sábado, 24 de julho de 2010

AINDA A PEC DO DIVÓRCIO. ARTIGO DO COAUTOR JOSÉ FERNANDO SIMÃO.

Fonte: Site do IBDFAM.

A Pec Do Divórcio: A Revolução do Século em Matéria de Direito de Família

José Fernando Simão.

No mês de julho de 2010, com a aprovação da PEC 28 de 2009 que alterou o art. 226, parágrafo 6º da Constituição, o direito de família no Brasil sofre a maior revolução deste século.

Se analisarmos mudanças radicais no direito de família, poderemos lembrar o Decreto 180 de 24 de janeiro de 1891 que estabeleceu o casamento civil no Brasil e sedimentou a distinção entre Estado e Igreja no país; o Estatuto da Mulher casada (Lei 4.121 de 27 de agosto de 1962) que concedeu direitos a mulheres na relação conjugal e, inclusive, retirou-o da lista dos relativamente incapazes do Código Civil; a Lei do Divórcio (lei 6515 de 26 de dezembro 1977) que só foi admitida em razão da Emenda Constitucional nº 9 de junho de 1977 e permitiu a dissolução do casamento não só pela morte mas também pelo divórcio; a Constituição Federal de 1988 que igualou os cônjuges em direitos e deveres, os filhos, independentemente de sua origem, e deu proteção à união estável e, no Século XXI, a PEC 28 de 2009.

Vejamos como era o texto da Constituição e como ficou com a aprovação da proposta

Redação original:
"§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

Redação após a reforma:
"§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".


A alteração, que parece singela em uma primeira análise, trará profundas mudanças ao direito de família. Isto, por si, é suficiente para as primeiras reflexões sobre o tema.

1) A separação de direito.

A primeira e maior mudança diz respeito ao instituto da separação de direito. Como se sabe, o casamento é composto por dois elementos: a sociedade conjugal e o vínculo conjugal. A sociedade conjugal tem por elementos os deveres dos cônjuges (art. 1.566) e o regime de bens (arts. 1639 a 1.688).

No sistema tradicional, anterior à aprovação da PEC, a sociedade conjugal terminava por meio da separação de direito. Esta poderia se dar de duas maneiras:

a) separação judicial litigiosa (sanção, ruptura ou remédio) cujas regras estavam no caput e nos parágrafos do art. 1572 do CC.

b) separação judicial consensual - que exigia como requisito que os cônjuges estivessem casados há pelos menos um ano (art. 1.574). Era o chamado prazo de reflexão. Esta podia ocorrer por meio de ação em juízo (art. 1576 do CC) ou na forma extrajudicial, se os separandos não tivessem filhos menores ou incapazes (lei 11.441/07).

Na separação judicial litigiosa, havia espaço para o debate em torno da culpa pelo fim do casamento. Em resumo, o cônjuge poderia imputar ao outro a responsabilidade pelo descumprimento dos deveres conjugais com a consequente aplicação de uma sanção (tema que falaremos a seguir).

Com a aprovação da PEC, fica definitivamente BANIDA DO SISTEMA A SEPARAÇÃO DE DIREITO, seja ela judicial (arts. 1571 e segs. do CC) ou extrajudicial (lei 11.441/07).

Assim sendo, com o banimento do sistema, de imediato, alguns artigos do Código Civil passarão por uma leitura excluindo os termos "separação judicial" ou "separado judicialmente", mas, continuarão a produzir efeitos quanto a seus demais aspectos. São eles: arts. 10, 25, 792, 793, 980, 1562, 1571, parágrafo segundo, 1580, 1583, 1584, 1597, 1632, 1683, 1775 e 1830.

Já outros dispositivos estão definitivamente condenados e devem ser considerados extirpados do sistema. São eles: art. 27, I, 1571, III, 1572, 1573, 1574, 1575, 1576, 1577 e 1578.

