Transexualidade ou “Transexualismo”?
A construção da cidadania trans
Fonte: Blog Direito e Diversidade Sexual.
Por Frederico Oliveira. Advogado e professor da
Universidade Nove de Julho - UNINOVE, São Paulo-SP. Mestre em Direito Político
e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Especialista em Direito
do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás e Bacharel em Direito
pela mesma instituição. Membro da Comissão da Diversidade Sexual e Combate a
Homofobia da OAB/SP e pesquisador do grupo de pesquisa "Novos direitos e
proteção da cidadania: evolução normativa, doutrinária e jurisprudencial"
(CNPQ/UPM), com aderência à linha de pesquisa "A cidadania modelando o
Estado" e Direitos Humanos.
Esse
artigo tem a finalidade de refletir com mais profundidade a posição do ilustre jurista Flávio Tartuce que, em apoio a
uma ultrapassada compreensão da medicina, trata a transexualidade como doença
em sua obra Direito Civil, vol. 5, o que foi alvo de questionamento da
estudante de Direito e transexual Bianca Figueira, conforme artigo postado nesse blog semana passada.
Cumpre
esclarecer que a missão do blog é provocar a reflexão e o debate, propondo
esclarecimentos com base nos direitos humanos fundamentais sobre a forma mais
adequada para se tratar os direitos e a realidade enfrentada pelas pessoas
LGBT. Nessa missão, busca-se a promoção do respeito à diversidade sexual, como
componente da natureza humana, mas que a sociedade menospreza, por obediência a
padrões tradicionais, históricos e culturais consolidados na compreensão
binária de gênero (macho e fêmea) e na heteronormatividade.
É
essa visão limitada a respeito de sexualidade e gênero que vem alimentando a
homofobia e a transfobia de hoje, consolidada no Brasil numa campanha
difamatória contra a minoria que escapa aos padrões da sexualidade.
Atualmente, a questão dos direitos da diversidade sexual está no centro do
debate político em todo o mundo, com contornos que variam conforme o sistema
político que acolhe ou que rejeita esses indivíduos, a exemplo de países
subdesenvolvidos com regimes autoritários que chegam ao cúmulo de criminalizar
a homossexualidade com pena de morte, e, por outro lado, países socialmente
mais desenvolvidos e democráticos que, ao se abrirem aos estudos de sexualidade
e gênero, reconheceram direitos plenos às pessoas LGBT.
Como
proposta para uma melhor compreensão da realidade da diversidade sexual, esse
veículo busca denunciar e combater a homofobia e a transfobia, bem como todo o
tratamento que empurra essas pessoas para a marginalidade, como as posições e
opiniões que consideram a condição de qualquer uma das pessoas da sigla como
anormalidade ou doença. No Brasil, a população LGBT vem sendo alvo de uma
campanha de interesses obscuros e eleitoreiros para manipular as disputas
políticas, por via de uma ideologia conspiratória com a disseminação do medo de
uma degeneração social que, no curso da história, sempre se assentou no campo da
sexualidade. Essa campanha tem como base sólida o ambiente heteronormativo e
binário de gênero que reputa como errado, como anormal e imoral a sexualidade
que não se adequa ao padrão socialmente consolidado por longos anos de
dominação e opressão que, em pleno século XXI, ainda coloca como tabu a
compreensão mais profunda das questões da sexualidade.
Também
cumpre reforçar que a discussão não gravita exclusivamente pelo fato de Tartuce
ter feito o uso do termo “transexualISMO” (o sufixo ISMO = doença), mas aclarar
uma compreensão patologizante altamente prejudicial para o tratamento de
pessoas que, em função de sua transexualidade, não estão de nenhuma forma
incapacitadas ou inabilitadas, por essa razão, a exercer ou desempenhar
atividades cotidianas e habituais da vida pública e privada.
Quando
tive acesso ao desabafo de Bianca Figueira, que também faz parte do meu grupo
de amigos no facebook, sugeri que
levássemos a questão para ser discutida publicamente em meu blog, porque uma
das maiores lutas da militância LGBT é a despatologização da condição dessas
pessoas, fato que vem sendo tratado nos mais renomados eventos acadêmicos no
mundo afora, inclusive com uma vasta literatura a respeito da construção
histórica, social e cultural de gênero (masculino e feminino).
O
ilustre jurista em resposta a mim dirigida se coloca aberto ao debate, mas
insiste em manter em seu livro a terminologia, ratificando a classificação
dessa condição humana como doença capitulada dentre os transtornos mentais do
Manual de Diagnósticos e Estatísticas (DSM), da Associação Americana de
Psiquiatria (APA) e da Classificação Internacional de Doenças (CID) da Organização
Mundial da Saúde (OMS), arvorando-se, pois, na ultrapassada compreensão médica
a respeito do assunto.
