ARGUMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA O FIM DA SEPARAÇÃO DE DIREITO.

Prezados Amigos e Amigas,

Preparo no momento um artigo condensando as principais conclusões sobre a EMENDA DO DIVÓRCIO.

Gostaria então de já reproduzir alguns argumentos constitucionais para o fim da SEPARAÇÃO DE DIREITO (JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL), para fomentar o debate.

Abraços,

Flávio Tartuce

"O art. 226, §6º, da CF/1988 tem força normativa e aplicação imediata (eficácia horizontal), não havendo necessidade de qualquer ponte infraconstitucional para a sua regulamentação. Houve suprimento da parte final “na forma da lei”, o que evidencia claramente que a separação de direito está extinta.

Da hermenêutica constitucional contemporânea, podem ser citados três princípios que conduzem a tal conclusão, apontados por J. J. Gomes Canotilho:

- Princípio da máxima efetividade ou da eficiência – “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais”. [1] Manter a burocracia no fim do casamento, com o modelo bifásico (separação e divórcio), não traz essa eficácia pretendida.

- Princípio da força normativa da constituição – “na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental. Consequentemente dever dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘actualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência”.[2] A manutenção da separação de direito viola esse princípio, pois colide com a otimização da emenda e com a ideia de atualização do Texto Maior, seu objetivo maior.

- Princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição – “no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação lhe dê um sentido em conformidade com a constituição”.[3] A separação judicial ou extrajudicial almeja o fim do casamento e não a sua permanência, não havendo mais sentido na sua manutenção se o Texto Maior foi simplificado tratando apenas do divórcio.

(...).

Ora, imagino a seguinte simbologia: a Norma Superior afirma que para se chegar a um fim há necessidade de se passar por dois guichês burocráticos. Se a Norma Superior é alterada, dispensando o primeiro guichê, penso que ele deve ser fechado, pois perdeu sua utilidade social. Manter esse guichê burocrático só gera custos e tormentos. Argumentos religiosos não conseguem vencer tal constatação, até porque a CF/1988 é uma Constituição laica. Laica mas não atéia, é verdade. Mas laica.

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[1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª Edição, 3ª Reimpressão, p. 1.224.
[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª Edição, 3ª Reimpressão, p. 1.226.
[3] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª Edição, 3ª Reimpressão, p. 1.226.