara de família do foro da situação dos bens imóveis. Todavia, há entendimento no sentido de que a competência seria da vara cível comum. Se os bens forem imóveis, valerá a regra do art. 95 do CPC e a vara competente será a do foro da situação dos bens. Se já falecido o ex-cônjuge, valerá a regra do art. 96 do mesmo código.

10. Ação na qual se discute dano moral deve tramitar na vara cível comum do domicílio do réu, pois não envolve matéria de Direito de Família, situando-se a causa no campo da responsabilidade civil.

Vitória, 23 de agosto de 2010.

domingo, 22 de agosto de 2010

ARTIGO DO MAGISTRADO DÉCIO LUIZ RODRIGUES (SP) SOBRE A EMENDA DO DIVÓRCIO.

DIVÓRCIO - EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 - PRIMEIRAS TENTATIVAS DE INTERPRETAÇÃO

Segundo a Emenda Constitucional 66/2010 , o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio , não mais havendo referência à necessidade de separação judicial prévia ao divórcio e nem a decurso de tempo algum para se chegar ao divórcio.

Assim , levando-se em conta a “mens legis” e a “mens legislatoris”, haja vista que nos pareceres/exposição de motivos da Emenda Constitucional indigitada mencionou-se , “apertis verbis” , que o instituto da separação judicial deixaria de existir , entendemos que foi extinta a separação , judicial e extrajudicial , quer por aqueles motivos acima referidos , quer pela irrazoabilidade/não-recepção Constitucional de sua manutenção.

Portanto , extinta , a separação judicial , do mundo jurídico , inclusive no âmbito extrajudicial , o que antes era possível fazê-lo , “ex vi” da Lei n. 11. 441 de 2007 , cabe o pedido de divórcio pelas partes em comum acordo ( o que podemos chamar de divórcio consensual ) ou por um cônjuge em face do outro , pois este não queria o divórcio ( o que podemos chamar de divórcio litigioso ) e sem requisito algum de tempo , muito menos de tempo de separação judicial ou de fato , não se podendo , ainda , indagar-se a respeito de culpa “stricto sensu” na decretação do divórcio , pois independe de qualquer condição ou fato , inclusive independe da vontade do outro cônjuge.

Como corolário , ainda , deste sentir conclui-se que tanto o vínculo conjugal como a sociedade conjugal , que permanecem como institutos distintos, serão extintos , concomitantemente , pelo divórcio , assim como também pela morte e pelas causas de invalidade ( nulidade e anulação ) do casamento.

E se houver necessidade de discussão da culpa , nesta incluído o descumprimento dos deveres do casamento , para se decidir sobre alimentos , guarda de filho , uso do nome do cônjuge a ser divorciado ( hipóteses , por analogia , da perda do uso do patronímico na vetusta separação judicial ) e até sobre danos morais ocorridos na relação entre os cônjuges ?

Entendemos que tais discussões devem ser travadas em ação própria e entre os então ex-casados , pois , mesmo havendo culpa do cônjuge , é impossível não se decretar o divórcio por isso , nem cabendo defesa/contestação alguma do outro cônjuge quanto ao divórcio , pois a Constituição não vincula mais nada à possibilidade de decretação do divórcio do casal e , quanto aos danos morais indigitados , temos que a competência passa a ser , sem sobra de dúvidas , de Vara Cível , dada a independência total da decretação do divórcio , sem requisito algum , em relação aos danos morais advindos da relação entre as partes casadas.

Outrossim , entendemos que , nas ações de separação judicial em curso , as partes devem ser instadas a adaptarem a ação ao pedido de divórcio , sob pena de extinção da ação de separação por falta de interesse de agir e/ou impossibilidade jurídica do pedido supervenientes e em havendo , após a Emenda , novos ajuizamentos de ação de separação , devem ser extintas por impossibilidade jurídica do pedido , caso não sejam emendadas as iniciais para o pedido de divórcio.

Nem se diga que a emenda violaria o artigo 264 e seu parágrafo único do CPC (“feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo” ) , pois se trata , “hic et nunc” , de adaptação necessária da Lei ordinária ( CPC ) a norma de caráter Constitucional “stricto sensu”, com prevalência desta e de seus princípios àquela.

Mas , sem a separação antecedente que levava ao divórcio , não foi subtraído dos cônjuges o necessário prazo para refletirem sobre o que estão fazendo ?

Não , pois se trata de partes capazes juridicamente para o matrimônio e para a solução que encontraram e , na “praxis” forense , muitos casos há em que , mesmo após o prazo de separação , há o divórcio e , mais tarde , casam , os dois , de novo , não havendo , pois , regra de ciência exata no relacionamento humano/amoroso.

Passa a ser incabível a ação cautelar de separação de corpos?

Entendemos que ainda é cabível tal ação nas hipóteses em que a permanência da pessoa casada no seio do lar trouxer risco/perigo à segurança e/ou à saúde do outro cônjuge ou da prole , sempre se atentando ao Poder Geral de Cautela do Juiz , haja vista que não mais há razão para se ajuizar a cautelar referida somente para se garantir a um dos cônjuges , autor da ação , que ele possa abandonar o lar sem perigo de estar descumprindo o dever de coabitação , pois não mais se discute culpa “stricto sensu” no divórcio , devendo , o autor , em trinta dias do cumprimento da liminar , ajuizar a ação principal de divórcio , não mais de separação judicial.

Também consignamos que não mais terá valia a cautelar de separação de corpos criada pela Jurisprudência nos casos em que o casal ainda não estava casado por um ano , não queria mais ficar casado desde agora e ajuizava a cautelar para não viverem mais sob o mesmo teto , sem risco de infringirem o dever de coabitação , aguardando , separados , o transcurso do prazo de um ano de casamento para poderem pedir a separação consensual , haja vista que este instituto não mais existe e que não mais necessitam de prazo algum para pedirem o divórcio , “in casu” consensual.

Nos casos de separação judicial ou extrajudicial já consolidadas antes da Emenda , é possível a ação de conversão da separação em divórcio?

Parece-nos que é possível , inclusive pela via extrajudicial , conforme artigo 52 da Resolução 35 do CNJ , mas já “no mesmo dia” , sem necessidade de se aguardar o antigo prazo de um ano de separação para se pedir a conversão e esta , na prática , vai corresponder a um próprio pedido autônomo de divórcio e amparado na mudança Constitucional , sem requisito algum , nem se cogitando de culpa.

DÉCIO LUIZ JOSÉ RODRIGUES
JUIZ DE DIREITO TITULAR DA SEXTA VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO - SP - CAPITAL

quinta-feira, 19 de agosto de 2010

RESUMO. INFORMATIVO 442 DO STJ.