Em
primeiro lugar, para que possamos compreender a realidade dessas pessoas
socialmente vulneráveis, precisamos dar
voz às suas angústias e aos seus sofrimentos, para avaliarmos o modo mais
adequado de fazer referência a essa temática que, necessariamente deve ser
avaliada de forma cuidadosa em nossos discursos acadêmicos e jurídicos.
O
emblemático caso de Bianca Figueira vem me chamando atenção desde o dia em que
a vi dando depoimento em seminário realizado ano passado e organizado pela
Comissão da Diversidade Sexual da OAB/SP que integro como membro efetivo.
Bianca
Figueira foi reformada pela Marinha do Brasil (MB), em 2008, sob a alegação “da
incompatibilidade administrativa que se criou entre o novo estado psicofísico
da militar e o exercício da profissão de Oficial da Armada” (cf. declaração da
MB), tendo sido considerada inabilitada para o cargo em razão da sua nova
identidade de gênero.
A
reforma de Bianca se deu, não somente em razão de sua nova condição feminina
decorrente do processo transexualizador, mas também em razão da classificação
patológica dessa condição pelo manual de diagnóstico da medicina, o que também
serviu de embasamento para o corpo médico da Marinha atestar sua
incompatibilidade para o trabalho profissional.
1. A transexualidade: uma realidade a
ser compreendida
A
“transexualidade é uma experiência identitária, caracterizada pelo conflito com
as normas de gênero”. As transexuais são pessoas que “ousam reivindicar uma
identidade de gênero em oposição àquela informada pela genitália e ao fazê-lo
podem ser capturados pelas normas de gênero mediante a medicalização e
patologização da experiência”[1][1]
Trata-se
de uma realidade que deve ser observada muito mais no plano antropológico e
psicológico do que no campo médico, vez que esse último serve apenas como
mecanismo para possibilitar, por meio do processo transexualizador
(hormonização e cirurgia de transgenitalização), a composição de uma identidade
psicologicamente consolidada em um gênero diverso do sexo biológico constatado
no momento do nascimento.
Orientação sexual (heterosexualidade, homossexualidade e bissexualidade)
e identidade de gênero (cisgênero e
transgênero) são coisas distintas, tanto é que existem muitos casos de
travestis e transexuais lésbicas (no caso de trans mulheres que sentem desejo e
atração sexual por mulheres) ou gays (no caso de trans homens que sentem desejo
e atração sexual por homens).
A
transexualidade não pode ser compreendida como uma mera adequação ao padrão
biológico da compreensão da heteronormatividade. Desse modo, a experiência
científica, por mais de décadas comprova suficientemente que o discurso
biologizante e binário de gênero (macho e fêmea) é furado, pois não se aplica
às pessoas LGBTs.
2. A medicina e o seu atraso na
compreensão das questões de gênero e sexualidade
Ao
lado da medicina, que integra as ciências biológicas, existem estudos
específicos a respeito de sexualidade e gênero, tanto no campo das ciências
sociais, a cargo da antropologia e da sociologia; bem como da psicologia, todas
reconhecidas academicamente como ciências. Esses estudos não são, salvo em
casos muito especiais, transversalizados nas ciências médicas com suas
ortodoxas metodologias de investigação apropriadas ao campo fisiológico e
anatômico dos órgãos sexuais e demais composições biológicas e genéticas que
possibilitam o exercício da sexualidade.
A
abertura da medicina para a compreensão da problemática da violência contra a
mulher e LGBT ainda é pouco explorada para se combater determinadas doenças, a
exemplo das vulnerabilidades para a contaminação de DST/Aids e, também, da endometriose que, em muitos casos, é diagnosticada tardiamente, em
razão de uma visão sexista ainda presente na medicina, que naturaliza as dores
do período menstrual e inviabiliza um diagnóstico precoce.
É
importante considerar que no Brasil vivem inúmeras transexuais que se livraram
desses protocolos médicos, submetendo-se à cirurgia de transgenitalização na
Tailândia ou em outros países, como foi o caso de Bianca e do recém noticiado caso da
Delegada de Polícia de Goiânia, Laura de Castro Teixeira. Há também, inúmeros casos em que a transexual não
quer se submeter à cirurgia por medo da radical mudança ou pelo receio de que
perderá a sensibilidade para a prática sexual.
No
curso do tempo, o discurso médico aliado às forças conservadoras e religiosas
serviu de obstáculo para a emancipação das mulheres e dos direitos dos
homossexuais. Esse discurso justificou por muito anos o cenário da “dominação
masculina”[2][2] reforçado pelas forças religiosas, impondo às
mulheres a limitação do seu espaço no campo doméstico, atrelando a sexualidade
feminina para fins procriativos, aprisionando as mulheres em seu próprio corpo,
sob o contestável império do instinto materno (nem todas as mulheres querem ter
filhos).
