quarta-feira, 28 de maio de 2008

CONSULTOR JURÍDICO. INFIDELIDADE VIRTUAL.

Infidelidade virtual
Justiça aceita troca de mensagens como prova de traição
A Justiça do Distrito Federal aceitou a troca de mensagens por e-mail entre um homem e sua amante como prova de adultério e condenou o homem a pagar indenização de R$ 20 mil por danos morais à ex-mulher. O autor da sentença, juiz Jansen Fialho de Almeida, titular da 2ª Vara Cível de Brasília, desconsiderou a alegação do homem de quebra de sigilo das mensagens eletrônicas, porque os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a mulher tinha acesso à senha do ex-marido.
“Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências”, concluiu. Cabe recurso ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Para o juiz, o adultério foi demonstrado pela troca de mensagens eróticas. O dano moral se caracterizou porque, nas mensagens, o marido fazia comentários jocosos sobre o desempenho sexual da mulher, afirmando que ela era “fria” na cama.
“Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante”, decidiu Jansen de Almeida.
As provas foram colhidas pela própria ex-mulher, que descobriu as mensagens arquivadas no computador da família. Ela entrou na Justiça com pedido de indenização por danos morais, alegando ofensa à sua honra e violação de seu direito à privacidade. Acrescentou que precisou passar por tratamento psicológico, pois acreditava que o marido havia abandonado a família devido a uma crise existencial. Diz que jamais desconfiou da traição.
Em sua defesa, o ex-marido afirmou que não difamou a ex-mulher e que ela mesma denegria sua imagem ao mostrar as correspondências a outras pessoas. Ele também alegou invasão de privacidade e pediu a desconsideração dos e-mails como prova da infidelidade, por quebra do sigilo de correspondência. Os argumentos não surtiram efeito.
Há dois anos, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão do sigilo no caso de dados armazenados em computador. Na ocasião, se concluiu que os dados guardados no computador são documentos da mesma natureza dos documentos de papel guardados nos arquivos de aço do escritório – clique aqui para ler a decisão do STF.
Para o advogado Omar Kaminski, a sentença acolhe alguns pontos polêmicos que prometem novas discussões nas instâncias superiores. Para que o adultério seja caracterizado, tradicionalmente se exige a ocorrência de contato sexual prévio.
Mas o advogado explica que "atualmente parte da doutrina já admite a ocorrência de adultério 'virtual', que não exige qualquer contato físico anterior. Os amantes podem inclusive residir em estados ou países diferentes e podem até não se conhecer no mundo real. Mas o que geralmente ocorre é já ter havido um contato prévio, e que acaba sendo evidenciado por meio de cartas, correspondências, e-mails e 'logs' de conversas em comunicadores pessoais (MSN, ICQ, GTalk, etc.)".
Kaminski afirma que a discussão também diz respeito à ocorrência ou não de invasão de privacidade por parte do cônjuge traído, para obtenção da prova. "Existe expectativa de privacidade entre cônjuges?", questiona o advogado. E responde: "Sem dúvida. É sob este prisma que a distinção entre correspondência fechada e arquivo de computador, no caso o e-mail, faz todo sentido".
Segundo o advogado, consta que a ex-mulher "logrou êxito na primeira instância em demonstrar que se tratava de computador de uso comum, compartilhado pela família e com livre acesso ao conteúdo dos e-mails. Caso contrário seria necessária autorização judicial para que houvesse interceptação telemática ou quebra de sigilo da comunicação".
Leia a sentença
Processo: 2005.01.1.118170-3
Ação: REPARACAO DE DANOS
Requerente: Q. E. M.
Requerido: R. R. M.
Sentença
EMENTA: DIREITO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS – INFIDELIDADE – SEXO VIRTUAL (INTERNET) – COMENTÁRIOS DIFAMATÓRIOS – OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE TRAÍDO – DEVER DE INDENIZAR – EXEGESE DOS ARTS. 186 E 1.566 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 – PEDIDO JULGADO PRECEDENTE.
Vistos etc.
Cuida-se de Ação de Indenização por Danos Morais proposta por Q.E.M. em desfavor de R.R.M., visando a condenação do requerido ao pagamento de indenização por quebra dos deveres conjugais, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).
Narra a autora que foi casada durante nove anos com o requerido, vindo a separar-se em maio de 2000, em razão da alegada crise existencial por que passava seu marido, que abandonou o lar injustificadamente, violando o estipulado no art. 1.566, II do Código Civil/02.
Acreditava que o casamento ainda poderia dar certo, uma vez que por várias vezes propôs a separação, e ele dizia não ser o caso, até que descobriu no computador, correspondência eletrônica trocada entre seu marido e outra mulher, que se iniciaram quando ainda estavam vivendo maritalmente, em afronta ao dever da fidelidade recíproca (art. 1.566, I, do CC).
Por viajar muito para Goiânia, para encontrar com sua amante, o requerido passou a faltar com a assistência material e imaterial devida à ela e ao filho, na constância do casamento, o que a fez passar por diversas crises financeiras.
Acresce que na constância do casamento não continuou seu estudo, abrindo mão da carreira profissional para que o marido pudesse fazer seu curso de mestrado, uma vez que a renda dos dois não era suficiente para financiar a melhoria cultural de ambos.
Todavia, descobriu, ao ler a correspondência, que ele não fazia o mestrado, por ter perdido o teste de seleção.
Aduz que nos “e-mails” trocados, ele relata para a amante a sua vida íntima com a autora e de seu filho, violando o direito à privacidade.
