quinta-feira, 17 de janeiro de 2019

MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA E A LEI 13.777/18. ARTIGO DO PROFESSOR ANDERSON SCHREIBER.

Multipropriedade Imobiliária e a Lei 13.777/18.
Anderson Schreiber. Professor Titular da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Advogado.
Em 21 de dezembro de 2018, foi publicada a Lei 13.777, que incorporou, definitivamente, a multipropriedade imobiliária ao direito civil brasileiro. Conhecido e aplicado há tempos em experiências jurídicas estrangeiras (a exemplo do direito português que regulou a matéria sob a forma de um assim chamado direito real de habitação periódica), o instituto foi, entre nós, objeto do detalhado estudo de Gustavo Tepedino publicado em 1993 sob o título Multipropriedade Imobiliária, ali definida como a “relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua” (São Paulo: Saraiva, 1993, p. 1).
 Também conhecida pela expressão inglesa time sharing, a multipropriedade imobiliária é uma forma de co-propriedade que amplia o potencial de uso de bens imóveis, especialmente em áreas de veraneio e outros recantos de repouso e férias. Mesmo já tendo sido reconhecida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça como direito real em julgado que representou grande avanço nesta temática (STJ, REsp 1.546.165, rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 24.6.2016), havia ainda grande insegurança quanto à natureza jurídica da multipropriedade imobiliária, o que, na prática, implicava severas dificuldades para realização dos registros e averbações pertinentes em cartórios do Registro de Imóveis (Frederico Henrique Viegas de Lima, Aspectos teóricos da multipropriedade no direito brasileiro, in Revista dos Tribunais 658/40). Com isso, empreendimentos baseados na multipropriedade imobiliária deixavam de ser realizados no Brasil ou eram realizados com base em mecanismos de natureza contratual ou societária que não garantiam a necessária segurança aos interessados.
 A lei recém-aprovada procurou superar esse cenário de incertezas, inserindo o novo Capítulo VII-A no Título III do Livro III da Parte Especial do Código Civil e alterando dois artigos da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). O novo artigo 1.358-C do Código Civil define a multipropriedade imobiliária como “o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada.” Trata-se, portanto, na dicção da lei, de uma forma de condomínio aplicável apenas aos imóveis em que há uma divisão temporal no aproveitamento exclusivo da titularidade do bem, sendo certo que cada fração de tempo de utilização do imóvel deve ser indivisível e de, no mínimo, 7 (sete) dias “seguidos ou intercalados” (art. 1.358-E). A fração de tempo poderá ser: (a) fixa e determinada, correspondente ao mesmo período de cada ano (ex. primeira semana de fevereiro, dias 10 a 16 de abril etc.); (b) flutuante, isto é, variável de tempos em tempos, respeitada a objetividade e a transparência do procedimento de escolha e o tratamento isonômico entre os diversos multiproprietários; ou (c) mista, isto é, combinando características do sistema fixo e do sistema flutuante.
 Essa nova espécie de condomínio pode ser instituída, nos termos dos novos artigos 1.358-F a 1.358-H do Código Civil, por ato inter vivos ou por testamento, devendo ser registrado na matrícula do imóvel o período correspondente à fração de tempo. O ato de instituição deverá regulamentar os poderes e deveres dos multiproprietários; o número máximo de pessoas que podem ocupar simultaneamente o imóvel; as regras de acesso do administrador condominial ao imóvel; a criação de fundo de reserva para reposição e manutenção do imóvel; o regime aplicável em caso de perda ou destruição; bem como regular as multas aplicáveis aos multiproprietários em caso de descumprimento de seus deveres (art. 1.358-G). O instrumento de instituição poderá, ainda, prever uma fração de tempo destinada à realização de reparos indispensáveis ao normal exercício do direito de multipropriedade, atribuindo tal fração ao instituidor da multipropriedade ou, de forma fracionada, a cada um dos multiproprietários (art. 1.358-N).
 A Lei 13.777 ocupou-se também dos direitos e obrigações dos multiproprietários, garantindo a cada um dos condôminos em multipropriedade o direito de usar e gozar do imóvel, incluindo-se aí sua cessão ou locação no período de tempo correspondente à sua própria fração de tempo. Assegurou, ainda, a cada condômino o direito de votar e de participar das assembleias gerais do condomínio em multipropriedade, sendo o voto proporcional à quota de fração de tempo de cada condômino, que somente poderá votar se estiver quite com suas obrigações (art. 1.358-I). Ainda em relação à possibilidade de votação em assembleia geral, a lei atribui tal prerrogativa aos promitentes compradores ou cessionários de fração de tempo (art. 1.358-K).