Do
mesmo modo, a constatação médica serviu por longos anos de justificativa para
que os homossexuais (gays e lésbicas) e bissexuais fossem percebidos
pela sociedade como pessoas que padeciam de um transtorno que poderia ser
revertido, limitando também a sexualidade à uma finalidade procriativa
justificando aí a funcionalidade dos órgão sexuais. Afinal de contas, a
Medicina considerou a homossexualidade como doença, utilizando a terminologia
"homossexual-ISMO" no CID até 17/05/1990. Essa conquista fez com que
a data fosse marcada em comemoração ao Dia Internacional de combate à
homofobia.
Também,
por muito tempo o prazer sexual foi patologizado pela medicina, como eram as
diretrizes da Liga Brasileira de Higiene Mental, fundada em 1923 pelo
psiquiatra Gustavo Riedel, servindo-se de política de domesticação dos
instintos sexuais para o combate de doenças sexualmente transmissíveis e as
falsas constataçoes de uma teoria da hereditariedade em que se acreditava, por
exemplo, que a miscigenação racial colocaria a sociedade em risco de
degeneração.[3][3]
Esse
discurso médico do passado, com relação à condição da mulher e dos homossexuais
tem nos dias de hoje consequências altamente danosas para a realidade dessas
pessoas. Especialmente no Brasil, existe uma grande resistência conservadora
que povoa o debate politico no sentido de se obstaculizar a legalização da
interrupção da gravidez até a 12 semana de gestação, devolvendo à mulher o seu
corpo e a liberdade reprodutiva; além da necessária aprovação de lei que, de
forma expressa, reconheça o casamento igualitário; bem como das políticas
públicas adequadas no campo da educação, saúde e segurança pública para a
promoção da igualdade de gênero e de uma cultura de respeito à diversidade
sexual que são sempre rechaçadas pelos segmentos mais conservadores da
sociedade.
Inclusive,
a própria medicina vem sofrendo prejuízos com seu discurso do passado, pois,
encontra grandes dificuldades para estabelecer políticas preventivas de sucesso
no campo da saúde sexual e de métodos contraceptivos, diante das dificuldades
de assimilação da população, fruto de uma visão sexista que anteriormente
informava as ciências médicas. A saúde pública enfrenta, assim, problemas para
o combate de certas doenças, a exemplo do cancer de prostata
diagnosticado peloexame de “toque retal” e das recentes
resistências de certos grupos à vacinação de adolescentes contra o HPV como política de prevenção de cancer de cólo de
útero.
Essa
explanação não significa, por óbvio, um menosprezo às ciências médicas, mas
serve de alerta para confirmar que não se pode observar ou considerar a
condição humana apenas sob os aspectos biológicos.
É
preciso, pois, ir além da medicina que hoje, por falta de transversalidade com
outras ciências, infelizmente não traz respostas adequadas para a realidade
vivida pelas pessoas transexuais.
Precisamos
antes de qualquer coisa devolver humanidade para essas pessoas e para isso é
INADMISSÍVEL considera-las como anormais ou doentes.
DOENÇA
significa “1. Falta ou perturbação da saúde. 2. Vício; defeito.” o que
demonstra ser inadequado para a tratativa do tema.
O
desejo de adequação do corpo não pode ser considerado como transtorno mental
que tenha como destino a trangenitalização, especialmente porque se o Estado
garantisse a ideal dignidade e bem estar às pessoas transexuais, devolveria a
elas a plenitude de vida para se auto-determinar.
3. A luta pelo reconhecimento das
pessoas trans: as outras ciências e as questões de gênero e sexualidade
A
luta pelo reconhecimento das travestis e transexuais traz muitas respostas a
respeito da questão identitária que são muito mais profundas do que os aspectos
anatômicos e fisiológicos dos órgãos sexuais. As travestis, por exemplo, se
identificam de maneira oposta aos padrões convencionados para o seu sexo
biológico, conformando-se com sua genitália. As transexuais, por outro lado,
precisam dessa identidade, adequando-se o sexo biológico, inclusive o aparelho
sexual que gera, em muitos casos, a necessidade de trangenitalização.