Tais atitudes lhe fizeram sofrer, tendo que passar por acompanhamento psicológico, por atingirem sua honra subjetiva, e seus direitos personalíssimos, o que enseja o pagamento de indenização pelos ilícitos cometidos. Foram-lhe deferidos os benefícios da gratuidade de Justiça (fl. 52).
Em contestação, o requerido suscita a prescrição trienal, estipulada no art. 206, § 3º, “V”, do Código Civil/02.
Suscita que a autora, mesmo após a separação, por várias vezes tentou se reconciliar, indicando o seu perdão. Tanto que não ajuizou ação de separação ou de divórcio.
No mérito, argumenta que as provas foram obtidas ilegalmente, pois em nenhum momento entregou as correspondências para a autora, não podendo ser levadas em consideração, devendo ser retiradas dos autos.
Refuta a quebra de assistência material, uma vez que, conforme reconhecido pela própria autora na ação de divórcio por ele ajuizada, após sair de casa passou a contribuir, inicialmente com R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) mensais, passou para R$ 1.000,00 (um mil reais) e agora contribui com R$ 900,00 (novecentos reais), tendo em vista que paga outras três pensões alimentícias.
Alega que durante a vida em comum os dois tinham uma cumplicidade salutar, segura, amorosa. Eram inegavelmente pobres e lutaram com dificuldades para elevarem seu nível social, tendo ocorrido a deterioração da relação, e que jamais fez qualquer declaração em público que pudesse denegrir a imagem da autora.
Esclarece ser a própria quem mostra as correspondências às outras pessoas, fazendo-se de vítima e denegrindo sua imagem perante a sociedade. Pugna pela improcedência do pedido (fls. 65/70).
Réplica às fls. 84/87, refutando a prescrição e informando que tentou a reconciliação enquanto não sabia do real motivo da saída do requerido de sua casa, acreditando tratar-se de crise existencial.
A Audiência de Tentativa de Conciliação foi infrutífera, momento em que o MM. Juiz Substituto afastou a prescrição, e deferiu a prova testemunhal requerida pelas partes (fls. 96/97).
Foi indeferida a oitiva da testemunha arrolada pelo réu, em face da sua intempestividade. Na audiência de Instrução e Julgamento foram colhidos os depoimentos das testemunhas da parte autora (fls. 111/114).
As partes apresentaram memoriais (fls. 117/120 e 122/124).
É o RELATÓRIO. DECIDO.
FUNDAMENTAÇÃO
Uma vez superada a prejudicial de mérito, relativa à prescrição, e presentes os pressupostos processuais e condições da ação, os autos comportam o julgamento da lide.
Versa a demanda sobre o direito à indenização por quebra dos deveres conjugais. Dispõe o art. 1566 do Código Civil de 2002 (art. 231 do CC/16):
“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.”
Destaca a autora que o ex-cônjuge violou estes direitos ao estabelecer relação amorosa com outra mulher, ainda na constância do casamento, ofendendo a sua honra. Insta salientar que ele não impugnou a narrativa da mesma, ao afirmar que ele saiu de casa, em maio de 2000, alegando uma crise existencial, o que a fez acreditar que seu casamento ainda poderia continuar, e que neste período tinha livre acesso à sua casa. Também, não negou o relacionamento com outra. Ao contrário, afirma ser ela hoje, sua atual mulher.
Defende, contudo, em sua contestação, “que em nenhum momento entregou aquelas cópias de e-mails à Autora”, obtidas de forma ilegal, tendo em vista o sigilo de correspondência, que não pode ser violado, exceto por ordem judicial (fls. 66/68).
Ou seja, não nega a troca de correspondência, mas insurge-se quanto à sua utilização pela autora, sem a sua autorização ou permissão judicial.
Ressalto que a negativa de ter mantido os “diálogos” em sede de memoriais não prevalece, em face do princípio da eventualidade e da preclusão consumativa (arts. 300 e 303 do CPC).
Assim, nas comunicações pessoais, o sigilo, que protege a invasão de privacidade é a regra, e a disponibilização de informações em princípio sigilosas, é exceção. Cediço que o correio eletrônico é uma inovação tecnológica que facilita a comunicação entre as pessoas. Por certo que o sigilo da correspondência a ele se estende.
No caso em tela, contudo, a autora alegou ter tido acesso aos textos dos “e-mails” do requerido, por estarem guardados em arquivos no computador de uso da família.
Ora, se o computador era de uso de todos os membros da família, obviamente que os documentos nele arquivados eram de livre acesso a todos que o utilizavam (esposa, marido e filho).
Logo, se o autor gravou os “e-mails” trocados com sua amante em arquivos no computador de uso comum, não se importava de que outros tivessem acesso ao seu conteúdo, ou, no mínimo, não teve o cuidado necessário. Destaco que simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências.
Ainda que se imagine que a autora acessou o próprio correio eletrônico do requerido, só poderia tê-lo feito mediante o uso de senha. Se a possuía, é porque tinha autorização de seu ex-marido.
Cumpria-lhe ter provado que os arquivos não estavam no computador da família; que ela não possuía senha de acesso ao seu correio eletrônico; ou, ainda, que obteve por meio de invasão aos seus arquivos sigilosos, para configurar a quebra de sigilo. Não o fez. Aplica-se o princípio do ônus da prova, estipulado no art. 333, II, do CPC.
Ao reverso, conforme depoimento da testemunha G.C.F.C., “a autora descobriu no computador os fatos narrados na ação” (fl. 111), ficando demonstrado que as correspondências não eram sigilosas, e que provavelmente, guardadas em forma de arquivo.