Com a mudança constitucional e o desaparecimento do instituto da separação de direito, o divórcio será, ao lado da morte e da invalidade, a forma de se chegar ao fim do casamento (o que inclui o vínculo e a sociedade conjugal).

Assim as ações em curso de separação judicial (seja consensual ou litigiosa) devem ser extintas SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, por impossibilidade jurídica superveniente do pedido, salvo se já houver sentença prolatada. Excepcionalmente, se houver medida cautelar de separação de corpos em que houve concessão de liminar, permite-se a aplicação do princípio da fungibilidade podendo tais ações serem convertidas em ações de divórcio, já que sua simples extinção pode trazer prejuízos irremediáveis às partes.

A partir da aprovação da PEC, os Tabelionatos de Notas não podem mais lavrar Escrituras Públicas de Separação Consensual, pois estas padecerão de vício de nulidade absoluta, por infração ao texto constitucional.

Fica claro, contudo, que as pessoas anteriormente separadas de direito, quer por sentença, quer por escritura, não se encontram automaticamente divorciadas, pois seu estado civil não se alterou pela aprovação da PEC e, ainda, deverão se valer da conversão da separação em divórcio conforme explicaremos a seguir.

2) O divórcio e suas modalidades

O divórcio se dará de duas possíveis formas: divórcio consensual ou litigioso.

Deve-se frisar que sendo o divórcio consensual ou litigioso, este não terá como requisito qualquer prazo de casamento ou de separação de fato. O antigo prazo de um ano de casamento necessário para separação consensual (art. 1.574, caput, do CC) ou de dois anos de separação de fato para o divórcio direto (art. 1580, par. segundo do CC) desaparecem do sistema e, portanto, no dia seguinte ao casamento qualquer um dos cônjuges pode, isoladamente, propor a ação de divórcio litigioso contra o outro.

Também se estiverem de acordo, podem os cônjuges propor a ação de divórcio consensual ou mesmo buscarem o Tabelionato de Notas para a lavratura da Escritura Pública.

Em inexistindo acordo, a modalidade litigiosa do divórcio permanece como possibilidade de se extinguir o vínculo. Contudo, o réu não terá qualquer tipo de defesa para alegar em seu favor. Não poderá discutir a culpa do cônjuge autor da ação, nem mesmo a questão de prazos de casamento ou de separação de fato, pois esta passou a ser irrelevante com a mudança constitucional.

Vislumbramos apenas, a possibilidade de, por meio de reconvenção, o réu pedir a nulidade ou anulação de casamento se provar alguma causa de nulidade ou anulabilidade. Isso porque o réu pode demonstrar que o casamento não pode ser desfeito por divórcio (plano da eficácia), pois estava maculado por um vício que comprometia sua validade (plano da validade). Se a reconvenção for julgada procedente, o casamento será anulado e os cônjuges voltam ao estado de solteiros.

A ação de conversão de separação em divórcio (o chamado divórcio indireto) persiste no sistema para que as pessoas que atualmente não estão divorciadas possam romper o vínculo, já que a emenda constitucional não as transforma em divorciadas. Contudo, o prazo de 1 ano previsto para a conversão no caput do art. 1.580 do Código Civil não mais existe. Assim, imaginemos que o casal se separou judicialmente ou por escritura pública na véspera da promulgação da PEC. No dia seguinte, tais pessoas podem se valer da conversão sem necessidade de observância de qualquer prazo.

Deve-se concluir a questão que a PEC aprovada não acabou com a noção de sociedade conjugal que permanece intacta no sistema. Ao se casar, surgem a sociedade conjugal e o vínculo. Contudo, se antes era possível terminar-se com a sociedade, mas manter-se o vínculo, atualmente, a sociedade conjugal e o vínculo terminam simultaneamente com o divórcio.

A PEC não altera o conceito ou a existência de uma sociedade conjugal, mas muda apenas a forma de sua extinção.

3) A medida cautelar de separação de corpos.

Como se sabe, o sistema processual permite a propositura de medida cautelar de separação de corpos em duas situações.

