sexta-feira, 9 de julho de 2010

A PEC DO DIVÓRCIO. VERDADEIRA REVOLUÇÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO. BREVES COMENTÁRIOS.

Prezados Amigos e Amigas,

A Proposta de Emenda Constitucional 28/2009, conhecida como PEC do Divórcio, deve entrar em vigor nos próximos dias.

Trata-se de uma revolução no Direito de Família Brasileiro, que conta com o meu apoio.

Porém, a alteração do texto traz uma série de questões controvertidas, a seguir pontuadas:

1. Acredito que o novo texto tem aplicação imediata e eficácia horizontal, o que quer dizer que a emenda tem plena incidência nas relações privadas, independentemente de qualquer norma infraconstitucional.

2. A separação de direito – que engloba a separação judicial e a extrajudicial -, desaparece definitivamente do sistema, o que vem em boa hora. Não há mais a tripla classificação da separação judicial em separação-sanção, separação-ruptura e separação-remédio, retirada do art. 1.572 do CC, dispositivo que está revogado. Essa é a grande revolução do novo texto.

3. Não há mais qualquer prazo para o divórcio. Desaparecem as classificações em divórcio direto e indireto, consensual e litigioso. Casa-se um dia e divorcia-se no outro, se essa for a intenção das partes. Esse é o segundo aspecto de maior destaque. Não acredito que a inovação enfraquece a família, mas muito ao contrário, pois é facilitada a constituição de novos vínculos, o que está melhor adequado à realidade contemporânea.

4. Será amplamente debatida pela doutrina e pela jurisprudência a possibilidade de discussão de culpa em sede de divórcio. Duas correntes bem definidas sobre o tema já surgem na doutrina. Para a primeira corrente, a culpa persiste para todos os fins, inclusive para os alimentos (corrente encabeçada por Regina Beatriz Tavares da Silva). Para a segunda corrente, liderada pelos grandes expoentes do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a culpa não pode ser discutida para dissolver o casamento em hipótese alguma (nesse sentido: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Rolf Madaleno, entre outros). Estou filiado a uma corrente intermediária, que admite a discussão da culpa em casos excepcionais, tais como transmissão de doenças sexuais entre os cônjuges, atos de violência e engano quanto à prole. Acredito na existência de um modelo dual ou binário, com e sem culpa, assim como ocorre com a responsabilidade civil (responsabilidade subjetiva e objetiva).
Até pode ser sustentando que, em regra, não se debate a culpa no divórcio, sendo a sua discussão exceção no sistema de dissolução do casamento, para os casos mais graves.

5. A posição de total desaparecimento da culpa gera grande impacto na questão dos deveres do casamento. Explico a partir de premissas:
Premissa 1. A culpa é definida como a violação de deveres.
Premissa 2. Não se pode mais discutir a culpa para se dissolver o casamento.
Conclusão. Não há mais deveres do casamento, mas meras faculdades jurídicas (art. 1.566 do CC).
Um sistema sem deveres no casamento é algo até louvável, aumentando sobremaneira a liberdade das partes e a autodeterminação da pessoa humana. O problema se refere à aceitação expressa dessa premissa pela sociedade brasileira...

6. Já está em debate a situação das pessoas que se encontram separadas juridicamente na vigência da nova lei. Entendo que essas pessoas não podem ser consideradas automaticamente divorciadas, havendo necessidade de ingresso do divórcio judicial ou extrajudicial.

Em suma, muitas questões serão debatidas pela doutrina e jurisprudência nos próximos anos.
O tempo e a prática devem apontar quais são os melhores caminhos para essa verdadeira revolução que estamos vivendo agora.

É tempo de crescer e de rever antigos paradigmas....

Abraços a todos,

Professor Flávio Tartuce

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