O
mais interessante é que muitos discursos que defendem a manutenção do registro
civil de acordo com o sexo biológico do nascimento, não são avaliados em
observância às necessidades das pessoas travestis e transexuais, mas muito mais
em razão do tal receio ao “erro essencial sobre a pessoa” o que me parece um
contrasenso absurdo, sobretudo porque as pessoas se relacionam não com um órgão
sexual, mas se relacionam antes de tudo com o ser humano. Ou seja, o que
importa nesse raciocínio é o risco ou o medo de que terceira pessoa possa ser
confundida quanto ao órgão sexual que o indivíduo carrega em seu corpo, do que
propriamente o intuito de se proteger a condição das pessoas trans que, tendo
ou não respaldo na medicina, irão utilizar de meios outros para alcançar seus
objetivos, vide os inúmeros casos de siliconização, hormonização clandestina e
de automutilação muito comuns na realidade das transexuais por falta de
políticas de saúde adequadas a essa condição humana.
As
transexuais estão, pois, aprisionadas em um corpo tendo que se submeter ao
controle da sociedade, do Estado, da medicina e da Igreja, não lhes sendo dado
o direito à autonomia da vontade para deliberarem a respeito das modificações
que necessitam ser feitas, mesmo sendo elas irreversíveis e radicais.
As
questões de gênero vem sendo enfrentadas desde os tempos dos movimentos
liberacionistas feministas, influenciados pela filósofa francesa Simone de Beaurvoir, cujos estudos tomaram
força na década de 70, como forma de buscar soluções para a problemática da
desigualdade de gênero. Referidos estudos culminaram com a Teoria Queer estabelecida “para a compreensão
da forma como a sexualidade estrutura a ordem social contemporânea”, ganhando
“notoriedade como contraponto crítico aos estudos sociológicos sobre minorias
sexuais e à política identitária dos movimentos sociais”.[4][4] Esses estudos
foram protagonizados por Steven Seidman, Steven Epstein, Joshua Gamson, Judith
Butler e Roderick Ferguson, impulsionando a discussão a respeito da
despatologização da condição das minorias sexuais, promovendo a
desvinculação/dissociação entre “GÊNERO”, referente a construção das
identidades masculina e feminina; “SEXO”, no aspecto biológico/genético; e “SEXUALIDADE”, como o modo como o indivíduo
interage com o seu corpo para o seu uso contextualizado no prazer e/ou no
afeto.
No
Brasil os estudos da Teoria Queer
tiveram como pioneira a Prof. Guacira Lopes Louro, da UFRS, articulando a
questão para o campo da educação, além de importantes pesquisadoras como Larissa
Pelúcio e Berenice Bento. Essa teoria vem desde a década de 80 pesquisando a
respeito das identidades que escampam dos padrões sociais, tal como é o caso da
homossexualidade que foge da
heteronormatividade; e da transexualidade
que foge do binarismo de gênero (masculino e feminino) que impõe papéis,
expressões e comportamentos atrelados ao sexo biológico do indivíduo.
3.1. A transexualidade para a Psicologia
A
Psicologia em apoio a Campanha Internacional Stop Trans Pathologization-2012,
firmou o entendimento no Brasil no sentido de que a identidade das
pessoas trans (travestis, transexuais) não devem ser percebidas como transtorno
mental. A Resolução n.
14 de 20 de junho de 2011 do Conselho Federal de Psicologia (CFP) garantiu o direito identitário aos psicólogos
travestis e transexuais que poderão fazer o uso do nome social em sua carteira
profissional, independente de retificação do registro civil.
O Conselho
Regional de Psicologia de São Paulo [5], corroborando o entendimento do CFP, posicionou-se no
sentido de que:
As
sexualidades, os gêneros e os corpos que não se
encaixam no binarismo convencional (masculino/feminino, macho/fêmea) não podem
servir de base para uma classificação psicopatológica. A normatividade do
binarismo de sexo e de gênero só permite aos deslocamentos, como a transexualidade,
a travestilidade, o crossdressing, as drag queens, serem vistos como maneiras
de existir desviantes, criando-se categorias linguísticas e psiquiátricas que
conferem inteligibilidade à vivência
destas
pessoas. Portanto, numa concepção que desnaturalize o gênero, a pluralidade
das identidades de gênero refere possibilidades de existência, manifestações da
diversidade humana, e não transtornos mentais.
Ser considerad@ um@ "doente
mental" só traz sofrimento à vida de quem possui uma identidade de gênero
trans.
(negritei) Apesar de considerar que vivências como a transexualidade e a
travestilidade podem e, em geral, geram muito sofrimento, entendemos que isto
tem mais a ver com a discriminação do que com a experiência em si. A
patologização das identidades trans fortalece estigmas, fomenta posturas
discriminatórias e contribui para a marginalização das pessoas. A
"doença" trans é social: é a ausência de reconhecimento destas
pessoas como cidadãs, é a ausência de reconhecimento de seu direito de existir,
de amar, de desejar e de ser feliz.”