No sistema tradicional, se os cônjuges estivessem de comum acordo quanto ao fim do casamento, mas ainda não tivessem o prazo de 1 ano de casamento necessário à separação consensual, poderiam propor uma medida cautelar consensual para, após decurso do prazo em questão, se valerem da ação principal de separação judicial. Tratava-se de cautelar satisfativa. Tal possibilidade acabou.

Como não há mais o prazo de 1 ano como requisito para o fim da sociedade conjugal (art. 1.574), a medida cautelar passou a ser desnecessária e inútil e caberá aos cônjuges a propositura de divórcio consensual.

Todavia, a medida cautelar de separação de corpos pode ser litigiosa, ou seja, quando em caso de risco à segurança de um dos cônjuges ou dos filhos, o juiz liminarmente afasta o outro do lar conjugal. Nesta hipótese, após 30 dias de concessão da liminar, caberá ao requerente propor a ação de divórcio e não mais de separação, pois esta desapareceu do sistema. O fundamento será o fim do casamento e não haverá debate de culpa.

Na situação supra, em havendo liminar concedida e ação de separação já proposta, mas não sentenciada, admite-se que a ação principal seja convertida em ação de divórcio. Afinal, sua simples extinção sem julgamento do mérito geraria, por consequência, extinção da cautelar, e os prejuízos ao cônjuge requerente seriam manifestos.

A propositura de divórcio após a concessão de liminar em cautelar de separação de corpos não é novidade no sistema, pois em que pesem as controvérsias, os julgados já admitiam tal situação antes mesmo da aprovação da PEC em questão.

4) A culpa acabou no Direito de Família?

A delicada resposta depende do alcance da pergunta. A culpa acabou para fins de se impedir o fim do vínculo conjugal? A resposta é afirmativa. Acabou o afeto, acabou a comunhão de vidas, acabou o casamento. Após a mudança constitucional, não mais se poderá debater a culpa como forma de protelar a decisão que põe fim ao casamento.

O divórcio será concedido e o processo não comportará debates em torno do motivo do fim do casamento. A culpa de um ou ambos os cônjuges para a dissolução do vínculo ou para o fim da comunhão de vidas passa a ser irrelevante.

O debate em torno da culpa, que anteriormente impedia a extinção célere do vínculo e sujeitava, desnecessariamente, os cônjuges a uma dilação probatória das mais lentas e sofridas acabou definitivamente.

Isso significa que a culpa não mais poderá ser debatida nas ações de direito de família?

Não. E ao leitor que não fique a impressão que a culpa desapareceu do sistema, ou que simplesmente se fará de conta (no melhor estilo dos contos de fada) que o cônjuge não praticou atos desonrosos contra o outro, que não quebrou seus deveres de mútua assistência e fidelidade, etc...

Não se trata de permitir irresponsabilidade do cônjuge. Só que a partir da emenda constitucional, a culpa será debatida no locus adequado em que surtirá efeitos: a ação autônoma de alimentos ou eventual ação de indenização promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais, materiais ou estéticos.

O leitor pode estar se perguntando qual é a vantagem da mudança introduzida quando da aprovação da PEC. A mudança é evidente e espetacular. O divórcio se dará de maneira célere e com um único ato (seja uma decisão judicial ou escritura pública nos casos admitidos pela Lei 11.441/07) o casamento estará desfeito e os antigos cônjuges podem, agora, divorciados, buscar, em nova união ou casamento, a felicidade que buscaram outrora na relação que se dissolve.

Assim, livres para buscarem sua realização pessoal e felicidade, se necessário, que passem anos discutindo a CULPA em uma morosa ação de alimentos ou de indenização por danos morais.

Sim, discuta-se a culpa, mas não mais entre cônjuges (presos por um vínculo indesejado) e sim em ações autônomas, entre ex-cônjuges.

4.a) Culpa e alimentos

Então cabe uma pergunta: se houver descumprimento dos deveres do casamento, tais como fidelidade recíproca, mútua assistência moral e material, qual será a sanção imposta ao cônjuge culpado?