 O multiproprietário pode, ainda, alienar e onerar sua fração de tempo de forma livre, devendo, contudo, informar tal fato ao administrador do condomínio em multipropriedade. A alienação da fração de tempo, destaque-se, não depende da anuência dos demais co-proprietários; tampouco se garante aos demais condôminos o direito de preferência, salvo disposição expressa no instrumento de instituição da multipropriedade imobiliária (art. 1.358-L).
Em um dos vetos à lei aprovada pelo Congresso, o Presidente da República rechaçou os §§3º, 4º e 5º do artigo 1.358-J, segundo os quais cada um dos multiproprietários responderiam “na proporção de sua fração de tempo, pelo pagamento dos tributos, contribuições condominiais e outros encargos que incidam sobre o imóvel”, de modo que a cobrança somente seria realizada “mediante documentos específicos e individualizados para cada multiproprietário”, sem “solidariedade entre os diversos multiproprietários.” O fundamento da rejeição a tais dispositivos, segundo a Presidência da República, reside na contrariedade à solidariedade tributária fixada pelo artigo 124 do Código Tributário Nacional. O veto, se faz algum sentido para as obrigações tributárias, não impõe que haja solidariedade em relação às contribuições condominiais e demais encargos, na medida em que, nos termos do artigo 1.315 do Código Civil, “o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer com as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.” Trata-se de regra do condomínio geral, que se aplica também ao condomínio em multipropriedade, espécie que é daquele gênero.
 A administração da multipropriedade é atribuída pela Lei 13.777 a um administrador, definido no instrumento de instituição do condomínio ou por meio de eleição em assembleia geral dos condôminos. Ao administrador, além das tarefas elencadas no próprio instrumento de instituição da multipropriedade, caberá: (a) coordenar a utilização do imóvel; (b) definir, nos sistemas de fração temporal variável, o período de uso de cada um dos multiproprietários; (c) manter e conservar o imóvel; (d) trocar ou substituir equipamentos ou mobiliário; (e) elaborar orçamento anual; e (f) cobrar as quotas de cada um dos coproprietários, pagando as despesas comuns (art. 1.358-M).
A última seção do novo capítulo inserido pela Lei 13.777 no Código Civil destina-se ao regramento do condomínio edilício em regime de multipropriedade, seja ele parcial (alcançando apenas algumas das unidades autônomas) ou total, desde que previsto no documento de instituição ou por deliberação da maioria absoluta de seus condôminos (art. 1.358-O). Nessa hipótese, a convenção de condomínio edilício deve, entre outras disposições especificar: (a) quais as unidades sujeitas à multipropriedade; (b) quais as frações de tempo de cada unidade; (c) qual a forma de rateio das contribuições condominiais, as quais serão, na ausência de previsão em sentido diverso, proporcionais à fração de tempo; (d) quais são as despesas ordinárias de rateio obrigatório; e (e) quais são os órgãos de administração da propriedade (art. 1.358-P).
 O regimento interno do condomínio edilício em que houver multipropriedade deverá estabelecer regras relativas, dentre outros temas, à forma de utilização das áreas comuns pelos multiproprietários, bem como os direitos e deveres dos administradores com relação ao acesso ao imóvel, além das regras de convivência entre os multiproprietários e os ocupantes de unidades autônomas não sujeitas ao regime da multipropriedade, quando se tratar de empreendimentos mistos. A lei estabelece, ainda, que, nos condomínios edilícios em que todas as unidades se submeterem ao regime de multipropriedade, deverá haver um administrador profissional (art. 1.358-R), a quem caberá administrar também unidades autônomas dos condomínios em multipropriedade.
 A lei prevê, finalmente, que, no caso de inadimplemento das despesas ordinárias e extraordinárias por parte do proprietário em multipropriedade, caberá a adjudicação ao condomínio edilício da fração correspondente na forma da legislação processual civil (art. 1.358S). Já no caso de condomínios em multipropriedade voltados à locação de frações dos tempos por seus titulares (pool hoteleiro), o inadimplente poderá ser impedido de utilizar o imóvel até a quitação da dívida (art. 1.358-S, parágrafo único).
Questão tormentosa diz respeito à leitura do artigo 1.358-T introduzido pela nova lei no Código Civil. Tal dispositivo determina que “o multiproprietário somente poderá renunciar de forma translativa a seu direito de multipropriedade em favor do condomínio edilício.” É de se notar, em primeiro lugar, que o dispositivo elege o condomínio edilício como destinatário exclusivo da chamada renúncia translativa. A lei, nesse particular, atribui ao condomínio edilício (embora não se configure tecnicamente como pessoa jurídica, mas sim como ente despersonalizado) a possibilidade de ser titular de relações jurídicas de direito material, o que, conquanto não seja inédito em nossa ordem jurídica, não deixa de merecer atenção. Além disso, o termo renúncia translativa, comumente utilizado no âmbito do direito das sucessões, significa, tecnicamente, não uma renúncia propriamente dita, mas uma transferência de direito a outrem. Ora, se o condômino pode renunciar translativamente à multipropriedade em favor do condomínio, não parece haver razão legítima para que não possa fazê-lo em favor de outro condômino, especialmente diante do disposto no parágrafo único do artigo 1.358-C, segundo o qual nem mesmo a reunião de todas as frações de tempo em um mesmo proprietário leva à extinção da multipropriedade.