Nesse passo, conforme os textos dos “e-mails” juntados aos autos, o requerido ainda morava com sua esposa (autora) e filho enquanto mantinha um relacionamento amoroso extraconjugal, desde 1999, fato este não negado, caracterizando a quebra de fidelidade recíproca.
Destarte, a simples comprovação da infidelidade atinge a honra subjetiva do cônjuge traído. Com se pode constatar, os “e-mails” trocados entre o requerido e MCMP, demonstram que possuíam um relacionamento íntimo, inclusive com relação carnal.
De igual forma, mesmo que não tenha sido comprovado o adultério, na sua forma tradicional, a infidelidade virtual ficou claramente demonstrada, inclusive pela troca de fantasias eróticas de um com o outro (sexo virtual). Transcrevo excerto dos “e-mails” que comprovam a infidelidade:
“RRM – 05/08/99 “Será que acaba? Já se foi um ano... (muito tempo pra se ter uma idéia) e ainda nem sequer deu mostras de diminuir... Muuito ao contrário...Ser acordado por você pra fazer amor....Hummmmmmm
(...)
MCMP – com minhas pernas entrelaçadas no teu corpo.
RRM – é...me abraçando com as pernas.(...)” (fls. 22).
A situação dos autos agrava-se quando o requerido sugere à outra mulher, tendo em vista o seu desempenho sexual, que a autora seria uma pessoa “fria” na cama (fl. 32). Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, no caso em tela, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante.
O abalo psicológico ficou claramente demonstrado, pelo depoimento da testemunha G.C. F. C., ao declarar: “que quando a autora descobriu no computador os fatos narrados na ação, a depoente estava consigo e verificou que a mesma se descontrolou no sentido de não ter aceito seu marido fazer aquilo, que jamais esperava tal atitude.” (fl. 111)
Forçoso reconhecer, portanto, que o caso em apreço não é de simples desgaste da relação conjugal, como alegado pelo requerido, mas de quebra dos deveres conjugais, passíveis de indenização, conforme o entendimento do col. STJ, a seguir transcrito:
“SEPARAÇÃO JUDICIAL. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS GUARDA E INTERESSE). DANOS MORAIS (REPARAÇÃO). CABIMENTO.
1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor.
2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação.
3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais. (STJ, RESP 37051/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nilson Naves, DJ, 25/06/2001) (sem grifo no original)”.
Na espécie, tenho que o conhecimento das trocas de fantasias eróticas e os comentários difamatórios feitos pelo requerido, à sua amante, geram uma situação altamente vexatória para a autora.
Quanto ao alegado perdão, o requerido também não fez prova que ele tenha ocorrido. O fato de ela não ter ajuizado ação de separação ou divórcio não faz presumir que o perdoou. A própria autora admitiu que, até tomar conhecimento da infidelidade, acreditava que seu casamento ainda poderia prosseguir.
Por conseguinte, nos termos do art. 186 do Código Civil/02 (art. 159, CC/16), “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente ora, comete ato ilícito”. E o ato ilícito gera o dever de indenizar pelo dano sofrido.
Entretanto, o valor deve limitar-se, por medida de bom senso e de justiça, atentando-se para o caráter punitivo, preventivo e compensatório, evitando-se a reincidência no ilícito, todavia, sem que signifique o enriquecimento sem causa do ofendido em detrimento do ofensor, tendo como critérios sua intensidade e gravidade, além da repercussão da ofensa.
Some-se a tais ponderações que a quantia indenizatória devida deve ser fixada levando-se em conta também os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dentre eles a capacidade financeira do ofensor, a função ou trabalho desempenhado pelo autor, seus efeitos na vida comercial, pessoal e profissional, cabendo o arbitramento do valor ao julgador, observado todos os elementos acima alinhados, conjuntamente. Dessa forma, tenho que a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se razoável para o caso em tela.
Por fim, quanto à alegada falta de assistência material devida pelo ex-marido, observo que apesar dos argumentos da autora, ambos arcavam com as despesas de casa, e o requerido passou a pagar pensão mensal a partir do momento que saiu de casa. O fato de ele ter gasto dinheiro em viagens com outra mulher não implica, necessariamente, na falta de assistência material à família.
Ressalto que a quebra dos outros deveres conjugais, de fidelidade, respeito e consideração mútuos (art. 1.566, I, e V) são suficientes para a procedência total do pedido de indenização pretendido pela autora conforme as fundamentações acima.
DISPOSITIVO
Posto isto, forte nas razões, julgo procedente o pedido para condenar o requerido ao pagamento de danos morais que arbitro em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) , corrigidos monetariamente pelo INPC a contar da data da prolação desta sentença, e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da citação (STJ – EDCL no RESP 326163/RJ).
Extingo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC.
Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.
Fica desde já a parte sucumbente intimada a efetuar o pagamento da dívida, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado, nos termos do artigo 475-J do CPC, pena de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, e fixação de novos honorários advocatícios (STJ, RESP 978475/MG).
Decorridos os prazos legais, arquivem-se.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Brasília - DF, 21 de maio de 2008.
Juiz JANSEN FIALHO DE ALMEIDA
Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2008