REPETITIVO. ARROLAMENTO SUMÁRIO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. ISENÇÃO. ITCMD.
A abertura de sucessão reclama a observância do procedimento especial de jurisdição contenciosa denominado inventário e partilha, o qual apresenta dois ritos distintos: um completo, que é o inventário propriamente dito, e outro, sumário ou simplificado, que é o arrolamento (arts. 1.031 a 1.038 do CPC). Assim, no âmbito do inventário propriamente dito, compete ao juiz apreciar o pedido de isenção de imposto de transmissão causa mortis, a despeito da competência administrativa atribuída à autoridade fiscal pelo art. 179 do CTN. Porém, nos inventários processados sob a modalidade de arrolamento sumário (nos quais não cabe conhecimento ou apreciação de questões relativas ao lançamento, pagamento ou quitação do tributo de trasmissão causa mortis, tendo em vista, a ausência de intervenção da Fazenda até a prolação da sentença de homologação de partilha ou a adjudicação), revela-se incompetente o juízo do inventário para reconhecer a isenção do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos), por força do art. 179 do CTN, que confere à autoridade administrativa atribuição para aferir o direito do contribuinte à isenção não concedido em caráter geral. Assim, a Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que, falecendo competência ao juízo do inventário (na modalidade de arrolamento sumário) para apreciar pedido de reconhecimento de isenção do ITCMD, impõe-se o sobrestamento do feito até a resolução da questão na seara administrativa, o que viabilizará à adjudicatória futura juntado de certidão de isenção aos autos. Precedentes citados: REsp 138.843-RJ, DJ 13/6/2005; REsp 173.505-RJ, DJ 23/9/2002; REsp 238.161-SP, DJ 9/10/2000, e REsp 114.461-RJ, DJ 18/8/1997. REsp 1.150.356-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/8/2010.

ACP. PRESERVAÇÃO. CONJUNTO ARQUITETÔNICO.
A associação de moradores recorrente, mediante ação civil pública (ACP), busca o sequestro de importante conjunto arquitetônico incrustado em seu bairro, bem como o fim de qualquer atividade que lhe prede ou polua, além da proibição de construir nele anexos ou realizar obras em seu exterior ou interior. Nesse contexto, a legitimidade da referida associação para a ACP deriva de seu próprio estatuto, enquanto ele dispõe que um dos objetivos da associação é justamente zelar pela qualidade de vida no bairro, ao buscar a manutenção do ritmo e grau de sua ocupação e desenvolvimento, para que prevaleça sua feição de zona residencial. Sua legitimidade também condiz com a CF/1988, pois o caput de seu art. 225 expressamente vincula o meio ambiente à sadia qualidade de vida. Daí a conclusão de que a proteção ambiental correlaciona-se diretamente com a qualidade de vida dos moradores do bairro. Também a legislação federal agasalha essa hipótese, visto reconhecer que o conceito de meio ambiente encampa o de loteamento, paisagismo e estética urbana numa relação de continência. Destaca-se o teor do art. 3º, III, a e d, da Lei n. 6.938/1981, que dispõe ser poluição qualquer degradação ambiental oriunda de atividades que, direta ou indiretamente, prejudiquem a saúde e o bem-estar da população ou atinjam as condições estéticas do meio ambiente. Em suma, diante da legislação vigente, não há como invocar a falta de pertinência temática entre o objeto social da recorrente e o pleito desenvolvido na ação (art. 5º, V, b, da Lei n. 7.347/1985). REsp 876.931-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/8/2010.

INVESTIMENTOS. FUNDOS DERIVATIVOS. ALTO RISCO.
Na hipótese em questão, os recorrentes ajuizaram ação indenizatória por danos materiais e morais contra os recorridos, sob o argumento de que sofreram prejuízos de até 95% dos valores investidos, em razão da propaganda enganosa veiculada por um deles (a instituição financeira), bem como da ausência do dever de informação acerca dos riscos do negócio, da prática de atos ilícitos e, também, da má gestão do fundo de investimentos. A sentença julgou procedente o pedido, decisão que foi reformada pelo tribunal a quo. Nesse contexto, a Turma entendeu, entre outras questões, que, nos investimentos em fundos derivativos, principalmente os vinculados ao dólar americano, é ínsito o alto grau de risco, tanto para grandes ganhos, quanto para perdas consideráveis. Assim, aqueles que se encorajam a investir em fundos arrojados estão cientes dos riscos do negócio, caso contrário, depositariam suas reservas em investimentos mais conservadores, como, por exemplo, a caderneta de poupança. Observou-se não se poder olvidar, ainda, que, nos idos de 1999, a economia nacional passava por profundas transformações, o que, por si só, ressalta o conhecimento por parte dos consumidores dos riscos desse tipo de aplicação financeira. Ademais, os investidores foram informados dos riscos dos investimentos, pois isso consta do acórdão recorrido quando consigna que o material informativo lhes foi entregue. Destarte, sendo do conhecimento do consumidor-padrão o alto risco dos investimentos em fundos derivativos, além do fato de os investidores tomarem ciência dos termos da aplicação financeira, não há falar em ofensa ao direito de informação. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 747.149-RJ, DJ 5/12/2005. REsp 1.003.893-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 10/8/2010.

PRESCRIÇÃO. REVELIA.
Trata-se, na origem, de ação de cobrança de indenização complementar ajuizada pelo recorrido em desfavor da recorrente, tendo por objeto apólice de seguro de vida em grupo. No primeiro grau de jurisdição, a ora recorrente ofereceu contestação a destempo, razão pela qual foram aplicados os efeitos da revelia, julgando-se procedente o pedido. Na origem, negou-se provimento à apelação interposta. O tribunal a quo entendeu que: a) a contestação oferecida além do tempo processualmente apropriado implica ausência do ato, cujos efeitos estão previstos em lei; b) existe vedação à parte de suscitar, na instância seguinte, algo não prequestionado oportunamente; c) a inovação da lide em fase recursal é inadmissível, sob pena de malferimento ao princípio do duplo grau de jurisdição. No REsp, a recorrente sustenta, em síntese, que a matéria concernente à prescrição é de ordem pública, razão por que pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício, não estando sujeita, por conseguinte, aos efeitos da revelia; e que, a despeito de a revelia acarretar a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte, tal efeito não se aplica quanto à matéria de direito, que pode ser livremente apreciada pelo magistrado. Nesta instância especial, entendeu-se que, tendo o réu assumido o processo a tempo de interpor o recurso de apelação, poderia sim alegar em suas razões toda a matéria de direito que deva ser apreciada pelo juiz, entre as quais a prescrição. Registrou-se que – embora a redação do art. 219, § 5º, do CPC, então vigente, não determinasse que, em se tratando de direitos patrimoniais, o juiz se pronunciasse de ofício sobre o tema da prescrição – sendo a questão suscitada pelo revel nas razões da apelação, não poderia o tribunal estadual deixar de realizar seu enfrentamento, sob o fundamento de o réu estar inovando na lide. Registrou-se, ainda, que os efeitos da revelia incidem tão somente sobre a matéria de fato, e não sobre o direito da parte. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos ao tribunal de origem, para que seja realizado novo julgamento da apelação, com exame da preliminar de prescrição. Precedentes citados: REsp 203.963-RS, DJ 8/9/2003; REsp 3.049-PR, DJ 8/6/1992; REsp 9.961-SP, DJ 2/12/1991; REsp 792.435-RJ, DJ 22/10/2007; REsp 689.331-AL, DJ 13/3/2006; REsp 332.763-SP, DJ 24/6/2002, e REsp 252.152-MG, DJ 16/4/2001. REsp 890.311-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/8/2010.