 Nesse cenário, parece mais coerente que o dispositivo tenha trazido uma vedação à renúncia abdicativa, que, como regra geral, é admitida nos condomínios (CC, art. 1.316), de modo a interpretar a renúncia abdicativa nesse âmbito como renúncia translativa direcionada necessariamente ao condomínio edilício. Trata-se, ao que tudo indica, de uma proteção à preservação da utilidade econômica privilegiada por meio do regime do condomínio em multipropriedade, impedindo-se que a fração de tempo da multipropriedade fique sem titular ou que venha a ser arrecadada pelo Município. O condomínio edilício mantém-se na propriedade da fração de tempo e poderá garantir a continuidade da utilização do bem imóvel, sem prejuízo aos demais coproprietários, justamente por ser responsável pela gestão do patrimônio comum e por se tratar, em certo sentido, de uma renúncia que afeta apenas parcialmente (no tempo) a propriedade do bem imóvel.
 Há outros pontos na Lei 13.777 que mereceriam tratamento mais claro ou específico, mas, de modo geral, pode se afirmar que, controvérsias à parte, a nova lei merece aplausos por ter, enfim, introduzido no direito brasileiro um regramento relativamente seguro da muiltipropriedade imobiliária no país, superando vácuo normativo que, há anos, impedia uma forma instigante de exploração da propriedade imobiliária, especialmente em um país com inegável vocação para o turismo e o lazer. Caberá agora à doutrina e à jurisprudência identificar as melhores interpretações para os dispositivos legais que regulam a matéria, sem nunca deixar de atentar à necessidade de concretização, também neste campo, da função social da propriedade e dos demais valores constitucionais.

sábado, 12 de janeiro de 2019

MORA E EXTINÇÃO DE CONTRATOS NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. LIMITES TEMPORAIS DA LEI 13.786/2018. ARTIGO DE FABIO DE OLIVEIRA AZEVEDO




Mora e extinção de contratos na incorporação imobiliária:
Limites intertemporais da Lei 13.786/18
Fábio de Oliveira Azevedo[1]
Assistiu-se, nos últimos anos, a umdesenfreado crescimento de demandas que discutem diversas consequências provocadas por adquirentes de unidades imobiliárias que incorrem em mora no pagamento de suas prestações, ou, ainda, reflexos causados por incorporadores que atrasam a entrega dessas unidades. Com o fim de criar algumaprevisibilidade para o mercado imobiliário e seus protagonistas, editou-se, em 27/12/18[2], a Lei 13.786, que disciplina “a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária” (em “incorporação imobiliária ou em parcelamento de solo urbano”).
Destaca-se na legislação alguns aspectos muito sensíveis para o mercado imobiliário, como a aplicação do prazo de reflexão de 7 dias para desistir do negócio, no caso de aquisição em estande ou fora da incorporadora, limites para a estipulação de cláusula penal e a estipulação legal de “indenização”, independente de dano, aproximando a hipótese de uma sanção legal e distanciando-a da responsabilidade civil, pois o dano não se presume. E, em todos esses pontos, debaterão os aplicadores se tais inovações podem incidir sobre os contratos anteriores.
São muitos os aspectos polêmicos trazidos por essa inovação legislativa, com intensa polarização entre defensores e opositores. De um modo geral, e sem pretender ingressar no acalorado debate, esclareça-se que muito pouco há de novo, sobretudo frente ao avanço da jurisprudência, que essa legislação em grande parte reflete. Busca-se, neste breve ensaio, apenas compartilhar algumas reflexões e soluções possíveis para o complexo tema do direito intertemporal (ou transitório), identificandoa possibilidade, ou não, em termos dogmáticos, de aplicação da Lei 13.786/18 aos contratos celebrados antes de sua entrada em vigor. Não surpreenderá, inclusive, seessa polêmica tornar-se a maior dificuldade para o Judiciário, visto que os contratos posteriores já nascerão adequadosàs novas regras, sob pena de nulidade (art. 166, II, do CC).
Ilustra-se o desafio com alguns problemas: a) o novo limite legal para a cláusula penal, de 25% ou 50% (se a incorporação está sujeita ao regime da afetação), pode incidir sobre a mora ocorrida hoje, relativa à prestação de contrato anterior?; b) os novos requisitos de validade (interpretação sistemática com o art. 166 do CC) do contrato (“quadro resumo”) podem ser impostos aos contratos anteriores?; c) a cláusula que autoriza a entrega após 180 dias se aplica aos contratos anteriores?; d)a“indenização” de 0,5% devida ao adquirente, por atraso na entrega, aplica-se aos contratos anteriores?