domingo, 18 de maio de 2008

III CONGRESSO EUROAMERICANO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. FACULDADE MAURÍCIO DE NASSAU. MAIO DE 2008





Tivemos a honra de participar, no último final de semana, de evento jurídico realizado na Cidade de Recife, a convite do corpo diretivo da Faculdade Maurício de Nassau.
O tema exposto foi A Proteção Constitucional da Moradia e o Bem de Família. Questões Controvertidas.


Do evento participaram juristas como Gilmar Mendes, Lênio Streck, João Maurício Adeodato, Luís Roberto Barroso, Daniel Sarmento, Andreas Krell, Alexandre de Moraes, Walber Agra, Marcelo Novelino, Misael Montenegro, Paulo Lopo Saraiva, Hugo de Brito Machado, Anne Wagner, Gian Carlo Perone, Rosalind Greensteein, Luis Alberto David Araújo, Maria Sylvia Zanella De Pietro, Ingo Wolfgang Sarlet, Ana Paula de Barcellos, entre outros.


Realmente foi uma grande experiência falar para as cerca de 3.000 pessoas que lotaram o Centro de Convenções de Olinda, dividindo o painel com o penalista Fernando Capez.


Ficam os nossos agradecimentos à família Janguiê pelo honroso convite.

quinta-feira, 8 de maio de 2008

COMPLETE SUA COLEÇÃO. VOLUME 4. DIREITO DAS COISAS LANÇAMENTO.