ACIDENTE. TRABALHO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL.
Na hipótese dos autos, o ora recorrente ajuizou contra o ora recorrido ação indenizatória por acidente de trabalho em decorrência de graves lesões sofridas – perda da acuidade visual do olho direito, tendões e nervos do braço direito rompidos – que lhe acarretaram perda da capacidade de movimento, dores constantes, várias cicatrizes e, em consequência, abalo psicológico, ficando constrangido de frequentar os meios sociais. Em primeiro grau, o recorrido foi condenado ao pagamento de 200 salários-mínimos a título de danos morais, mais acessórios. Na apelação, a sentença foi parcialmente reformada, reduzindo a indenização para R$ 9 mil. No REsp, o recorrente, entre outras alegações, sustenta que a indenização por danos morais fixada pelo acórdão recorrido é ínfima e avilta o sofrimento de que padece. Nesta instância especial, observou-se, inicialmente, que a indenização tem por objetivo compensar a dor causada à vítima e desestimular o ofensor de cometer atos da mesma natureza, pois não é razoável o arbitramento que importe em indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem indenização excessiva, de gravame demasiado ao ofensor. Assim, entendeu-se que o valor de R$ 9 mil, ainda que corrigido desde a data do acórdão recorrido, é irrisório para o caso em questão. Dessa forma, elevou-se a indenização para R$ 200 mil em valores da data da proclamação do julgamento, quantia que se aproxima mais daquela fixada na sentença e que cumpre, com razoabilidade, sua dupla finalidade: punir pelo ato ilícito cometido e reparar a vítima pelo sofrimento moral experimentado. Nesse contexto, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 345.831-DF, DJ 19/8/2002; AgRg no Ag 1.259.457-RJ, DJe 27/4/2010, e REsp 685.025-SC, DJ 5/2/2007. REsp 808.601-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/8/2010.

ANÚNCIO. JORNAL. RESPONSABILIDADE.
Na origem, o ora recorrido ajuizou ação de reparação por danos materiais contra empresa jornalística, sob o argumento de ter sido vítima de estelionato cometido por meio de anúncio de venda de veículos publicado nos classificados de jornal. Neste Superior Tribunal, consignou-se, inicialmente, a inaplicabilidade do CDC ao caso em exame, tendo em vista que a empresa recorrente não participou do contrato celebrado entre o anunciante e o consumidor. Afastou-se, com isso, seu enquadramento no conceito de fornecedor, conforme dispõe o art. 3º do referido código. Ressaltou-se, ademais, inexistir responsabilidade por parte da recorrente, porquanto o dano experimentado pelo recorrido decorreu do pagamento efetuado ao anunciante, que deixou de entregar o objeto do contrato, e não da compra do periódico em que o anúncio foi veiculado. Segundo a Min. Relatora, não cabe à empresa de comunicação responder por eventuais abusos ou enganos praticados por seus anunciantes. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso especial. Precedente citado: REsp 604.172-SP, DJ 21/5/2007. REsp 1.046.241-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/8/2010.

DANOS MORAIS. VALOR EXCESSIVO. RECONVENÇÃO.
Na espécie, uma agência de turismo, ora recorrida, intentou ação de compensação por danos morais em razão da publicação de matéria jornalística ofensiva à sua honra, levada a efeito por cliente (o recorrente) que havia celebrado contrato de pacote turístico. Nesse contexto, a Turma deu parcial provimento ao recurso especial a fim de reduzir o valor arbitrado a título de danos morais para R$ 20 mil, por entender que aquele fixado pelo tribunal a quo (400 salários mínimos) teria sido exagerado. Manteve-se, contudo, o entendimento de ser inadmissível a reconvenção apresentada pelo recorrente na origem, ante a ausência do pressuposto de conexidade exigido pelo art. 315, caput, do CPC. De acordo com a Min. Relatora, enquanto a causa de pedir da ação principal é referente à publicação lesiva à honra, a da reconvenção decorre dos transtornos suportados pelo cliente durante a viagem. Precedentes citados: REsp 259.816-RJ, DJ 27/11/2000; REsp 453.598-MT, DJ 19/12/2003; REsp 556.066-PR, DJ 15/12/2003; REsp 401.358-PB, DJe 16/3/2009, e REsp 348.388-RJ, DJ 8/11/2004. REsp 1.129.256-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/8/2010.

RELAÇÃO. CONSUMO. REVENDEDORA. TRANSPORTADORA.
A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo, que entendeu inexistir, na espécie, relação de consumo entre, de um lado, revendedora de máquinas e equipamentos e, do outro, transportadora. Cuidou-se, na origem, de ação indenizatória ajuizada pela ora recorrente sob a alegação de que um gerador de energia, objeto do contrato de transporte firmado com a empresa recorrida, teria sofrido avarias durante o trajeto. O STJ aplica ao caso a teoria finalista, segundo a qual se considera consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Na espécie, ressaltou-se que o produto não seria destinado à recorrida, mas a cliente da revendedora, motivo pelo qual foi afastada a regra especial de competência do art. 101, I, do CDC para fazer incidir a do art. 100, IV, a, do CPC. REsp 836.823-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/8/2010.

quarta-feira, 18 de agosto de 2010

ARTIGO DE LUIZ EDSON FACHIN. ATRIBUIÇÕES DO STF.

Atribuições do STF

A jurisprudência deve levar em conta a CF

Por Luiz Edson Fachin

A recente performance do Supremo Tribunal Federal evidencia cada vez mais impactos de suas decisões sobre as relações privadas. Nada obstante, a ordem jurídica privada que está sendo construída pela jurisprudência do Tribunal merece maior atenção de todos.

O seu papel, desde a promulgação da Constituição de 1988, se dilatou na função de guardião da ordem constitucional democraticamente instituída. Vale dizer: a Corte Constitucional tem entre suas competências mais relevantes a defesa dos direitos fundamentais e dos demais valores constitucionais, exercendo o controle concentrado e o controle difuso de constitucionalidade.

A vinculação da competência do STF à matéria constitucional poderia fazer supor que as decisões da Corte diriam respeito apenas a matérias pertinentes ao Direito Público, e, nessa medida, vinculadas a relações que, de alguma forma, estivessem a se reportar ao Estado.

Entretanto, a Constituição há muito deixou de ser compreendida como norma pertinente apenas ao Direito Público. A compreensão contemporânea acerca das Constituições reconhece seu papel de centralidade em relação a todo o ordenamento jurídico, de modo que ela não é mais reputada como alheia às relações entre particulares, outrora pensadas apenas sob a ótica do Direito Privado.

Decisões do STF a respeito da ordem econômica constitucional ensejam evidentes decorrências concretas tanto para os indivíduos quanto para as pessoas jurídicas de direito privado.

De um lado, o STF tem a competência de assegurar a tripartição dos poderes, a higidez do processo legislativo e a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos frente ao Estado. De outro, também é missão do Supremo zelar pela correta aplicação das normas constitucionais que dizem respeito à garantia dos direitos fundamentais entre os particulares, a livre iniciativa, a concorrência, a defesa do consumidor, o que claramente comprova que as decisões do Tribunal também afetam direta e decisivamente os cidadãos.

Várias decisões proferidas pelo STF desde 1988 demonstram o relevo dessa repercussão.