Antes de respondê-las, é preciso adotar algumas essenciais premissas que servirão como percurso necessário:(i) o art. 5º, XXXVI, da CF, assegura direito individual aos titulares de determinadas situações jurídicas – ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido – de não sofrerem os efeitos de novas leis; (ii) o art. 6º, da LINDB, consentânea com o comando constitucional, determina a aplicação imediata da nova lei, desde que respeitadas essas trêsreferidas situações jurídicas; (iii)a doutrina costuma destacar as visões de Roubier e Gabba sobre o tema. Para Roubier, a lei nova poderia ser aplicada aos efeitos posteriores de ato jurídico anterior – embora excepcione expressamente os contratos – sem malferir a regra da irretroatividade das leis, porque haveria uma aplicação imediata, e não uma retroatividade propriamente (dita retroatividade em grau mínimo, fonte principal das dissensões). Já para Gabba, o limite para a aplicação da nova lei seria o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.
De um lado, a doutrina civil inclina-se, majoritariamente, em favor da teoria objetiva de Paul Roubier. De outro lado, o STF (v.g.: Adin 493) e o STJ (v.g.: Súmula 285), ao lado de grandes constitucionalistas, entendem que o sistema brasileiro, diferente do que ocorre na França e na Itália, optou pela teoria subjetiva de Gabba, de modo a proteger as três citadas situações jurídicas. E isso porque naqueles dois países europeus, tal como ocorre na Alemanha, não há regra constitucional tratando do tema, o que permitiu um espaço maior de reflexão por parte dos doutrinadores, com destaque para Gabba e Roubier.
Diverge-se sobretudo, como dito, em relação à dita retroatividade mínima, que muitos não consideram ser, propriamente, forma de retroatividade, mas aplicação imediata da nova lei. Responde-se ao argumento com uma explicação que, a nosso sentir, mostra-se contundente, tendo sido acolhida pelo STF na ADI 493: se a lei nova, a pretexto de ser aplicada a efeitos (eficácia) posteriores de ato jurídico anterior, indiretamente ofender a causa deste efeito (o ato jurídico anterior, por exemplo), ela será retroativa, e,portanto, absolutamente incompatível com a opção constitucional brasileira (art. 5º, XXXVI). Seria o caso de a multa do contrato de promessa de compra e venda ser estipulada em certo percentual, diverso da nova lei. Nesse caso, embora a lei realmente se aplique a efeito posterior de ato jurídico anterior, constata-se que essa mora, fato posterior, decorre do descumprimento de cláusula constante de ato anterior, ou seja, a aplicação imediata da nova lei indiretamente retroagiria para alcançar um ato jurídico perfeito e a cláusula penal nele estipulada. Esse, aliás, para além da ADI 493, foi o raciocínio utilizado nos precedentes que culminaram na Súmula 285 do STJ. Na ocasião, o art. 52, §2º, do CDC, havia sido alterado para reduzir o percentual de multa de 10% para 2%, entendendo o STJ que os contratos anteriores deveriam ser respeitados, caso previssem multa de 10%, ainda que o atraso ocorresse após a entrada em vigor da Lei 9.298/96. Note-se ser indiferente, no Brasil, ao contrário do que ocorrem em alguns países da Europa, o critério da lei ser, ou não, de ordem pública, pois o tema aqui, reitere-se, tem sede constitucional.
Vê-se que o problema não parece recair propriamente sobre a irretroatividade das leis - que a CF, aliás, não proíbe expressamente –, mas de limites à aplicação imediata da nova lei. Por essa linha de raciocínio e pela perspectiva brasileira, e não pela teoria de Roubier, que excepciona os contratos, não parece adequado, por si só, dizer que a lei nova não se aplica aos contratos celebrados antes da sua entrada em vigor. O problema, ao revés, é verificar, no caso concreto, se tal aplicação irá, direta ou indiretamente, desrespeitar o ato jurídico perfeito. Respeita-se, em última análise, o princípio da autonomia privada, materializada noato jurídico perfeito.
Concretiza-se, por esse raciocínio, o princípio da proteção da confiança, pelo qual seveda que o Estadode Direito crie expectativa legítima no cidadão e a frustre. No caso, criar um ato jurídico emconformidade com a legislação de certa época, para, contraditoriamente, desmentir-se a afirmação, porque o próprio Estado desejou alterá-la. Dito de outro modo, não se pode entregar ao cidadão com uma mão, para tirar-lhe com a outra.
