Agravo de Instrumento. Direito de Família. Alimentos provisionais
Tribunal Julgador: TJMG
Númeração Única: 0315694-50.2010.8.13.0000
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Relator: DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA
Relator do Acórdão: DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA
Data do Julgamento: 21/10/2010
Data da Publicação: 12/11/2010
Inteiro Teor:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS PROVISIONAIS. MAJORAÇÃO. BINÔMIO NECESSIDADE / POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO FINANCEIRA DO ALIMENTANTE.- A fixação do valor dos alimentos provisionais deve observar o binômio necessidade-possibilidade, conforme previsto no §1º do art. 1694 do Código Civil de 2002.- Na impossibilidade de se verificar a real situação financeira do alimentante, mas verificando-se que ele tem gastos mensais que revelam sua capacidade de suportar pensão fixada em valor maior que aquele arbitrado em primeiro grau, mostra-se prudente a elevação do valor dos alimentos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL N° 1.0699.10.003675-4/001 - COMARCA DE UBÁ - AGRAVANTE(S): I.O.S.S. - AGRAVADO(A)(S): G.T.S.S. - RELATOR: EXMO. SR. DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA
ACÓRDÃO
(SEGREDO DE JUSTIÇA)
Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador SILAS VIEIRA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, COM RECOMENDAÇÃO.
Belo Horizonte, 21 de outubro de 2010.
DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA:
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto contra a r. decisão do douto Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da comarca de Ubá/MG (reproduzida às f. 38 - TJ), proferida nos autos da ação de separação judicial aforada por I. O. S. S. em face de G. T. S. S..
Insurge-se a agravante contra a decisão proferida pelo julgador a quo que fixou os alimentos provisórios devidos à filha das partes no patamar de 30% (trinta por cento) do salário mínimo.
Em suas razões recursais, requer o provimento do agravo para majorar a verba alimentar para dois salários mínimos.
Decisão de minha lavra às f. 48/49 - TJ, deferindo parcialmente a tutela antecipada recursal, majorando os alimentos para 50% do salário mínimo, determinando a intimação do agravado e requisitando informações ao juízo a quo.
Informações às f. 56 - TJ.
Recurso não respondido, conforme certidão de f. 60 - TJ.
Parecer da douta Procuradoria de Justiça às f. 64/69 - TJ, opinando pelo parcial provimento do recurso.
É o relato do essencial.
Conheço do recurso, porquanto tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade; sem preparo, tendo em vista o deferimento da gratuidade judiciária.
Inexistindo preliminares a serem examinadas, passo ao deslinde do mérito.
Pretende a recorrente a reforma da decisão vergastada para majorar os alimentos provisionais para o patamar de dois salários mínimos ou valor superior àquele arbitrado em primeira instância.
Antes de adentrar no exame da decisão guerreada, oportuno ressaltar que os alimentos provisionais são aqueles fixados com base em uma análise superficial dos documentos acostados aos autos e das alegações do requerente e, via de regra, a estipulação do seu valor ocorre sem a oitiva da parte contrária.
Isso posto, cumpre gizar que, conforme nos leciona Orlando Gomes, "alimentos em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou espécie, para que possa atender às necessidades da vida." 1
Dispõe o art. 1694 do Código Civil de 2002 que "podem os parentes, os cônjuges ou companheiro pedir uns dos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação".
De se registrar que os critérios para a fixação dos alimentos são subjetivos, uma vez que levam em consideração as condições tanto do alimentante quanto do alimentado, e se traduzem no binômio necessidade-possibilidade, previsto no §1º do art. 1694 do Código Civil de 2002, nos seguintes termos:
"Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada."
No caso dos autos, conforme já exposto, deve-se considerar o montante percebido pelo alimentante para a fixação do valor do encargo alimentício, de modo que não prejudique o seu sustento próprio, bem como atenda às necessidades do alimentado.
Neste sentido, oportuna é a lição de Yussef Said Cahali:
"Assim, na determinação do quantum, há de se ter em conta as condições sociais da pessoa que tem direito aos alimentos, sua idade, saúde e outras circunstâncias particulares de tempo e lugar que influem na própria medida; tratando-se de descendente, as aptidões, preparação e escolha de uma profissão; atendendo-se, ainda que a obrigação de sustentar a prole compete a ambos os genitores. (...)
Mas, se a obrigação alimentar não se presta somente a casos de necessidade, devendo-se considerar a condição social do alimentando, ter-se-á em conta, porém, que é imprescindível a observância da capacidade financeira do alimentante, para que não haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento, advertindo-se, daí, que ' os alimentos devem ser fixados de forma tal que as necessidades do filho sejam atendidas e ele possa desfrutar de um padrão de vida compatível com o do genitor, sujeitando-se sempre ao princípio da razoabilidade, visto que filho não é sócio do pai, mas seu dependente." 2
Pois bem.
Pelas razões já demonstradas quando do exame do pedido de efeito suspensivo, não se infere, à primeira vista, a real situação financeira do recorrido e, assim, a eventual possibilidade de arcar com o montante almejado a título de alimentos provisionais, cuja comprovação se dará apenas após a instrução do processo.
Não obstante, os documentos de f. 30/37 demonstram que o alimentante suporta despesas de alto valor mensalmente, razão pela qual, a meu ver, tem condições de contribuir para a criação de sua filha com valor superior àquele fixado em primeiro grau, mormente porque, intimado a apresentar contraminuta, sequer insurgiu-se contra o importe fixado em sede de antecipação de tutela recursal.
Por oportuno, é de se lembrar que os alimentos provisionais poderão ser majorados ou reduzidos a qualquer tempo, quando sobrevierem provas capazes de demonstrar a real situação financeira do alimentante.