Já nos anos 90 o STF havia firmado o entendimento de que a norma do artigo 192, parágrafo 3º, da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano não era autoaplicável, dependendo, para a sua eficácia, de edição de lei complementar, o que acarretou impacto às relações entre pessoas físicas e jurídicas e instituições bancárias. Esse entendimento foi recentemente reafirmado por meio da Súmula Vinculante 7.

Outra decisão reveladora desse impacto foi proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, versando sobre a possibilidade ou não de aplicação do Código de Defesa do Consumidor sobre as relações entre consumidores e instituições bancárias, tendo o STF decidido que a lei consumerista se aplicava também em face dos bancos.

Alguns acórdãos proferidos pelo STF nos últimos anos reforçam ainda mais o papel constitucional da Corte sobre relações privadas.

Ao decidir pela constitucionalidade da regra constante da Lei 8.009/90, que afastava a impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação, ensejou o STF posicionamento concreto sobre a extensão que se atribui a garantias contratuais, com sequelas sobre o mercado imobiliário.

A Súmula Vinculante 25, a seu turno, também acarreta consequências práticas de peso sobre relações interprivadas, especialmente nos contratos de alienação fiduciária em garantia, ao declarar ilícita a prisão do depositário infiel.

A decisão do STF pela constitucionalidade da norma autorizadora de pesquisas médicas com o emprego de células-tronco embrionárias também é de óbvia pertinência ao âmbito das relações privadas, haja vista que repercute sobre o direito à saúde de indivíduos, sobre decisões de casais que optem pela cessão de embriões excedentários para pesquisa, bem como sobre a atividade de pesquisadores vinculados a instituições públicas ou privadas – e, nessa medida, se projeta no campo da ordem econômica, da indústria farmacêutica e das empresas de biotecnologia.

Outras importantes questões atinentes às relações entre particulares que estão pendentes de decisão no STF dizem respeito ao reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas, como na sua eventual extensão ao direito previdenciário.

Tudo isso é revelador de que a Constituição, e, por conseqüência, o STF, no exercício de sua missão de guardião do texto constitucional, são imprescindíveis para a definição de rumos e de limites pertinentes às relações privadas. Afinal, impende responder, claramente, a que e a quem se destina a jurisprudência do Supremo para o século XXI.

A questão consiste, nessa linha, na construção de arcabouço jurisprudencial que, em consonância com o sentido da Constituição democrática, seja mesmo a real imagem especular de uma sociedade livre, solidária e plural.

Luiz Edson Fachin é advogado, professor de Direito Civil da UFPR e da PUC-PR.

terça-feira, 17 de agosto de 2010

ARTIGO DO MESTRE ZENO VELOSO SOBRE A EMENDA DO DIVÓRCIO E A PERMANÊNCIA DA SEPARAÇÃO.

Novo Divórcio e o Que Restou do Passado

Fonte: Site do IBDFAM.

Autor: Zeno Veloso

Para bem entender e compreender a Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal, não basta fazer uma leitura simplesmente literal ou dar uma interpretação gramatical ao texto, sendo absolutamente necessário, neste caso, para alcançar e apreender a mens legis, fazer uma análise histórica da figura do divórcio no Brasil, buscar as razões políticas e sociológicas que inspiraram a mudança recentemente ocorrida.

Vigorava o art. 226, § 6º, da Constituição de 1988, com a redação seguinte: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

Em que contexto temos de inserir a norma acima transcrita? Ela é resultado, ainda, da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, que incidiu sobre a Constituição de 1967/69, dando nova redação ao art. 175, § 1º, da mesma, dispondo: "O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos". Essa EC nº 9/1977 aboliu o vetusto e anacrônico princípio da indissolubilidade do casamento que, por décadas e décadas, vigorou em nosso país. No mesmo ano, em 26 de dezembro de 1977, foi promulgada a Lei nº 6.515, conhecida como Lei do Divórcio, que veio regulamentar a aludida EC nº 9/1977, tratando dos casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos.

Depois de uma luta que perdurou por longos anos, e que teve como paladino o grande e saudoso Senador Nélson Carneiro, o divórcio, finalmente, havia sido introduzido, entre nós. Porém, como afirmou diversas vezes Nélson Carneiro, para que se atingisse o objetivo e a vitória, algumas concessões tiveram que ser feitas. Assim sendo, o divórcio, em regra, não podia ser requerido, diretamente, pelos interessados, que tinham antes, de passar, digamos, por um "estágio probatório". Inicialmente, deviam os cônjuges, cujo casamento faliu ou acabou, que se separar de direito e, depois, passado um ano - que no caso deles era um tempo longuíssimo, que não acabava jamais -, de promover a conversão da separação em divórcio. A única hipótese para que o divórcio pudesse ser obtido, desde logo, era a comprovada separação de fato do casal por mais de dois anos.

Em razão daquele preceito estampado no art. 226, § 6º, da Carta Magna, o Código Civil dedicou um capítulo - arts. 1.571 a 1.582 - à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, ficando estabelecido que a separação de direito terminava com a sociedade conjugal - e equivalia ao velho desquite - e que o divórcio dissolvia o casamento, rompia o vínculo matrimonial.

Desde que admitido o divórcio, a separação de direito significa um meio, um caminho para obtê-lo, com vistas, afinal, a desfazer o casamento e permitir que os interessados se libertassem do laço que os prendia, formalmente, e partissem para nova experiência afetiva, na busca da felicidade, que é um direito natural.

E os juristas de ponta do Brasil sempre criticaram a manutenção dessa via dupla para a obtenção do divórcio, com multiplicação de processos, de burocracia, de despesas, com a reiteração de angústias e desencontros, até que se chegasse ao fim do caminho. Era um verdadeiro calvário.

A PEC (Projeto ou Proposta de Emenda Constitucional) nº 28, de 2009, que redundou na Emenda Constitucional nº 66/2010, teve o determinado e explícito objetivo de terminar com tudo isso e simplificar as coisas. Isso foi dito, com toda a franqueza e lealdade, sem deixar nenhuma dúvida ou entredúvida, na Justificativa da PEC, devidamente publicada no Diário Oficial, muitas vezes mencionada durante toda a fase de discussões, debates, até a votação. A imprensa - por todos os meios de comunicação - em vários momentos noticiou a matéria e, quase sempre, acentuando os objetivos da mudança. Tudo ocorreu às claras, com a finalidade bem definida, sem omitir nada e coisa alguma. O que sempre se pretendeu e queria era, realmente, imprimir uma notável alteração neste tema, atendendo a uma aspiração sentida no meio social.

Depois de aprovada e promulgada a EC nº 66/2010, jornais, rádios, televisão e outros meios informais de transmissão de notícias, pensamentos e opiniões disseram que um novo e importante momento da vida jurídica nacional havia sido inaugurado. Repetiu-se o que constava na Justificativa da PEC, nos pareceres dos Relatores, e que, ressalte-se, foi o que os congressistas votaram, e sabendo o que estavam votando, tantas discussões, debates e esclarecimentos ocorreram.

Não obstante, apareceram algumas opiniões, respeitáveis, mas minoritárias, dando uma extensão bem menor e uma eficácia muito limitada ao texto que, afinal, ficou constando no art. 226, § 6º, da Constituição.