LANÇAMENTO!!! FLÁVIO TARTUCE E JOSÉ FERNANDO SIMÃO.

DIREITO CIVIL VOLUME 4 (Direito das Coisas) Série Concursos Públicos.



Os professores José Fernando Simão e Flávio Tartuce nos brindam com esta obra sobre os direitos reais, em continuidade a excelentes trabalhos precedentes já publicados. Esse escrito dos jovens e competentes mestres atinge airosamente suas finalidades. De plano, cuida-se de obra destinada àqueles que desejam adquirir, solidificar ou enfatizar base doutrinária necessária para vôos nos concursos públicos, mercê textos diretos, sintéticos, sem perder sua completude e ambiência.
Essa atualidade da obra traduz-se também pela profusa descrição jurisprudencial, ampla citação doutrinária no transcorrer do texto e, ao final de cada capítulo, questões de concursos a ele referentes. Não se creia, porém, que este seja um livro somente para concursos. Trata-se de texto que também preenche com galhardia as finalidades acadêmicas e profissionais, mercê descrição agradável de temas tão complexos como propriedade e posse e seus derivados.

TJ/SP. DECISÃO SOBRE ABANDONO MORAL.

Responsabilidade Civil - Dano moral - Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim (TJSP - 8ª Câm. de Direito Privado; Ap com Revisão nº 511.903-4/7-00-Marília-SP; Rel. Des. Caetano Lagrasta; j. 12/3/2008; v.u.).