Assim, fixadas tais premissas, passa-se ao enfrentamento das hipóteses suscitadas no início deste ensaio. Sobre a primeira (“a”), já enfrentada acima e prevista no art. 67-A, pensamos que deva ser observado o contrato aquisitivo, em geral uma promessa de compra e venda ou a cessão da posição neste negócio jurídico. Se não houver previsão negocial estipulando o percentual, a título de cláusula penal, será possível aplicar imediatamente a nova lei. Perceba-se, neste caso, que não haverá ato jurídico perfeito violado. De acordo com o art. 6º da LINDB, interpretado em conformidade com o
art. 5º, XXXVI, da CF, haverá mera aplicação imediata da lei nova sem violar o ato jurídico perfeito. Por outro lado, se o contrato de promessa de compra e venda ou cessão prevê um percentual a título de cláusula penal, pouco importando se inferior ou superior ao fixado pelo art. 67-A, tal estipulação estará constitucionalmente imune à aplicação da nova lei. Em outras palavras, a eficácia posterior do ato jurídico anterior estará protegida contra a eficácia da nova lei. Afinal de contas, quando a CF estabeleceu que a lei nova não pode violar o ato jurídico perfeito, não distinguiu, por óbvio, os efeitos posteriores dos anteriores à entrada em vigor da lei nova, tutelando-o como um todo.
O art. 35-A, pela sua própria natureza, é incompatível com a aplicação imediata, pois os requisitos impostos por ocasião da contratação foram observados, ou seja, incorporaram-se ao ato jurídico perfeito. Isso geraria uma nulidade a posteriori, sendo sabido que a validade de um ato deve ser examinada contemporaneamente à sua formação. Inclusive, o polêmico art. 2035 do CC, que parte da doutrina considera inconstitucional, ao admitir que os efeitos posteriores de ato jurídico anterior se submetam à nova lei, ressalvou que a validade deve ser verificada conforme a legislação anterior. Perceba-se que esse art. 2035 não se aplica à Lei 13.786/18, pois cuidou, pontualmente, da transição entre o CC/16 e o CC/02. De todo modo, embora realmente preveja a aplicação imediata, pensamos que o artigo, por certo, não autoriza que essa aplicação ofenda ato jurídico perfeito, interpretando-o em conformidade com a CF.
O art. 43-A não se aplica aos contratos anteriores, pois, expressamente, o próprio dispositivo exige prévia pactuação, de modo que a ausência de tal cláusula não afastará a mora do incorporador imobiliário. Já a previsão de “indenização”– por dano presumido, aproximando-a de sanção e não de indenização propriamente dita - em favor do adquirente, prevista no §2º, aplica-se automaticamente por se tratar de fato – mora – ocorrido depois da entrada em vigor, ressalvada, claro, a hipótese de o contrato estipular solução diversa e que deverá ser respeitada.
Enfim, pelas premissas expostas, impõe-se forçosamente verificar se existe, ou não, caso a caso, ato jurídico criador deconteúdo ao negócio jurídico diverso daquele previstona nova lei. Se houver, respeita-se a autonomia privada e a proteção da confiança. Por outro lado, se não tiver sido estipulado conteúdo em sentido contrário, excepcionado o controle de validade do ato jurídico, que deve ser contemporâneo à sua formação, pensamos que a aplicação imediata da nova lei não afrontará o art. 5º, XXXVI, da CF.

[1] Mestre em Direito Civil pela UERJ. Professor da Pós-Graduação da PUC e FGV, da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ e da Escola de Direito da Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - AMPERJ. Membro do IAB e do IBDCivil. Autor e coautor de diversos livros na área jurídica. Advogado.
[2] Publicada em 28/12/18, entrou em vigor no mesmo dia, por força do art. 4º dessaprópria Lei 13.786/18. Pensamos, porém, ter sido inobservada a regra do art. 8º da LC 95/98, pois a entrada em vigor da lei na data da publicação deve ser restrita às leis de “pequena repercussão”. Prova-se, facilmente, a grande repercussão dessa Lei, com a quantidade significativa de processos que os Tribunais de Justiça dos Estados, os Tribunais Federais Regionais e o Superior Tribunal de Justiça enfrentam sobre o tema, a ponto, inclusive, de o STJ ter incorporado o tema a sua Súmula (Enunciado 543).

segunda-feira, 7 de janeiro de 2019

PRIMEIRAS LINHAS SOBRE A RESTITUIÇÃO AO CONSUMIDOR DAS QUANTIAS PAGAS AO INCORPORADOR - LEI 13.786/2018. COAUTORIA COM O DES. MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO

PRIMEIRAS LINHAS SOBRE A RESTITUIÇÃO AO CONSUMIDOR DAS QUANTIAS PAGAS AO INCORPORADOR EM CASO DE DESFAZIMENTO DO VÍNCULO CONTRATUAL NA LEI 13.786/2018
Marco Aurélio Bezerra de Melo. Doutor em Direito pela UNESA. Professor da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e do IBMEC/RJ. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Flávio Tartuce. Doutor em Direito Civil pela USP. Professor da FADISP e da Escola Paulista de Direito. Advogado e consultor jurídico.