Já transcrevi, acima, o que outrora dizia o dispositivo. Por força da EC nº 66/2010, o art. 226, § 6º, ficou com a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

É óbvio que não se pode dar a este preceito uma interpretação angusta, miúda, acanhada, tomando por base, somente, a expressão verbal da norma. Evidentemente, a EC nº 66/2010, não quis, tão-somente, estabelecer que o divórcio, agora, pode ser obtido sem mais prazo algum, sem que se tenha de alegar alguma causa, nem apontar qualquer motivo, e sem ter de ser antecedido de uma separação de direito, ou de uma separação de corpos que tenha durado mais de dois anos. Seria até importante, mas seria pouco e muito pouco se fosse só isso.

Quis o legislador constitucional - e deliberadamente, confessadamente quis - que a dissolução da sociedade conjugal e a extinção do vínculo matrimonial ocorram pelo divórcio, que passou a ser, então, o instituto jurídico único e bastante para resolver as questões matrimoniais que levam ao fim do relacionamento do casal. Sem dúvida, ocorreu a simplificação, a descomplicação do divórcio no Brasil, o que levou algumas pessoas a proclamar que chegara o fim do casamento. Exagero! Não é pelo fato de o divórcio estar facilitado que alguém que ama o seu cônjuge e que é feliz no casamento vai requerer o divórcio, só porque este ficou mais ágil, mais singelo.

Se a separação de direito persistia no sistema com o fim, o objetivo de viabilizar o divórcio, como um veículo, um meio, um caminho para tal, e se o divórcio, agora, pode ser obtido pura e simplesmente, a todo o tempo, sem qualquer restrição, que valor, razão, utilidade teria manter-se, paralelamente, a anacrônica figura da separação de direito?

Tenho ouvido dois argumentos. O primeiro, de que a pessoa pode ser muito religiosa e, conforme a fé que professa, o casamento é indissolúvel, é um sacramento, como no caso dos católicos. Ora, o divórcio de que estou tratando é o que dissolve o casamento civil. A questão religiosa, embora extremamente respeitável e importante, é de outra esfera. Diz respeito aos crentes e aos padres, pastores, rabinos e outros religiosos. Analiso a questão como operador jurídico. Outro argumento é o de que a separação de direito deveria continuar no ordenamento, como alternativa, para que o casal pudesse melhor refletir, deixar passar algum tempo e resolver, afinal, se iria se reconciliar ou buscar o divórcio. O argumento prova demais, porque quem se divorcia não precisa ficar divorciado a vida inteira. Se se arrepender, basta casar, novamente, com a mesma pessoa de quem se divorciou, começar uma nova vida matrimonial. E casar é rápido, é fácil e, até, barato.

Em síntese: numa interpretação histórica, sociológica, finalística, teleológica do texto constitucional, diante da nova redação do art. 226, § 6º, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional - que é de estatura máxima - e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente.

Zeno Veloso é Professor de Direito Civil e Direito Constitucional; doutor honoris causa da Universidade da Amazônia; notório saber reconhecido pela Universidade Federal do Pará; Membro da Academia Paraense de Letras Jurídicas e da Academia Brasileira de Letras Jurídicas; Medalha do Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados; Voto de Louvor do Senado Federal; Diretor Regional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM.

sexta-feira, 13 de agosto de 2010

OS INFORMATIVOS VOLTARAM DAS FÉRIAS!!!! RESUMO. INFORMATIVO 441 DO STJ.

SEC. ADOÇÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA.
Trata-se de sentença estrangeira contestada (SEC) referente à adoção cujos autos mostram que os requerentes são casados e têm filhos em comum. Quando se casaram, a primeira requerente tinha uma filha cujo pai biológico desapareceu depois de divorciar-se dela. Então, o segundo requerente, padrasto da adotanda, postulou sua adoção em Hong Kong, onde residia com a família na época, o que foi concedido. Atualmente, a família reside no Brasil e pretende a homologação da sentença de adoção. A Corte Especial deferiu o pedido. Observou-se, entre outras questões pertinentes ao caso, ser certo que, para a adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do pátrio poder, há necessidade de eles consentirem, exceto se, por decisão judicial, o poder familiar for perdido; e o abandono está entre uma das causas dessa perda conforme o art. 1.638, II, do CC/2002. Sucede que este Superior Tribunal já decidiu, excepcionalmente, por outra hipótese de dispensa do consentimento sem prévia destituição do pátrio poder: quando for observada situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando. In casu, conforme relatório social constante dos autos e devidamente traduzido, a adotanda nasceu em 1985 e está aos cuidados do padrasto e da mãe desde 1990. Apenas viu o pai quando era pequena e não mais. Por ocasião da ação de adoção em trâmite em Hong Kong, foram feitas diversas tentativas de contato com o pai biológico tanto pelos requerentes pessoalmente, que contataram a mãe e a irmã dele, mas elas não os ajudaram, afirmando que ele não tinha residência fixa, quanto por meio do serviço social internacional, que buscou contato, mas não obteve êxito. Com isso, constata-se o desinteresse do pai biológico pela filha, pois difícil acreditar que não soubesse da ação de adoção, já que a própria genitora dele fora informada a respeito. De outro lado, a adotanda, atualmente, com 24 anos, conhece por pai o requerente, por quem foi criada, cuidada e educada. Portanto, o feito encontra-se entre aqueles em que se dispensa o consentimento e, por conseguinte, a citação válida, visto que o pai biológico não pode ser encontrado e revelou desinteresse pela questão. Ademais, a adotanda, hoje, é maior e, nada obstante a sentença que se pretende homologar tenha sido proferida quando ainda era menor para os atos da vida civil, essa realidade não subsiste. Além disso, ela juntou aos autos sua anuência com a presente homologação de sentença estrangeira de adoção, afirmando ser de seu interesse a regularização de seu status familiar. Assim, atendidos os demais requisitos legais, bem como o art. 5°, respectivos incisos e o art. 6° da Resolução n. 9/2005 do STJ, entendeu-se não haver restrição impeditiva para a homologação da sentença estrangeira de adoção. Precedente citado: REsp 100.294-SP, DJ 19/11/2001. SEC 259-HK, Rel. Min. João Otávio de Noronha

CDC. CONSUMIDOR. PROFISSIONAL.
A jurisprudência do STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor, restrito à pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo. Contudo, a teoria finalista pode ser abrandada a ponto de autorizar a aplicação das regras do CDC para resguardar, como consumidores (art. 2º daquele código), determinados profissionais (microempresas e empresários individuais) que adquirem o bem para usá-lo no exercício de sua profissão. Para tanto, há que demonstrar sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica (hipossuficiência). No caso, cuida-se do contrato para a aquisição de uma máquina de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa física que utiliza o bem para sua sobrevivência e de sua família, o que demonstra sua vulnerabilidade econômica. Dessarte, correta a aplicação das regras de proteção do consumidor, a impor a nulidade da cláusula de eleição de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário. Precedentes citados: REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005; REsp 1.080.719-MG, DJe 17/8/2009; REsp 660.026-RJ, DJ 27/6/2005; REsp 684.613-SP, DJ 1º/7/2005; REsp 669.990-CE, DJ 11/9/2006, e CC 48.647-RS, DJ 5/12/2005. REsp 1.010.834-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010