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível com Revisão nº 511.903-4/7-00, da Comarca de Marília, em que é apelante ... sendo apelado ... :
Acordam, em Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"deram provimento ao Recurso, v.u.
Sustentou oralmente o Dr. A.C.R", de conformidade com o voto do Relator, que integra este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Silvio Marques Neto e Joaquim Garcia.
São Paulo, 12 de março de 2008
Caetano Lagrasta
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de Ação de Indenização por Danos Morais movida por ... em face de ..., em razão de ter sido abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial.
A r. sentença de fls. 157/162, cujo relatório se adota, julgou improcedente a ação.
Irresignado, apela o autor, alegando que houve cerceamento de defesa, decorrente do julgamento antecipado da lide. No mérito, que houve dano moral, uma vez que seu pai deu tratamento diferenciado aos demais filhos e netos, privando-o do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, o que feriu sua dignidade, além do inegável abandono material a que se viu relegado.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 183/193).
É o relatório.
VOTO
O julgamento preferencial de ações a envolver questões de família foi determinado desde que a cadeira foi assumida por este Relator, em 26/2/2007. Nada obstante, a natureza da causa não foi observada pelo Distribuidor, tendo sido os Autos, indevidamente, remetidos ao acervo.
O Recurso merece ser provido.
Após o reconhecimento da paternidade, evidente que não só o requerente, como seus filhos e netos - desde que comprovada a impossibilidade paterna -, subsidiariamente, podem requerer pensão alimentícia ao avô.
Por outro lado, independe tal concessão do eventual resultado de ação negatória, pelo requerido interposta, após 13 anos do reconhecimento determinado, com trânsito em julgado (fls. 50). Ainda que este, em casos de Família, permita, de acordo com a orientação do C. STF, a relativização da coisa julgada, que se trata de direito indisponível e pode ser perseguido a qualquer tempo, por qualquer dos membros da família atingidos pelo reconhecimento.
Acresce que a possibilidade de indenização por dano moral - neste caso ligada diretamente ao afeto, ao sentimento - há que ser perseguida, como o foi, até agora com resultado negativo. Ou seja, submetido ao exame de DNA, resultou este positivo, julgando-se a Ação improcedente. Alhures, manifestou esta Relatoria opinião no sentido de que: "Nas ações de reconhecimento ou negação de paternidade (em sentido amplo), a condição de culpa, ou dolo, apresenta-se como a de maior intensidade, por recusar-se à paternidade comprovada ou pretender atribuí-la, conscientemente, a pessoa diversa. Vão se tornando comuns as ações que atribuem falsamente, ou por mera vingança, a paternidade. Por outro lado, impedir que o filho (jovem ou adulto) conheça a verdadeira ascendência é fato que se reveste de inegável gravidade, por interferir no futuro do investigante ou de pessoas indiretamente ligadas ao investigado. Nesta hipótese, a falsa imputação pode conduzir à desagregação de outra família, cogitada a presença de adultério. Contudo, definida e aceita a paternidade, seria demasia pretender que respondesse o investigando também por indenização, eis que o excesso levaria à impossibilidade de aproximação e ao completo estremecimento entre genitor e filho". (Revista do Advogado, ano XXVII, nº 91, maio/2007, pp. 28-29). Esta assertiva final não reflete a situação específica, pois que o pai teve oportunidades reiteradas de aproximação, inclusive quando da mudança do filho para aquela Comarca, ou mesmo, o que seria de se esperar, quando do nascimento do neto, em condição de saúde abalada definitivamente. Omitiu-se de forma consciente à responsabilidade, nada obstante tenha sofrido declaração judicial e, hoje, comprovada cientificamente através do exame a que, durante anos, negou se submeter.
Mais a mais, a atitude revestiu-se de dolo, inclusive eventual, ao assumir o resultado e colocar o filho e seus descendentes em posição econômica de vexame, sem contar as agruras de eventuais promessas (cujo teor pode ser extraído do tempo decorrido entre o reconhecimento e a tentativa frustrada de a este renegar).
O dolo, essencial à configuração, neste caso, do nexo de causalidade, deve ser extraído dos fatos de ter o apelante admitido o relacionamento sexual com a mãe do autor, recusando-se a se submeter ao exame de DNA três vezes (fls. 40); por nada opor à inafastável prova testemunhal (fls. 38 e ss.), salvo a mera declaração de haver se submetido à incisão de vasectomia bilateral, recusada expressamente pelo v. Acórdão de fls. 41/49, e nada obstante sua expressiva condição financeira.
Guardadas as devidas proporções com a matéria penal, evidencia-se que o instituto do dolo eventual pode ser aplicado à esfera civil, quando, nesta, há que tratar de dolo, em qualquer dos modos de sua tipologia. Assim, MAURACH observa que: "A expressão 'dolo eventual' é, em si, equívoca. Pode ser entendida como dolo eventual de atuar, ou como dolo não eventual de atuar, unido a uma vontade eventual de resultado. (...) O 'querer eventual' não basta, em momento algum, para constituir o dolo. Se o autor diz a si mesmo 'seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em todo caso eu atuo', existe dolo eventual. Ocorrerá, ao contrário, culpa consciente se o autor se privar da atuação de saber, com certeza, que se produziria o resultado típico" (in Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ediciones Ariel, 1962, fls. 315-316, traduzi). Com meridiana clareza, completa ANÍBAL BRUNO: "diversa é a situação no dolo eventual. Neste, o agente prevê o resultado apenas como provável ou possível, mas, apesar de prevê-lo, age, aceitando o risco de produzi-lo.