 A Lei 13.786, de 27 de dezembro de 2018, incluiu o artigo 67-A na Lei 4.591/1964, que disciplina o regramento das incorporações imobiliárias, com o objetivo de supostamente estabelecer um maior nível de segurança jurídica na apuração das perdas e danos do consumidor, promitente comprador de imóvel junto às incorporadoras.
Nessa linha, o adquirente que der causa ao desfazimento do vínculo negocial fará jus à restituição do que houver pago diretamente ao incorporador, com atualização monetária, deduzindo-se o valor que fora pago a título de comissão de corretagem e à pena convencional, que não poderá exceder 25% da quantia desembolsada. Como se pode perceber, a nova lei, nesse ponto, não inovou em relação ao que vinha sendo praticado pela jurisprudência nacional, que continuará oscilando entre 10, 15, 20 e 25% da possibilidade de perda, analisando-se o caso concreto e reduzindo-se a penalidade, conforme critérios como a valorização superveniente do imóvel, o atraso na entrega e as causas justificadas para o inadimplemento, como doença, desemprego, entre outros fatores.
Nessa linha, a propósito, a afirmação n. 6 constante da Edição 110 da ferramenta Jurisprudência em Teses, do STJ, a saber: “no caso de rescisão de contratos envolvendo compra e venda de imóveis por culpa do comprador, é razoável ao vendedor que a retenção seja arbitrada entre 10% e 25% dos valores pagos, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados”. A edição é dedicada ao compromisso de compra e venda de imóveis, tendo sido publicada pelo Tribunal em outubro de 2018, com a citação dos seguintes precedentes: Ag. Int. no AREsp. 1.200.273/DF, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 19/06/2018, DJE26/06/2018; Ag. Int. no REsp. 1.395.252/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma,Julgado em 05/06/2018, DJE 15/06/2018; Ag. Int. no REsp. 1.692.346/DF, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma,Julgado em 19/04/2018, DJE 26/04/2018; Ag. Int. no AREsp. 1.121.909/SP, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma,Julgado em 20/02/2018, DJE 28/02/2018; Ag. Int. no AREsp. 1.140.299/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, Julgado em 05/12/2017, DJE 19/12/2017 e Ag. Int. no AREsp. 1.062.082/AM, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgado em 18/05/2017,DJE23/05/2017.
Também fica mantida a possibilidade de perda de um valor à semelhança de um aluguel se a unidade autônoma for disponibilizada regularmente para o adquirente, além das despesas de natureza propter rem que incidirem sobre o imóvel. Na forma da nova lei, deverão ser assumidos pelo promitente comprador, à luz do § 2º do artigo 67-A da Lei 4.591/1964, os valores referentes a “I – quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel; II – cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores; III – valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente a 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die; IV – demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato”. Essa previsão também se encontra em consonância com o pensamento majoritário da doutrina e jurisprudência até a edição da norma emergente.
Porém, causa-nos enorme estranheza, senão perplexidade, a penalidade prevista para os casos de incorporação imobiliária submetida a patrimônio de afetação, que o § 5º do artigo 67-A da Lei 4.591/1964 passa a estabelecer no patamar máximo de até 50%. A ideia parece ter sido a de fomentar a utilização dessa importante garantia para o complexo negócio de incorporação imobiliária. Entretanto, esse fundamento não pode servir para transformar a extinção do contrato em uma fonte de enriquecimento sem causa. Uma pena de perda da metade do que se gastou, acrescida de outros valores, como a própria indenização pela utilização do imóvel, não se sustenta juridicamente, em nossa opinião doutrinária.
No mundo dos fatos, por essa previsão legal, o promitente comprador poderá perder até mais de cinquenta por cento do que foi pago, pois, não raro, autorizado pela tese fixada em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, é transmitido a ele o pagamento da comissão de corretagem, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma e com o destaque quanto a esse montante pago ao corretor (STJ, REsp. 1.599.511/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, Julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).
Cremos que as decisões judiciais, com a prudência necessária exigida na arte de julgar, hão de manter o patamar médio de dez por cento de perda, podendo, excepcionalmente, chegar a 25%, aplicando-se o verbete sumular 543 do próprio STJ, aprovado na Segunda Seção do colendo Tribunal em 31 de agosto de 2015, in verbis: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. No nosso entender, essa súmula jurisprudencial não se encontra superada pela nova lei, o que será objeto de aprofundamentos em outros escritos.