A sanção se dará em matéria de alimentos. Isso porque não acreditamos que o artigo 1704, parágrafo único do Código Civil tenha sido revogado ou alterado pela Emenda Constitucional. Na ação de alimentos, há uma sanção ao cônjuge que descumpre seus deveres conjugais, qual seja, a perda dos alimentos que lhe garantiriam a manutenção do padrão de vida até então existente. O cônjuge culpado continua sendo punido em termos alimentares e só receberá os alimentos mínimos à manutenção se não puder prover seu sustento, nem tiver familiares que possam provê-lo.

Tal debate deverá ocorrer na ação de alimentos em que marido e mulher são partes, o que não afetará em nada e não atrasará a decisão do divórcio.

4.b) Culpa e indenização

Também não se pode afirmar que caso um dos cônjuges cause danos ao outro, a culpa não poderá ser debatida em ação indenizatória. Isto porque se houver ofensas físicas ou morais, agressão aos direito de personalidade, o cônjuge culpado responderá civilmente.

O inocente, vítima do dano, terá assegurado seu direito à indenização cabal.

Novamente, a questão não poderá ser discutida na ação de divórcio (da qual a culpa foi banida) e será objeto de ação indenizatória perante as varas cíveis, o que não impedirá a decretação de segredo de justiça a ser requerido pelas partes.

Sim, discuta-se a culpa, mas não mais entre cônjuges (presos por um vínculo indesejado) e sim em ações autônomas, entre ex-cônjuges.

4.c) Culpa e sobrenome

Uma questão pode ainda gerar dúvidas na doutrina: a questão da perda do sobrenome pelo cônjuge culpado. Isso porque determina o art. 1.578 do Código Civil que

O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

Então surge a pergunta: se a culpa deixar de ser discutida na ação de separação judicial, como se dará a perda do sobrenome? Algumas ponderações, ainda que iniciais e sujeitas à crítica, devem ser feitas.

A perda do sobrenome em decorrência da culpa é algo que, em princípio, fere direito de personalidade. O direito ao nome, por contar com a proteção direta do Código Civil, e indireta na Constituição Federal (artigo 5º), conta com hierarquia e características (irrenunciabilidade, imprescritibilidade) que o imunizam contra a conduta culposa do agente. Em suma, para tal mister, é irrelevante a conduta culposa do cônjuge.

Na realidade, a perda de uso do sobrenome comporta exceções amplíssimas, exatamente para a proteção do direito de personalidade. Assim vejamos.

Não haverá perda se houver evidente prejuízo para a identificação do cônjuge culpado. É o caso de pessoas de renome que são conhecidas no meio em que trabalham ou convivem. Assim, poucas pessoas conhecem Marta Teresa Smith de Vasconcelos, mas certamente muitos conhecem Marta Suplicy, que recebeu o sobrenome a partir de seu casamento com o Senador Eduardo Suplicy em 1964. Ainda que a ex-prefeita e ministra tenha tido culpa quando do fim do casamento, poderia ela perder o direito de uso do sobrenome? O sobrenome Suplicy é dela ou apenas de seu ex-marido Eduardo? Podemos lembrar outras pessoas; Lucinha Lins (nascida Lúcia Maria Werner Vianna cujo Lins veio com o casamento compositor e cantor Ivan Lins); Lygia Fagundes Telles (que nasceu Lygia de Azevedo Fagundes e tornou-se Telles quando do casamento com o Eminente Professor e Jurista Gofredo da Silva Telles Jr no ano de 1950).

Ainda, não haverá a perda do uso do sobrenome do inocente, se houver manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida. Há casos em que o filho tem apenas o sobrenome paterno e não o materno. Se a esposa culpada perder o direito de uso do sobrenome do marido, haveria nítida distinção o que poderia gerar eventualmente prejuízos aos filhos.