O caçador dispara a arma contra o animal que passa em frente a um grupo de árvores onde acaba de penetrar o seu companheiro de caça, prevendo, embora, que esse possa ser atingido pelo projétil. O agente desfecha o tiro na sua vítima, apesar de prever que a bala possa atingir também a criança que ela tem ao regaço. Ao contrário do que ocorre no dolo direto, no eventual, a vontade não se dirige propriamente ao resultado, mas apenas ao ato inicial, que nem sempre é lícito, e o resultado não é representado como certo, mas só como possível. Mas o agente prefere que ele corra a desistir do seu ato. No dolo direto, a vontade e a representação são bem definidas e positivas, isto é, dirigem-se no sentido de um resultado previsto e querido como certo. No dolo eventual, a previsão é de uma possibilidade; e a vontade, em relação ao resultado, se manifesta apenas como a aceitação do possível. Se o ato praticado pelo agente é em si mesmo lícito, como no primeiro exemplo, o fato pode permanecer no domínio da licitude, mas pode penetrar no terreno do ilícito pela ocorrência do resultado punível, que o agente aceita como conseqüência possível do seu comportamento. Malgrado a atenuação dos elementos constitutivos do dolo na forma eventual, sobretudo nos casos em que o ato inicial se apresenta como lícito, a doutrina moderna equipara essa norma ao dolo direto. E assim procede também o nosso Código, reunindo as duas formas na mesma definição do crime doloso" (Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed., Forense, Tomo 2º, pp. 73-74).
Essas características bem definem a condição de assumir o resultado naquela esfera, quando o primeiro tratadista observa que: "(...) não se requer que o desejo de realização, processado pelo autor, aponte precisamente para o resultado legal. Ainda quando a meta que o autor persiga não pertença ao resultado legal, deverá ser incluído ao evento típico, por razão do nexo indissolúvel entre fim e meio, na conduta final. Também o resultado não desejável ao autor será objeto da direção final" (ob. cit., fl. 318, traduzi).
Por sua vez, BRUNO admite que "o dolo eventual confina com a culpa. Se o agente, prevendo embora o resultado, espera, sinceramente, que este não ocorra, não se pode falar de dolo, mas só de culpa. É a culpa com previsão ou culpa consciente" (p. 74) e esta é suficiente para estabelecer, na esfera civil, o nexo de causalidade e a conseqüente obrigação de indenizar.
Se o pai não alimenta, não dá amor, é previsível a deformação da prole. Isso pode acontecer, e acontece, com famílias regularmente constituídas.
Não se trata de aferir humilhações no decorrer do tempo. Ninguém é obrigado a amar o outro, ainda que seja o próprio filho. Nada obstante, a situação é previsível, porém, no caso da família constituída, ninguém, só por isso, requer a separação; ocorre que, na espécie, o abandono material e moral é atitude consciente, desejada, ainda que obstada pela defesa do patrimônio em relação aos outros filhos - o afastamento, o desamparo, com reflexos na constituição de abalo psíquico, é que merecem ser ressarcidos, diante do surgimento de nexo de causalidade.
Sobre o assunto, ROLF MADALENO preleciona: "Ninguém poderá afirmar, em sã consciência, que não constitui uma especial gravidade, reprovada pela moral e pelo direito, a atitude do pai que se recusa em reconhecer espontaneamente uma filiação extramatrimonial, que resulta comprovada depois em Juízo. (...) É altamente reprovável e moralmente danosa a recusa voluntária ao reconhecimento da filiação extramatrimonial e, certamente, a intensidade deste agravo cresce na medida em que o pai posterga o registro de filho que sabidamente é seu, criando em Juízo, e fora dele, todos os obstáculos possíveis ao protelamento do registro da paternidade, que, ao final, termina por ser judicialmente declarada. Claramente postergatória do reconhecimento parental, onde o investigado se vale de todos os subterfúgios processuais para dissimular a verdade biológica, fugando-se com esfarrapadas desculpas ao exame pericial genético, ou mesmo, esquivando-se da perícia com notórios sintomas de indisfarçável rejeição ao vínculo de parentesco com filho, do qual tem sobradas razões para haver como seu descendente. Mas, como era dito, falta de reconhecimento do próprio filho engendra, com efeito, um ato ilícito que faz nascer, ao seu turno, o direito de obter um ressarcimento em razão do dano moral de que pode padecer o descendente. Não se apregoa o direito à reparação moral em qualquer investigatória de paternidade extramatrimonial, pela tão-só negativa do pai ao reconhecimento espontâneo, pois que tal atitude permitiria concluir que ao indigitado pai seria vedado exercer qualquer dúvida sobre uma paternidade que lhe fosse atribuída, por conseqüência de alguma relação sexual e de intimidade que ele não desconhecesse, embora pudesse ter dúvidas acerca da exclusividade daquela relação.
A reparação civil, admitida como passível de reparação pelo gravame moral impingido ao investigante, haverá de decorrer daquela atitude. Como ascendente sujeito ao reparo moral, situa-se também aquele que, mesmo depois de apresentado laudo judicial e científico, de incontestável paternidade, ainda assim, prossegue negando guarida ao espírito humano de seu filho investigante, que busca, agudamente, o direito da declaração da sua paternidade, mas que segue seu genitor a privá-lo da identidade familiar tão essencial, e condição de seu crescimento e desenvolvimento psíquico; estes, isentos de sobressaltos e fissuras na hígida personalidade psicológica. Nunca deve ser esquecido, por outro lado, que capacidade civil é meramente requisito para a formação final da personalidade, jamais pressuposto para afirmação do direito à honra". (in O Dano Moral na Investigação de Paternidade, disponível no endereço eletrônico: http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index.ph?option=com_content&task=view&id=29&Itemid=39).
Estabelecido o nexo de causalidade entre a ofensa e o abalo psíquico suportado pelo autor, fixa-se a indenização por danos morais no equivalente a 500 salários mínimos regionais, a ser pagos de uma só vez, respeitando-se, desta forma, os parâmetros: pune-se para que não se reitere e observada a condição econômica do agente. É entendimento desta C. Corte (Ap nos 410.796.4/0, 456.716.4/3, 441.092.4/0) que a fixação da indenização no equivalente a salário mínimo dispensa a incidência de correção monetária, ou qualquer outro índice, e condenando-o, ainda, ao pagamento das custas e verba honorária de 15% sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, dá-se provimento ao Recurso, nos termos ora alvitrados.
Caetano Lagrasta
Relator