Note-se que a lei fala em até cinquenta por cento, cabendo aos atores jurídicos não permitir essa disparatada perda aos consumidores, bastando, para tanto, reduzir o montante da penalidade, corrigindo o abuso e a desproporção que a aplicação desse patamar traduziria. Releve-se que, mesmo o artigo 413 do Código Civil, que, por sua natureza, rege relações paritárias como regra geral, contém dispositivo que determina ao julgador reduzir a cláusula penal quando “o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”. A nossa opinião é que esse dispositivo aplica-se à nova lei e às relações de consumo, sem qualquer limitação, até porque não há qualquer previsão nela que o exclui.
E, mesmo se houvesse, vale lembrar que há tempos tem-se entendido que se trata de uma norma cogente ou de ordem pública, que não pode ser afastada, por exemplo, diante do acordo entre as partes ou previsão contratual. Nesse sentido, da recente jurisprudência superior: “a despeito de a cláusula penal ser pacto acessório oriundo de convenção entre os contratantes, a sua fixação não fica circunscrita ao poder da vontade das partes contratantes, pois o ordenamento jurídico estatui normas cogentes para o seu controle” (STJ, Ag. Int. nos EDcl. no REsp. 1.517.702/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Julgado em 28/08/2018, DJe 05/09/2018). Ou, ainda, explicando os fundamentos do art. 413 do CC, que conta com o nosso total apoio: “o controle judicial da cláusula penal abusiva exsurgiu, portanto, como norma de ordem pública, objetivando a concretização do princípio da equidade – mediante a preservação da equivalência material do pacto – e a imposição do paradigma da eticidade aos negócios jurídicos. Nessa perspectiva, uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da pena contratada, deverá o magistrado, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução, a fim de fazer o ajuste necessário para que se alcance um montante razoável, o qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá resultar em vedado enriquecimento sem causa. (...). Assim, figurando a redução da cláusula penal como norma de ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado, ante sua relevância social decorrente dos escopos de preservação do equilíbrio material dos contratos e de repressão ao enriquecimento sem causa, não há falar em inobservância ao princípio da adstrição (o chamado vício de julgamento extra petita), em preclusão consumativa ou em desrespeito aos limites devolutivos da apelação” (STJ, REsp. 1.447.247/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgado em 19/04/2018, DJe 04/06/2018).
Sem embargo dessa argumentação, em se tratando de relações de consumo, que, em regra, estão presentes nas aquisições imobiliárias, com muito maior razão a convicção pela redução equitativa da cláusula penal está presente, pois o artigo 53 da Lei 8.078/1990 enuncia como sendo nula de pleno direito a cláusula de perdimento das prestações pagas em razão daquelas que deixou de pagar. É verdade que a perda não é total, mas devolver o imóvel e perder cinquenta por cento ou até mais sobre o que se pagou é algo que extrapola os limites do razoável e do desejado equilíbrio contratual.
Imagine-se, a título de exemplo, um consumidor que investe todas as suas economias para a compra de um imóvel, visando a sua moradia e de sua família, com o desembolso de uma entrada de valor considerável, correspondente a cerca de metade do valor do bem. Logo em seguida, fica ele desempregado, não podendo mais arcar com o pagamento das parcelas que assumiu. Haverá a perda de metade do que pagou? Entendemos que não, sendo necessário aplicar, nessa hipótese fática, a redução equitativa da cláusula penal que consta do art. 413 do Código Civil, podendo a penalidade ser reduzida ao patamar de 10% do montante pago, na linha do entendimento jurisprudencial anterior, aqui citado.
Necessário lembrar que não se encontra revogado – e nem poderia, por se tratar de cláusula pétrea – o princípio maior que norteia as relações de consumo, de reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, inc. I, do CDC), sem embargo da afirmação de ser o Código de Defesa do Consumidor uma norma principiológica, com fundamento constitucional (arts. 5º, inc. XXXII, e 170, inc. V, da CF/1998). Além disso, nas relações de consumo, o risco do empreendimento é do fornecedor, e qualquer tentativa legal de transferi-lo ao consumidor pode ser atacada com o argumento de inconstitucionalidade.


Como palavras finais, indaga-se: será que as publicidades nas vendas de imóveis em incorporação imobiliária vão advertir com transparência as consequências de eventual inadimplemento no pagamento das prestações? Será que teremos, nos mais diversos canais de comunicação relativos à venda de imóveis na planta, um aviso com a seguinte dicção: “Atenção: a falta de pagamento das parcelas do contrato gera a perda da metade do que você pagar”? Por óbvio que, se essa advertência constar – e deveria constar, pela lógica informativa adotada pelo CDC –, a maioria das pessoas não celebrará esses negócios. Talvez o tempo demonstre que a nova lei é uma norma afugentadora desses contratos de aquisição de imóveis, havendo a necessidade de sua correta interpretação, de acordo com a nossa realidade jurídica, para que a lei tenha a esperada efetividade social.