Por fim, não há perda se houver dano grave reconhecido na decisão judicial. A locução é amplíssima e a ofensa a um direito de personalidade, em meu sentir, é um dano grave.

Em resumo, o cônjuge culpado não perde o direito de usar o "sobrenome do outro", porque, na realidade, o sobrenome é seu mesmo, já que passou a integrar seu nome quando do casamento. Trata-se de nome próprio e não de terceiros. A perda do sobrenome em decorrência da culpa é anacronismo, que revela afronta ao direito de personalidade, e que chegará ao fim em boa hora.

Assim, a questão do sobrenome não será obstáculo ao fim do debate da culpa em ação de extinção de vínculo conjugal.

4.d) Culpa e anulação de casamento

Com relação aos efeitos do casamento putativo, dúvida não há que a PEC do Divórcio em nada altera a disciplina do art. 1561 do Código Civil que assim dispõe:

"1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória".

Isto porque em se tratando de anulação de casamento o tema em voga é discussão da boa-fé subjetiva, ou seja, o conhecimento ou não de certo fato da vida. É a boa-fé em sentido psicológico (gutten Glauben). Não se trata de culpa como inobservância de um dever de cuidado.

O debate para fins de putatividade é o seguinte: "Você conhecia ou não o vício que inquinava o casamento?" Se a resposta for afirmativa, o cônjuge agiu de má-fé e não receberá os efeitos do casamento válido. Se desconhecia, agiu de boa-fé e receberá tais efeitos. Note-se que não se trata de debate de culpa e, por isso, nada se altera com a PEC aprovada.

4.e) Culpa e Sucessões

Uma das sanções que o Código Civil trazia ao cônjuge culpado dizia respeito ao direito das sucessões. Assim determina o Código Civil que:

"Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente".

O debate da culpa permitia que apesar da separação de fato ter ocorrido há mais de dois anos, ainda houvesse participação sucessória se o cônjuge viúvo provasse que a separação de fato se deu por culpa do falecido.

O dispositivo sofria fortes críticas doutrinárias por permitir ao cônjuge supérstite que imputasse culpa ao falecido gerando aos herdeiros o ônus de defendê-lo, muitas vezes sem terem conhecimento dos fatos ou sequer saberem os reais motivos da separação de fato. A discussão da culpa, criticada em matéria de direito de família, era absolutamente impertinente em matéria sucessória.

Com a emenda constitucional, a culpa é abolida também no debate sucessório, pois se é irrelevante o motivo que levou o casamento acabar, e tal motivo sequer pode ser abordado para impedir o fim do vínculo, motivos não há para sua discussão após a morte de um dos cônjuges.

Da mesma forma, a norma exigia uma separação de fato por mais de 2 anos para que o cônjuge perdesse a qualidade de herdeiro. Buscando-se a teleologia da regra, resta claro que tal prazo mantinha estreita relação com o prazo necessário ao divórcio direto (art. 1580, par. segundo). Quem poderia se divorciar em razão da separação de fato, perderia qualidade de herdeiro.

A partir de agora, basta que tenha havido a separação de fato para que possa ocorrer o divórcio e, portanto, qualquer debate de prazos ou de culpa perdeu o objeto em matéria sucessória. O dispositivo de lei passa ser lido da seguinte maneira:

"Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados de direito ou de fato"

5 - Conclusões preliminares

O tema em análise empolga e empolgará os juristas e operadores do direito por anos. Isto porque uma grande mudança estrutural como a que se comenta passará por cuidadosa análise da doutrina e pelo crivo do Poder Judiciário.

De qualquer forma, em que pesem nossas reflexões serem ainda preliminares e por isso sujeitas à crítica, dúvida não há que assistimos no momento à maior revolução que o direito de família sofreu neste Século XXI e certamente a mais importante verificada desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Um comentário:

Alê e Chris disse...

Tenho dúvidas com relação a filhos menores. Se já houver um acordo sobre guarda, pensão e etc., o processo é o mesmo?