3.2. A
transexualidade para as Ciências Sociais
A socióloga Berenice Bento (vide o vídeo), seguida por uma série de estudiosos, representa
hoje uma das pesquisadoras brasileiras mais engajadas nos estudos da
transexualidade, ao mergulhar por três anos em pesquisa de campo no Brasil e na
Espanha, investigando a realidade vivida pelas transexuais que chegavam aos
hospitais para se submeterem à cirurgia de transgenitalização.
Em pesquisa de campo em nível de doutorado, na
Universidade de Brasília (UNB), Berenice investigou com profundida a realidade
vivida e sentida por essas pessoas que tinham os ambulatórios dos hospitais
como um perverso ritual de passagem. As transexuais no Brasil para se
submeterem ao processo transexualizador necessitam passar por um estágio de 2 a
3 anos, submetendo-se à avaliação de uma equipe muldisciplinar para autorizar a
cirurgia.
Berenice Bento contesta o discurso médico
patologizante e constata que os protocolos construídos nessa equivocada
ambiência binária que normatiza gênero, não são capazes de investigar de forma
segura a real necessidade da pessoa para se submeter à cirurgia de
transgenitalização. Na realidade as transexuais se vêem obrigadas a assimilarem
o discurso médico patologizante, como a única forma de conquistarem a plenitude
de sua identidade que será avaliada por questionários e testes psicológicos,
desenhados de acordo com as normas de gênero socialmente produzidas ao longo de
anos de influência da dominação masculina.
É óbvio que a cirurgia de transgenitalização determina
uma mudança radical que, não sendo adequada a determinado indivíduo, poderá
trazer riscos comprometedores da saúde psicológica dessa pessoa. No entanto, isso também acontece com outras
cirurgias, a exemplo de cirurgias plásticas e
bariátrica que, em alguns casos poderá demandar acompanhamento
psicológico, não para autorizar, mas apenas para dar o suporte necessário para
que o indivíduo possa fazer sua escolha em um nível seguro de auto-conhecimento.
Mas veja bem! A necessidade de adequações anatômicas
do órgão sexual são muitas vezes provocadas pelo ambiente social transfóbico
que empurra muitas transexuais a se adequarem aos rígidos padrões de gênero
estabelecidos socialmente numa relação de poder, fruto da histórica tradiçao
que delegou ao universo feminino papéis restritos ao mundo privado. Esse é,
pois, o ambiente de onde a medicina está inserida, que tenta a fórceps fazer o
enquadramento entre composição biológica à identidade de gênero, insistindo em
dizer que, aquele que não se conforma com o seu corpo, padece de uma anomalia
que precisa ser corrigida por um processo cirúrgico, quando na realidade essa
necessidade deveria ser proveniente de uma manifestação de vontade livre dessa
imposição social altamente violenta e opressora.
A identidade, no que concerne a personalidade do
indivíduo, nada tem a ver com a biologia e muito menos com a medicina, o que
por essa razão, se faz necessária uma incursão mais profunda naquilo que
realmente informa a personalidade para determinar a identidade de gênero de uma
pessoa.
Feito isso e para avaliar a completude do ser humano,
faço algumas perguntas como sugestão de reflexao apropriada ao debate. Os seres
humanos podem ser lidos como animais meramente reprodutores? É o órgão/aparelho
sexual que importa para a identificação do indivíduo como homem ou como mulher?
Para essas respostas se faz necessário desapegar-se
dos fatores que compõem o sexo biológico para avaliar qual é a importância
disso tudo para se considerar um indivíduo como homem ou como mulher.
Não é a capacidade procriativa, muito menos o pênis ou
a vagina que determinam, respectivamente, a masculinidade e a feminilidade. Aliado
a isso, observe que há casos, por exemplo, de homens que perderam seu órgão
sexual e nem por isso perderam a sua identidade masculina, da mesma forma que
existem inúmeras mulheres que tiveram que retirar o útero, tendo que se
submeter a reposição da carga hormonal por meios não naturais e que, mesmo
assim, continuam sendo mulheres.
Sei que a avaliação é complexa e o assunto palpitante,
afinal de contas trata-se de uma minoria sexual. Além disso, a marginalidade
enfrentada por essa minoria empurra seus integrantes para a invisibilidade,
destinando a essas pessoas restritos espaços à margem da sociedade que, por
consequencia levam o senso comum a equivocadamente confirmar a hipótese da
anormalidade/transtorno classificada pela medicina.
4. O Direito e a construção da cidadania das pessoas
trans: a constitucionalização e o respeito às normas internacionais de direitos
humanos
No campo do DIREITO, sem discutir qual corrente é
majoritária, mesmo porque não é esse o ponto da minha discussão, a questão é
controvertida. Primeiramente porque não há lei que retire os obstáculos do
senso comum e da compreensão ultrapassada da medicina, obstáculos que entendo
ser altamente prejudiciais por negarem o direito natural à identidade de
gênero. A Lei de Registro Públicos, por exemplo, instituída numa visao limitada
de imutabilidade do prenome, é quase uma norma de proibição de retificação do
registro civil.