terça-feira, 6 de maio de 2008

SITE CONSULTOR JURÍDICO. PALESTRA DO PROFESSOR CAPANEMA.


04/05/2008 Notícias Gerais
Juiz não é mais escravo da lei, diz desembargador
A grandeza do Novo Código Civil está na introdução de novos valores, que começou com a Constituição de 1988. Há, agora, uma preocupação com a função social do Direito e o juiz não é mais escravo da lei, “engessado” por normas. Mas passa a direcionar suas decisões por princípios. A constatação é do desembargador aposentado, Sylvio Capanema, em uma aula magna promovida pela UniverCidade, em Ipanema, no Rio de Janeiro.
“Houve um redirecionamento do eixo filosófico”, afirma. Embora a interpretação esteja mais aberta, Capanema acredita que as regras permitem que o juiz escolha qual é a medida mais adequada.
Ele deixa claro que essa nova visão não tem a ver com juiz absolutista. Capanema reconhece que o novo sistema também traz riscos. Lembrou os estudantes que estiveram presentes na palestra que a responsabilidade também é deles. “O advogado é a voz dos que não tem mais voz”, completou.
Belo adormecido
Capanema explicou que, apesar de o Código de Defesa do Consumidor ser anterior ao Novo Código Civil, foi o primeiro que se inspirou no segundo. De acordo com Capanema, o Código Civil, de 2002, começou a nascer em 1975, mas ficou engavetado no Congresso. “Ainda dizem que o Judiciário é moroso. Não me lembro de uma ação que tenha levado mais de 25 anos para ser decidida”, brincou.
Capanema entende a dificuldade com a mudança da ordem jurídica, devido ao apego que as pessoas têm aos modelos do passado. Por isso, acredita ele, o novo Código Civil foi recebido com tanta desconfiança e críticas. O desembargador faz uma. Segundo ele, o Código não avançou tanto quanto poderia até pelo tempo que ficou no Congresso sem ser aprovado.
Para Capanema, os debates serviram para modernizar mais o Código, mas não foi possível avançar mais. O desembargador afirmou ao site Consultor Jurídico que, por exemplo, no caso da união estável, os direitos dos companheiros foram reduzidos.
Tornar a Justiça célere é um dos maiores desafios ao Judiciário. Questionado sobre como se atingir a rapidez na Justiça, Capanema deu a dica: modernizar os tribunais, sobretudo no que se refere à informatização, descentralizar a Justiça, através de varas e juizados espalhados pela cidade, e por meio do controle efetivo dos juízes.
Capanema, assim como o presidente do TJ fluminense, desembargador Murta Ribeiro, orgulha-se da rapidez com que os recursos são julgados no Rio. Aposentado recentemente, ele foi vice-presidente do tribunal e era responsável pela distribuição dos processos para a segunda instância. “A distribuição é feita em 24 horas. Em São Paulo, demora cerca de dois anos”, afirma.
Mas reconhece que a primeira instância da Justiça estadual ainda representa um desafio. Segundo ele, devido ao volume de processos, há um déficit de cerca de 100 juízes.
http://conjur.estadao.com.br/static/text/66006,1

sexta-feira, 2 de maio de 2008

AGRADECIMENTO ESPECIAL....

Gostaria de agradecer aos amigos da Comissão dos Acadêmicos de Direito de Santa Catarina por toda a recepção no último final de semana, por ocasião do III Congresso dos Centros Acadêmicos de Direito daquele Estado.
São eventos como este que nos fazem continuar a acreditar no Direito, como ciência justa.
Foi muito bom reencontrar os amigos e também grandes juristas, que vêm contribuindo para a mudança do pensamento jurídico no Brasil.
Ficam aqui os nossos sinceros agradecimentos!!!
E ano que vem tem mais!!!

Abraços a esse sensacional grupo: Adriano, Diogo, Artur, Tiago, Leonardo, Luiza, Joyce, Robson, Ana, Janaína, Luciana, Dulcianne, Aruan, Luiz, Cláudio e Cia Ltda.
Vocês não são o futuro. Já são o presente! Sempre às ordens...
Professor Flávio Tartuce