PRESCRIÇÃO. CDC. CC/1916. DANO MORAL.
A recorrente ajuizou ação de indenização por danos morais com lastro tanto no CC/1916 quanto no CDC, ao fundamento de que o preposto do hospital recorrido aplicou-lhe injeção de fármaco no braço em franca contrariedade ao que advertia a bula do medicamento, o que ocasionou necrose nos tecidos da região e a necessidade de submeter-se a várias cirurgias na tentativa de recuperar a função motora daquele membro. Nesse contexto, entende-se aplicável a prescrição vintenária constante do art. 177 do CC/1916, então vigente, em detrimento da quinquenal prevista no art. 27 do CDC, visto que o julgador não está adstrito aos argumentos trazidos pela parte, podendo adotar fundamentação jurídica diversa. Há que aplicar o princípio jura novit curia e o da ampla reparação dos danos resultantes de atos ilícitos. Então, a qualificação jurídica dada aos fatos pela recorrente (acidente de consumo) não é tão essencial ao deslinde da causa. Assim, a excepcionalidade da questão debatida e a menção pela recorrente dos princípios que regem a responsabilidade civil do empregador por ato culposo de seu preposto possibilitam a aplicação das regras do CC/1916, quanto mais se sobreposto o sentimento de justiça (Rechtsgefühl), pelo qual se deve buscar a conclusão mais justa ou mais favorável à parte mais fraca, sem perder de vista os preceitos de ordem pública ou social. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deu provimento ao especial para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos à origem. Precedente citado: AgRg no Ag 5.540-MG, DJ 11/3/1991. REsp 841.051-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

CDC. SEGURO SAÚDE. RESCISÃO. REAJUSTE.
A sociedade empresária recorrente firmou com a sociedade empresária recorrida (seguradora) contrato de seguro coletivo para reembolso de despesas derivadas de assistência médica e hospitalar em benefício de seus empregados (beneficiários). Sucede que a recorrida externou sua intenção de cancelar unilateralmente o contrato com lastro em cláusula resolutória expressa. Diante disso, com suporte no CDC, a recorrente ajuizou ação pleiteando a declaração de nulidade da cláusula que autoriza o reajuste do prêmio mensal em face do aumento da sinistralidade e da que permite a rescisão unilateral pela recorrida. Ressalte-se, primeiramente, tratar-se de contrato entabulado pela sociedade empresária em benefício de seus empregados como parte dos atrativos da relação de trabalho, daí não se cogitar da figura do hipossuficiente nesse tipo de relação. Contudo, por se cuidar de contrato cativo, de longa duração, não faz sentido poder a seguradora, ad nutum, rescindi-lo. Daí ser nula a cláusula permissiva desse tipo de rescisão, pois há a necessidade de motivá-la mediante apresentação de cálculos atuariais. Já quanto ao aumento do valor das contribuições, ele é justificável pelo aumento de sinistralidade em razão de maior utilização do serviço decorrente do incremento de idade dos beneficiários, o que também pode ser demonstrado em cálculos atuariais. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma. Porém, em substancioso voto, divergiu a Min. Nancy Andrighi, relatora originária, quanto a não reputar abusiva, no caso, a cláusula de reajuste das mensalidades decorrentes do aumento da sinistralidade; pois, em suma, ela não se coaduna com qualquer forma de majoração prevista para as modalidades de plano de saúde (individual ou coletivo) pela Agência Nacional de Saúde (ANS) e descaracteriza a própria natureza desse contrato (seguro), sujeito à álea, não se prestando, sequer, a equilibrá-lo. REsp 1.102.848-SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Massami Uyeda, julgado em 3/8/2010.

FRAUDE. CREDORES. ATOS PREDETERMINADOS.
A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo que entendeu inexistir ofensa ao art. 106, parágrafo único, do CC/1916 (art. 158, § 2º, do CC/2002) diante da comprovada prática de atos fraudulentos predeterminados com o intuito de lesar futuros credores. Segundo a Min. Relatora, a literalidade do referido preceito, o qual dispõe que a declaração de ocorrência de fraude contra credores exige que o crédito tenha sido constituído em momento anterior ao ato que se pretende anular, deve ser relativizada, de forma que a ordem jurídica acompanhe a dinâmica da sociedade hodierna e busque a eficácia social do direito positivado. Precedente citado: REsp 10.096-SP, DJ 25/5/1992. REsp 1.092.134-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/8/2010.

GUARDA. MENOR. PAI E MÃE. AÇÃO DÚPLICE.
A questão do REsp consiste em saber se a ação de guarda de menor proposta pelo pai que recebe contestação da mãe, a qual também pretende a guarda da criança, tem natureza dúplice, a possibilitar que o juiz negue o pedido do autor e acolha o pleito da requerida, ou se há necessidade do pedido formal de reconvenção. A Turma entendeu que, nas ações de guarda e responsabilidade em que os polos da demanda são preenchidos pelo pai de um lado e pela mãe do outro, ambos litigando pela guarda do filho, pode-se dizer que se trata de ação dúplice decorrente da natureza da relação processual. Isso porque, partindo do pressuposto de que o poder familiar é inerente aos pais e ambos estão pleiteando judicialmente a guarda do filho, é evidente que, se não deferida a um, automaticamente a guarda será do outro, sendo exatamente esse o caso dos autos. É lícito, pois, o pedido da apelada, ora recorrida, formulado em sede de contestação, visto que, sendo a ação de natureza dúplice, desnecessário o oferecimento de reconvenção. O acatamento desse pedido, portanto, não configura sentença extra petita. Note-se, contudo, que esse caráter dúplice evidencia-se nas ações de guarda e responsabilidade apenas quando os que em juízo vindicam a guarda do menor forem obrigatoriamente pai e mãe. Se um dos litigantes for terceira pessoa, por exemplo, avô, tio etc., a sentença deve restringir-se ao pedido do autor. É que o poder familiar será exercido pelos pais primeiramente e, apenas em situações excepcionais, poderá vir a ser exercido por pessoas diversas. Assim, se um dos pais pleiteia a guarda de seu filho com outra pessoa qualquer, a ação não terá natureza dúplice, visto que, caso haja a destituição do poder familiar desse pai em litígio, a outra pessoa integrante da relação processual não necessariamente ficará com a guarda do menor. Com esses fundamentos, entre outros, negou-se provimento ao recurso. REsp 1.085.664-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/8/2010.