A afirmação de direitos
especifícos às minorias, não significa dar ou conceder privilégios, mas
reconhecê-las em sua plenitude para que possam ser retirados da condição de
rebaixamento, fruto de uma moral acrítica e de uma tradição histórica
divorciada da realidade, fundada na ideia de dominação. Para que as minorias
possam ser reconhecidas, é preciso ser fomentada a conciliação da distribuição
de direitos com o reconhecimento da identidade cultural ou social dos
indivíduos que a elas integram. [5][6]
A falta de reconhecimento promove
a depreciação das identidades que ficam vulneráveis à manipulação das opiniões
públicas e vitimadas pela opressão da maioria integrante do padrão socialmente
imposto. Desse modo, para se colmatar uma justa distribuição de direitos é
indispensável a promoção do reconhecimento dessas identidades para que essas
minorias possam também exercer uma cidadania plena, livres do rebaixamento e da
opressão dos padrões sociais que não se encaixam na realidade desses
indivíduos. Isso ocorre, pois a válvula motora da condição de rebaixamento
desses grupos foi construída com a propagação de uma cultura não reflexiva a
respeito da pluralidade de identidades sociais e culturais que circunda a
essência humana.
Numa concepção de cidadania, não se admite a
inferiorização de alguns em detrimento de outros, muito menos a falta de acesso
a direitos tão essenciais ao exercício de uma ideal cidadania, calcada na
fruição de direitos fundamentais.
O sentido de uma democracia como regime político, deve
ser fundado na cidadania para todos, como base para o exercício dos poderes
constituídos pelo Estado, conciliando-se os princípios da liberdade, da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Um regime assim estabelecido impõe
um olhar especial que possa corrigir as vulnerabilidades de certas pessoas que,
por sua condição - aqui no caso de identidade de gênero - não tem garantida uma
justa participação na distribuição dos direitos fundamentais.
O
reconhecimento e a apropriação da concepção de cidadania é de suma importância
para uma justiça pautada na distribuição equitativa dos benefícios. As pessoas
travestis e transexuais são estigmatizadas pela sociedade e tais estigmas são
frutos da sedimentação de um padrão institucional e histórico.
As
pessoas trans sofrem pela “usurpação negativa de um bem imaterial”, pois não há
aceitação e respeito à sua condição diferente dos padrões convencionais
estabelecidos pela sociedade. Por essa razão, cabe ao Direito equilibrar as
distorções a fim de se promover o reconhecimento pleno da identidade de gênero
dessas pessoas.[6][7]
No plano internacional de Direitos Humanos a
compreensão a respeito da cidadania das pessoas LGBT é orientada pelos Princípios de
Yogyakarta que reputa a
identidade de gênero como essencial para “a dignidade e humanidade de cada
pessoa”.
O referido documento integrante dos tratados internacionais
em que o Brasil é signatário, estabelece como identidade de gênero “a
profundamente sentida experiência interna e individual do gênero de cada
pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo
o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da
aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras
expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos.”
“A
orientação sexual e identidade de gênero autodefinidas por cada pessoa
constituem parte essencial de sua personalidade e um dos aspectos mais básicos
de sua autodeterminação, dignidade e liberdade.” (destaquei)
Além dessa interpretação, os Princípios de
Yogyakarta determinam que os
Estados-partes, como é o caso do Brasil deverão:
“a) Garantir
que todas as pessoas tenham capacidade jurídica em assuntos cíveis, sem
discriminação por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero, assim
como a oportunidade de exercer esta capacidade, inclusive direitos iguais para
celebrar contratos, administrar, ter a posse, adquirir (inclusive por meio de
herança), gerenciar, desfrutar e dispor de propriedade; b) Tomar todas as
medidas legislativas, administrativas e de outros tipos que sejam necessárias
para respeitar plenamente e
reconhecer legalmente a identidade de gênero autodefinida por cada pessoa;
c) Tomar todas as medidas
legislativas, administrativas e de outros tipos que sejam necessárias para que
existam procedimentos pelos quais todos os documentos de identidade emitidos
pelo Estado que indiquem o sexo/gênero da pessoa – incluindo certificados de
nascimento, passaportes, registros eleitorais e outros documentos – reflitam a
profunda identidade de gênero autodefinida por cada pessoa; d)
Assegurar que esses procedimentos sejam eficientes, justos e
não-discriminatórios e que respeitem a dignidade e privacidade das pessoas; e) Garantir que mudanças em documentos de
identidade sejam reconhecidas em todas as situações em que a identificação ou
desagregação das pessoas por gênero seja exigida por lei ou por políticas
públicas;” (destaquei)
Recentemente, no dia 26/09, o Conselho de Direitos Humanos (29a Sessão) do sistema global (ONU), com participação efetiva do Estado Brasileiro,
editou uma resolução expressando uma grave preocupação com os atos de violência
e discriminação contra as pessoas LGBT, determinando ao Alto Comissariado da
ONU para Direitos Humanos (ACNUDH) o monitoramento dessa violência para
orientar boas práticas para a sua superação.