terça-feira, 1 de janeiro de 2019

O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIO DEIXOU DE SER IRRETRATÁVEL COM A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.786/2018? ARTIGO DE RODRIGO TOSCANO DE BRITO.

O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DEIXOU DE SER IRRETRATÁVEL COM A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.786/18?
 Rodrigo Toscano de Brito[1]
O art. 35A, da Lei 4.591/64, inserido pela lei 13.786/18, exige que o contrato de aquisição de imóvel em construção contenha, além de outras informações, as consequências pelo desfazimento do contrato. A pergunta que surge diante dessa possibilidade expressa introduzida pela lei é a de se saber se o contrato de incorporação imobiliária, perdeu, com isso, seu caráter irretratável previsto no § 2º, do art. 32, da Lei 4.591/64. A resposta parece-nos que é negativa, e a própria lei nova deixou isso bem consignado em seu texto, quando prevê, no § 12, do art. 67A, da Lei 4.591/64, que: “§ 12.  Transcorrido o prazo de 7 (sete) dias a que se refere o § 10 deste artigo sem que tenha sido exercido o direito de arrependimento, será observada a irretratabilidade do contrato de incorporação imobiliária, conforme disposto no § 2º do art. 32 da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964”.
Interpretando-se sistematicamente as modificações trazidas pela Lei 13.786/18 sobre a extinção do contrato de incorporação imobiliária, pode-se concluir que dito contrato poderá ser extinto pelos seguintes motivos: a) Extinção normal do contrato, com o cumprimento de todas as obrigações nele contidas pelas partes; b) Direito de arrependimento do adquirente; c) Resolução por inadimplemento culposo do adquirente ou do incorporador; d) Distrato (resilição bilateral).
A extinção normal do contrato, com o cumprimento de todas as obrigações, é, claro, o desejo prioritário dos contratantes. O que chama a atenção na nova lei é que deve haver um incremento no nível de responsabilidade do adquirente quanto à decisão de contratar ou não, antes de realizar o contrato, tendo em vista as grandes discussões pelas quais ainda passará o texto legal novo.
Quanto ao direito de arrependimento que pode ser exercido pelo adquirente, a lei nova deixou esclarecido que, para os contratos celebrados na sede da própria incorporadora não haverá direito de arrependimento por parte do adquirente. Com isso, o contrato, desde o momento em que se aperfeiçoa, é celebrado em caráter irretratável, na forma prevista no § 2º, do art. 32, da Lei 4.591/64, que continua em pleno vigor.
Por outro lado, a lei prevê que os contratos firmados em estandes de vendas ou fora da sede do incorporador permitem ao adquirente o exercício do direito de arrependimento, durante o prazo improrrogável de sete dias, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive arras (sinal) e a comissão de corretagem. Vale dizer, nessa hipótese, haverá de se aguardar o período de sete dias, no qual o adquirente poderá se arrepender do negócio firmado, independentemente de qualquer motivação, havendo extinção do contrato, por direito de arrependimento, previsto expressamente em lei. Para tanto, a lei exigiu que caberá ao adquirente demonstrar o exercício tempestivo do direito de arrependimento por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, considerada a data da postagem como data inicial da contagem do prazo de sete dias. No nosso sentir, apesar da lei ter exigido o envio de carta registrada com aviso de recebimento, nada impede que as partes estabeleçam no contrato que o aviso poderá ser feito por e-mail ou outro meio de ciência inequívoca, valendo, em qualquer caso, a data da postagem. Essa informação, inclusive do modo como o adquirente pode se arrepender do contrato, deve ficar claramente posta no quadro-resumo, conforme exigido pelo novo art. 35A, da Lei 4.591/64.
Observe-se, porém, que a lei também deixou bem consignado que, transcorrido o prazo de sete dias sem que tenha sido exercido o direito de arrependimento, será observada a irretratabilidade do contrato de incorporação imobiliária, conforme disposto no § 2º do art. 32 da Lei nº 4.591/64. Portanto, de um modo ou de outro, haverá irretratabilidade do contrato, observando-se o período de arrependimento do adquirente.
Por fim, havendo extinção por resolução culposa do adquirente é certo que se aplicam as regras do art. 67A, incisos I e II e do art. 67A, § 5º, da Lei 4.591/64, como consequência do inadimplemento do contrato firmado em caráter irrevogável e irretratável. Sobre o conteúdo das consequências previstas nos dispositivos aqui citados, faremos comentários posteriormente.

[1] Rodrigo Toscano de Brito – Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Professor de Direito Civil da UFPB nos cursos de graduação e pós-graduação. Advogado.