PROMESSA. COMPRA E VENDA. CLÁUSULA ABUSIVA.
A questão a ser dirimida no REsp está em saber se, rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel celebrado diretamente com a construtora/incorporadora, as parcelas pagas devem ser restituídas de imediato, proclamando-se a nulidade da cláusula que determina a devolução de tais parcelas somente ao término da obra. A Turma entendeu que é abusiva, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos. Ademais, se não concluída a obra, o consumidor preterido ficará ao sabor da conveniência do contratante inadimplente para receber o que pagou indevidamente. Nesse caso, o comportamento do fornecedor revela potestatividade, considerado abusivo tanto pelo CDC (art. 51, IX) quanto pelo CC/2002 (art. 122). Observou-se que, no caso, o acórdão recorrido, embora faça alusão ao contrato, não deixa explicitado se as arras têm natureza confirmatória ou penitencial, tampouco o recorrente opôs embargos de declaração para aclarar tal ponto. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 633.793-SC, DJ 27/6/2005; REsp 745.079-RJ, DJ 10/12/2007, e REsp 110.528-MG, DJ 1º/2/1999. REsp 877.980-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/8/2010

RESPONSABILIDADE PRESUMIDA. COLISÃO. POSTE.
Trata-se de REsp em que se discute a responsabilidade presumida do proprietário do veículo, o recorrido, para responder por danos em decorrência de colisão com poste de iluminação pública de propriedade da recorrente. A Turma deu provimento ao recurso por entender que não ficou demonstrado, nem minimamente, o erro ou a culpa da recorrente no posicionamento e localização do poste, inconteste ser o veículo do recorrido o causador do dano. Ressaltou-se que o poste de iluminação corretamente instalado na via pública constitui obstáculo imóvel, impossível, por si só, de causar acidente, de sorte que, no caso de colisão que lhe cause danos, cabe àquele que o atingiu demonstrar o fato excludente de sua responsabilidade, o que, na espécie, não ocorreu. REsp 895.419-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 3/8/2010.

COMPETÊNCIA. DANO. CONSUMIDOR.
No caso dos autos, na Ação Civil Pública (ACP) foi alegado dano ao consumidor que comprou veículo automotor de determinada marca com cláusula de garantia supostamente abusiva, fato que é de âmbito nacional, porquanto a garantia de que se cogita é a fornecida pela fábrica, não por concessionária, por isso atinge um número indeterminado de consumidores em todos os estados da Federação. Daí se aplicar à espécie a interpretação dada em precedentes deste Superior Tribunal ao inciso II do art. 93 do CDC, no sentido de que, nesses casos, não há competência exclusiva do Distrito Federal para o julgamento de ações civis públicas quando a controvérsia referir-se a dano ao consumidor em escala nacional, podendo, assim, a demanda também ser proposta nas capitais dos estados da Federação. Dessa forma, distribuída a ação a uma vara cível do Distrito Federal, obtendo, inclusive, sentença de mérito, não poderia o tribunal a quo, de ofício, por ocasião do julgamento da apelação, declinar da sua competência, visto que o autor, a quem cabia a escolha do foro, conformou-se com a tramitação do processo no Distrito Federal. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para afastar a incompetência suscitada, determinando o retorno dos autos para ser apreciado o recurso de apelação do MP. Precedentes citados: CC 26.842-DF, DJ 5/8/2002; CC17.532-DF, DJ 5/2/2001; CC 26.842-DF, DJ 5/8/2002; AgRg na MC 13.660-PR, DJe 17/3/2008, e CC 91.578-BA, DJe 3/6/2008. REsp 712.006-DF, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.


DANO MORAL. REGISTRO. ALIENAÇÃO. IMÓVEL.
Na ação, busca-se a nulidade de averbações em registro imobiliário cumulada com pedido de reparação de danos materiais e morais. Ressaltou o Min. Relator que, embora reflexamente se possa cogitar a responsabilidade civil do Estado porque a ação foi ajuizada contra o oficial de registro, no entanto, no caso, aplica-se o direito privado ao desate da controvérsia. Observa, inclusive, que a Turma já julgou caso idêntico, alusivo ao mesmo oficial. Por outro lado, também assevera que esse mesmo colegiado possui precedente no sentido de ser faculdade do autor promover a demanda em razão do servidor, do estado ou de ambos, no livre exercício de seu direito de ação. Assim, firmada a competência da Turma, no mérito, negou-se provimento ao recurso, porque o oficial apenas cumpriu determinação judicial acerca da averbação de protesto contra a alienação de imóvel requerida pela instituição financeira, circunstância que afasta qualquer dever de indenizar. Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal permite a averbação no registro de imóveis, dentro dos limites do poder geral de cautela do juiz, por ser esse o meio mais eficaz de propiciar a ciência do protesto a terceiros. Precedentes citados: EREsp 440.837-RS, DJ 28/5/2007; REsp 731.746-SE, DJe 4/5/2009; REsp 1.073.008-RJ, DJe 27/4/2008; REsp 847.597-SC, DJe 1º/4/2008; REsp 967.644-MA, DJe 5/5/2008; REsp 844.778-SP, DJ 26/3/2007; AgRg no Ag 685.087-RS, DJ 21/11/2005, e REsp 433.766-RS, DJ 11/11/2002. REsp 687.300-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

SOCIEDADE DE FATO. ESFORÇO COMUM.
Buscava-se o reconhecimento de sociedade de fato post mortem ao fundamento de que a autora agravada teve longo relacionamento amoroso com o falecido, apesar de ele manter, concomitantemente, casamento válido e preexistente com a agravante. Para tanto, a agravada alude que pretende simplesmente o reconhecimento da sociedade de fato e não, por meio disso, habilitar-se na partilha (que tramita em outra ação). Quanto a isso, é de rigor a aplicação do entendimento já consagrado na jurisprudência do STJ de que a inexistência de prova da aquisição de patrimônio pelo esforço comum é, por si só, suficiente para afastar a configuração da sociedade de fato, visto que tal comprovação é pressuposto para seu reconhecimento. No caso, não há prova de qualquer bem amealhado ao longo do concubinato e, se não há essa prova, quanto mais a comprovação da união de esforços ou colaboração mútua na aquisição de bens cuja existência se ignora. Esse entendimento, entre outros, foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma, enquanto o voto vencido aplicava à hipótese, por analogia, o óbice da Súm. n. 283-STF. Precedentes citados: REsp 1.097.581-GO, DJe 9/12/2009; AgRg no Ag 949-MG, DJ 18/12/1989; REsp 1.648-RJ, DJ 16/4/1990; REsp 45.886-SP, DJ 26/9/1994; REsp 147.098-DF, DJ 7/8/2000; REsp 214.819-RS, DJ 19/5/2003; REsp 486.027-SP, DJ 9/12/2003, e REsp 275.839-SP, DJe 23/10/2008. AgRg no REsp 1.170.799-PB, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

sexta-feira, 6 de agosto de 2010

ARTIGO DE SILVIO VENOSA SOBRE A EMENDA DO DIVÓRCIO.

Emenda Constitucional nº 66/2010. Extinção da separação judicial
Por Sílvio de Salvo Venosa

Fonte: http://silviovenosa.com.br


Ao lado do divórcio, o ordenamento colocava a separação pessoal, que nosso Direito tradicional denominou desquite no passado, solução capenga que atormentou por tantas décadas nossa sociedade. Nessa modalidade, denominada mais recentemente de separação judicial, admitia-se a mera separação de corpos, fazendo cessar o dever de coabitação sem dissolução do vínculo matrimonial, regulando-se seus efeitos, tais como dever de alimentos entre os cônjuges, regime de vocação hereditária etc. Originalmente, a separação judicial, que substituiu o desquite, surgiu como uma fase prévia e necessária antecedente ao divórcio, situação relevada em situações nas quais se permitia o chamado divórcio direto.

A Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, atendendo a ingentes reclamos sociais, deu nova redação ao § 6º ao art. 226 da Constituição Federal, dispondo:" O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", suprimindo-se assim separação prévia do casal, que persistia em muitas eventualidades. O texto anterior desse parágrafo dispunha: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos". A singeleza do novo texto constitucional não permite outra conclusão que não a da exclusão da separação judicial do ordenamento bem como, como consequência, de qualquer referência à culpa no desfazimento do casamento. Essa foi a precípua finalidade da Emenda.

Em qualquer situação, a extinta separação ou divórcio deve traduzir essencialmente um remédio ou solução para o casal e a família, e não propriamente uma sanção para o conflito conjugal, buscando evitar maiores danos não só quanto à pessoa dos cônjuges, mas principalmente no interesse dos filhos menores. Transita-se, pois, na história, na doutrina e nas legislações, entre os conceitos de divórcio-remédio e divórcio-sanção, aos quais nossa lei não fugia à regra, algo que muda com a citada emenda constitucional.

O divórcio como sanção funda-se na ideia de que o cônjuge (ou ambos) tenha praticado um ou mais atos tidos como ilícitos para o instituto do casamento, assim definidos em lei. Não é solução que mais agrada nem ao legislador, que deve restringir essas hipóteses, nem à maioria dos casais em conflito. Essa é, portanto, a razão pela qual a lei deve incentivar o divórcio por mútuo consentimento, que traduz o divórcio-remédio. Não exatamente porque conceituemos o casamento como um contrato, porém mais propriamente porque constitui um deslinde ao conflito conjugal que não encontra solução adequada e socialmente segura no divórcio-sanção, no qual os cônjuges devem necessariamente descrever as causas para o desenlace.

Nas legislações mais modernas percebe-se, destarte, a prevalência do divórcio-remédio, isto é, o desfazimento do casamento sem que se declinem ou se investiguem as causas do rompimento conjugal. O divórcio deve ser visto tendo em mira não o passado, mas o futuro dos cônjuges separados, para os quais subsistem deveres de assistência moral e econômica, mormente em relação aos filhos menores. A exposição das causas da separação em um divórcio-sanção sempre será uma fragilidade da questão que certamente colocará por terra esse aspecto.

Por outro lado, apesar do processo universal de liberalização do divórcio, em várias legislações subsistem as chamadas cláusulas de dureza, também denominadas cláusulas de rigor ou salvaguardas. Essas cláusulas impõem limitação à possibilidade de divórcio-remédio, ou estabelecem uma sanção a um ou a ambos os cônjuges que o requerem. São disposições que, em síntese, buscam dificultar o divórcio. Com a nova redação constitucional, o divórcio em nosso ordenamento deve sempre ser visto como remédio.

Passados tantos anos da introdução do divórcio entre nós, já não mais se sustentava essa dicotomia, separação e divórcio, suprimida pela mencionada emenda à Constituição. Havia mesmo que se suprimir definitivamente a separação, permitindo-se aos cônjuges que recorram sistemática e diretamente ao divórcio.

O mútuo consentimento para o divórcio dá margem para resolução daquelas situações nas quais os cônjuges têm plena consciência do caminho a seguir e das consequências do ato para eles e para os filhos. Com isso, afasta-se da separação ou divórcio, por si só traumática, como em todo rompimento, a noção de culpa ou ilicitude, apartando-se da ideia de que a separação do casal pressupõe sempre a quebra ou o fracasso irremediável de um matrimônio. De outro lado, induzindo a lei ao divórcio-remédio, não se incentiva os cônjuges a procurar causas jurídicas, nem sempre muito claras ou verdadeiras na realidade dos fatos, para justificar o rompimento, tais como o adultério, injúria e abandono do lar.

Essas causas, porém, continuavam presentes no atual Código, sofrendo acerbas críticas da doutrina (art. 1.573). Esse artigo não deve mais ser levado em consideração tendo em conta a possibilidade de divórcio direto e imediato em qualquer terminação do casamento. Deve ser afastado, pois, o conceito de castigo ou punição para o cônjuge tido como culpado. A noção de culpa e de um culpado não se harmoniza com o desfazimento de uma sociedade conjugal. Nesse aspecto, o atual Código representou um grande retrocesso.

É necessário que também tenhamos em mente que, ao analisar um ato culpável, há amplo subjetivismo do órgão julgador, o que pode levar a uma incerteza quanto às causas da separação ou divórcio. Deve ser evitada essa intromissão judicial na vida privada dos cônjuges, numa época em que se procura preservar a intimidade a qualquer custo. Por essa razão avulta a importância de uma conciliação obrigatória e razoável em todas questões de família. A ação judicial nesse campo sempre será trágica.

A singeleza da redação da citada Emenda Constitucional, de aplicação imediata, vai, sem dúvida, trazer algumas dúvidas em casos pontuais, como por exemplo com relação a alimentos devidos por divorciados, mas que a jurisprudência deverá dirimir interpretando a mens legis constitucional, enquanto não tivermos uma norma regulamentadora. Os casais sob o estado de separação judicial no regime anterior necessitarão convertê-lo em divórcio, salvo se lei regulamentadora transformá-los em divorciados.

De qualquer forma, simplificam-se também as escrituras públicas de divórcio, pois este pode ser obtido a qualquer tempo, sem qualquer restrição temporal.

Esperamos traçar os principais balizamentos trazidos por essa reforma constitucional nas próximas edições de nossas obras.


*Sílvio de Salvo Venosa

Formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (1969), cursou o Curso de Direito do Consumidor na Comunidade Européia, Universidade de Louvain-la-Neuve, Bélgica (1993). Foi juiz no Estado de São Paulo por 25 anos, passando a integrar o corpo de profissionais do Demarest & Almeida Advogados na capital do Estado, onde foi sócio e atualmente é consultor. É consultor externo do escritório Romano & Associados, de Salvador - BA. Foi professor na UNAERP – Universidade de Ribeirão Preto, na FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas, na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Fundação Karnig Bazarian - Faculdades Integradas de Itapetininga e na UNIP - Universidade Paulista. Pós-graduado pela USP e pela PUC=SP. É também professor convidado e palestrante em Instituições docentes e profissionais de todo o país e membro da Academia Paulista de Magistrados (APAMAGIS), Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Tem elaborado pareceres para inúmeras empresas nacionais e internacionais, bem como faz consultoria para escritórios de advocacia

Autor da "Coleção Direito Civil" (10ª edição/2008) pela Editora Atlas, em oito volumes: Parte Geral, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Contratos em Espécie, Responsabilidade Civil, Direitos Reais, Direito de Família, Direito das Sucessões e Direito Empresarial; "Lei do Inquilinato Comentada" (9ª edição/2009), pela Editora Atlas; “Introdução ao Estudo do Direito: Primeiras Linhas, Introdução ao Estudo do Direito” (2º edição/2006) pela Editora Atlas; autor do Comentários ao Código Civil Brasileiro, v. XVI (2003), pela Editora Forense, Organizador do Novo Código Civil (4º edição/2004) da Editora Atlas, autor do “Código Civil Comentado, v. XII (2003) pela Editora Atlas, autor do “Código Civil Anotado” (2004) pela Editora Atlas e do "Código Comercial e Legislação Empresarial" (2004), por Malheiros Editores, bem como autor de inúmeros artigos publicados em jornais e revistas especializadas. Em 2010 lançou “Código Civil Interpretado”, também pela Editora Atlas.