A nossa ordem constitucional recepciona os tratados
internacionais ratificados pelo Brasil no seu ambito doméstico (art. 5º, § 3º) - tal como o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos e o Pacto de Direitos Econômicos Sociais e Culturais
- que nas questões de orientação sexual e identidade de gênero, devem serem
interpretados à luz dos Princípios de Yogyakarta. As normas internacionais de
direitos humanos, são reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com
hierarquia supra-legal, atendendo e ampliando os direitos fundamentais
consignados na Constituição Brasileira.
Dentre esses princípios temos, em primeiro lugar, a
LIBERDADE, considerada pela auto-determinação do indivíduo e pela autonomia da
vontade para dirigir a sua vida privada; a IGUALDADE e a DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA que consistem necessariamente “na eliminação de qualquer vestígio de
discriminação até a extensão e ampliação dos direitos sociais previstos na
Constituição” [9]
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento
firmado no sentido de que:
“Para o [a]
transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade
sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada
e que se reflete na sociedade”, donde “afirmar a dignidade humana significa
para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o
reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como
valor absoluto” (STJ, REsp n.o
1.008.398/SP, DJe de 18.11.2009)
Não bastasse isso, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao tentar transversalizar o conhecimento a respeito de gênero e sexualidade, na I Jornada de Direito à Saúde, editou os seguintes enunciados:
“Enunciado 42. Quando comprovado o
desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto, resultando numa
incongruência entre a identidade determinada pela anatomia de nascimento e a
identidade sentida, a cirurgia de transgenitalização é dispensável para a
retificação de nome no registro civil.
Enunciado 43. É possível a retificação do sexo jurídico sem a
realização da cirurgia de transgenitalização."
O direito à
identidade integra os direitos da personalidade, tratando-se de direitos
subjetivos inatos e absolutos aos quais não cabe a ninguém, muito menos ao
Estado restringir. Esse direito independe, inclusive, de autorização, cabendo o
reconhecimento da sociedade e ao Estado propiciar os meios para que as pessoas
possam se apresentar da forma que melhor se identificam.
Muitos estados e
municípios, mesmo diante de suas limitaçoes, (pois cabe à União legislar sobre direito
civil), já garantem o reconhecimento à identidade das pessoas trans pelo
denominado NOME SOCIAL que aproxima os documentos dessas pessoas à sua
realidade de vida em sociedade. Esse reconhecimento também vem sendo estendido
às escolas e universidades públicas.
Infelizmente quando o
Judiciário nega direitos das pessoas trans, ele o faz na grande maioria das
vezes sob a justificativa da MEDICINA ou de lacuna da lei e em todas essas
hipóteses o faz contrariando a nossa ordem constituicional que garante
cidadania plena para todos indistintamente.
É preciso, pois
promover a devida constituicionalização do direito em observância à nossa ordem
convencional (dos tratados internacionais de direitos humanos) e de direitos
fundamentais, garantindo-se, pois, a ideal força normativa dos princípios
constitucionais de eficácia plena e de aplicação imediata (art. 5º, § 1º) que, obrigatoriamente devem
preencher a lacuna legislativa para a concretização da dignidade das pessoas
transexuais.
Cabe nesse sentido, romper
com as metologias interpretativas dogmáticas que se colocam como obstáculo para
a fruição plena dos direitos fundamentais. Para isso, é necessária a utilização
de uma metodologia apta a concretizar os princípios da dignidade da pessoa
humana, da igualdade e da liberdade para devolver humanidade às pessoas
travestis e transexuais.
O Direito no Brasil
não vem fazendo o esforço para a transversalização dos estudos mais recentes da
psicologia e das ciências sociais que, pelas razões acima avaliadas são muito
mais relevantes e adequados, do que a medicina para determinar o conhecimento
doutrinário.
A questão identitária
das pessoas trans encontra-se próxima de ser decidida pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) em ação direta de inconstitucionalidade ADI 4275, de autoria da Procuradoria Geral da República, tendo
ingressado como amici curiae o
Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), o Grupo de Advogados pela
Diversidade Sexual (GADvS) e a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e
Trangêneros (ABGLT), além da repercussao geral reconhecida pela suprema corte
no RE 670.422.