Por fim, tenho recomendação a ser feita ao juiz primevo.
É de se registrar que a doutrina vem entendendo que a edição da EC 66/10 extirpou do nosso ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, prevendo como forma de extinção do vínculo matrimonial apenas o divórcio, o que geraria, por certo, superveniente impossibilidade jurídica do pedido formulado na ação originária deste recurso, culminando na extinção do feito sem julgamento do mérito.
Não obstante, em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processuais, tenho que deve ser possibilitada às partes a oportunidade de requerer a conversão de seu pedido de separação judicial em divórcio, porquanto é cediço que a extinção do processo os obrigará a manejar novo feito, agora pleiteando o divórcio, para que seja logrado seu objetivo, no sentido do desfazimento do vínculo matrimonial.
Ora, não se desconhece a existência de vedação absoluta de alteração na causa de pedir ou no pedido após o saneamento do processo; entretanto, tendo em vista a situação extraordinária ora verificada com a edição recente da mencionada emenda, não se olvidando, ainda, que em caso de acordo entre as partes quanto à conversão do pedido em divórcio nenhum prejuízo lhes restará, deve a providência em comento ser adotada, a meu modesto sentir.
Extrai-se do texto de Dimas Messias de Carvalho, publicado no site do IBDFAM e intitulado Emenda do Divórcio (EC nº 66/2010) e Separação Judicial em andamento, o excerto que segue:
"A imensa maioria dos juristas em direito de família concluíram que a separação jurídica não foi recepcionada pela EC nº 66/2010.
Maria Berenice Dias, com sua autoridade, lembra que como toda novidade a EC nº 66/2010 assusta e não faltam vozes contrárias às mudanças, mas leciona que eliminou o instituto da separação e produziu a mais importante alteração no Direito de Famílias.
Paulo Lôbo ressalta que somente uma interpretação literal da EC nº 66/2010 poderia levar à conclusão de que a separação de direito permaneceria, enquanto não revogados os dispositivos que tratam da matéria no Código Civil, mas a conclusão não sobreviveria a uma interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma. Orienta ainda que o Código Civil de 2002 regulamentava os requisitos da separação e divórcio estabelecidos pela redação anterior do art. 226, § 6º da Constituição Federal. Desaparecendo os requisitos determinados pelo comando constitucional, os dispositivos do Código Civil foram automaticamente revogados. Entendimento contrário importa tornar inócua a decisão do constituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional.
Rodrigo da Cunha Pereira leciona que a Constituição Federal excluiu totalmente de seu texto a única referência que se fazia à separação judicial, como ocorria na redação anterior do art. 226, § 6º, não existindo motivos para mantê-la. A interpretação das normas secundárias deve ser compatível com o comando maior da Constituição, não podendo estender o que o comando constitucional restringiu.
Os juízes, na imensa maioria, também concluíram pelo fim da separação judicial.
Maria Luiza Póvoa Cruz, juíza da 2ª Vara de Família de Goiânia/GO e jurista renomada, sob o fundamento de que o ordenamento jurídico não contempla mais a possibilidade de separação, determinou a intimação de todas as partes que estavam em processo de separação a transformarem suas ações em pedido de divórcio. O fim da separação também já foi acolhido nas varas de família nas comarcas de Salvador, Maceió e Belo Horizonte.
O juiz da 1ª Vara de família de Belo Horizonte, professor Newton Teixeira de Carvalho, uma das maiores autoridades em Direito de Família no Brasil, leciona que não há mais separação no direito brasileiro, deixando de ser um estágio necessário ao divórcio. Uma interpretação literal e apressada da EC nº 66/2010, no sentido da manutenção da separação, é revogar a própria Constituição, que elegeu como princípio maior das entidades familiares o afeto. O desamor antecede ao divórcio. Existindo afeto, nenhum dos cônjuges pensará em se divorciar. Não existindo afeto o caminho único e natural é o divórcio e quanto mais rápido, menos traumatizante será. Orienta ainda que quanto às ações de separação em andamento, deve o juiz facultar às partes, no prazo de dez dias, requererem a conversão do pedido de separação em divórcio. Caso não modificado o pedido, de separação para divórcio, os autos deverão ser extintos, por impossibilidade jurídica do pedido. Nos novos pedidos de separação, ajuizados após a EC nº 66/2010, os autos também deverão, de plano, ser extintos, por impossibilidade jurídica do pedido, eis que não há mais separação no direito brasileiro." (grifei)
Ressalte-se, ainda, que em sendo impossível o deferimento do pedido de separação judicial, restarão prejudicadas todas as demais questões aqui postas, já que, inexistindo decisão judicial que dissolva o vínculo conjugal, não há que se cogitar de produção de quaisquer de seus efeitos.
Neste tempo, entendo que a decisão recorrida merece reparos, razão pela qual dou parcial provimento ao recurso interposto, para majorar a pensão alimentícia para 70% do salário mínimo. Recomendo, ainda, que o magistrado primevo intime as partes, a fim de requererem a conversão da separação judicial em divórcio, se assim entenderem.
Custas a serem repartidas igualmente entre as partes, tendo em vista a sucumbência recíproca decorrente do não atendimento da integralidade do pleito recursal, tecido no sentido de que a pensão fosse fixada em dois salários mínimos; a recorrente encontra-se, porém, isenta do pagamento de tal verba, por estar a litigar sob o pálio da justiça gratuita.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): KILDARE CARVALHO e SILAS VIEIRA.
SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, COM RECOMENDAÇÃO.
1 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 374.
2 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p. 518.
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