Agora proponho a
seguinte reflexão: se mesmo diante todos esses sólidos estudos em torno da
compreensão da identidade de gênero, o juiz insiste em um laudo psicológico
para atestar a condição da transexualidade ou atrela a retificação do registro
civil à cirurgia de transgenitalização, ele demonstra, no mínimo, preguiça de
avaliar a realidade identitária vivida por aquela que demanda a retificação de
registro, o que pode ser facilmente constatado por prova documental e
testemunhal. Além disso, demonstra um total menosprezo com o sofrimento vivido
por uma pessoa que passa a ter sua identidade civil depondo contra a sua
realidade social aumentando a situação de marginalidade e discriminação
enfrentada por essas pessoas.
Para o jurista Flávio
Tartuce transmito a mensagem do constitucionalista Paulo Bonavides: “O Direito
ou liberta ou não é Direito. Não lhe reconhecemos outra função, outra
filosofia, outro escopo, outra validez. Não importa discutir-lhe a origem, mas
o fim; o fim da concretude social contemporânea, sobretudo quando se atenta que
aí já baixam sombras espessas sobre o futuro da liberdade e o destino dos
povos. Aquele fim é a vocação das Constituições. Não podem elas, (…)
apartar-se, por conseguinte, do constitucionalismo dirigente, vinculante,
pragmatico. Fazê-lo seria condená-las à ineficácia, à obsolescência, à
fatalidade, desatando-as de seus laços com o Estado social.” [10]
A leitura isolada do
artigo 13 do Código Civil, distante da compreensão das questões reais
enfrentadas pelas transexuais não pode servir de obstáculo para aprisiona-las
em seu próprio corpo. A funcionalidade da sexualidade não se limita a um órgão
sexual, não podendo a cirurgia de transgenitalização ser percebida como
“diminuição permanente da integridade física”, sobretudo quando a própria
medicina apresenta técnicas reconhecidas com sucesso para se manter a
funcionalidade do órgão sexual redesignado de pênis para a “neovagina”, não se
tratando mais de procedimento experimental (a transgenitalização de transexuais
masculinos, por outro lado, referente a neofaloplastia ainda é considerada pelo
CFM como cirurgia experimental) - cf. Parecer CFM 20/10
É preciso promover a
constitucionalização do Direito que, sob a ótica da dignidade humana, deve
garantir a liberdade dessas pessoas promoverem as mudanças necessárias para o
alcance da felicidade na sua conformação identitária. As regras não podem ser
interpretadas como obstáculo para a concretização dos princípios que visem a
plenitude de vida do ser humano, sob pena de se fazer o uso do Direito como
instrumento de dominação e de opressão.
[9][2] termo utilizado pelo antropólogo e sociólogo francês
Pierre Bordieu que em sua teoria “A dominação masculina” denuncia os mecanismos
utilizados pela família, igreja, escola e Estado para neutralizar a violência
que determina a construção social dos corpos para a limitação de espaços
destinados às mulheres e àqueles que não se adequam aos padrões definidos com
base nesse sistema de dominação. (BORDIEU, Pierre. A dominação masculina. Trad. Maria Helena Kuhner. 12 ed. RJ:
Bertrand Brasil, 2014).
[10][3] cf. artigo FACCINETTI, Cristiana. A doença do prazer”
in Revista de História da
Biblioteca Nacional. Sexo e poder no Brasil: como usamos e abusamos de
contradições. Ano 8. n. 93. Junho 2013. p. 32/33
[11][4] MISKOLCI, Richard. A Teoria Queer e a Sociologia: o
desafio de uma analítica da normalização in
Sociologias. Porto Alegre. Ano 11. n. 21, 2009, p. 150-182.
[12][5] cf. petição de ingresso da GADvs e ABGLT, patrocinada pelo advogado Paulo Iotti
Vecchiatti.
[6] FRASER, Nancy. Reconhecimento sem Ética? Revista Lua Nova, São Paulo 70: 101-138, 2007, p. 106.
[6] FRASER, Nancy. Reconhecimento sem Ética? Revista Lua Nova, São Paulo 70: 101-138, 2007, p. 106.
[13][7] LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito ao
reconhecimento para gays e lésbicas. Sur, Revista Internacional de Direitos
Humanos. SP. v. 2. n. 2, 2005.
[14][8] apesar de tratar de pessoas o sociólogo alemão
enfrenta a luta pelo reconhecimento das minorias in HONNETH, Axel. Luta
por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. Tradução Luiz
Repa. São Paulo: Editora 34, 2003, p. 277.
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