DECISÃO DA JUSTIÇA FEDERAL DE BRASÍLIA SUSPENDENDO OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA QUE TRATA DA ORTOTANÁSIA

DECISÃO Nº : ______________/2007-B

PROCESSO Nº : 2007.34.00.014809-3

AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU : CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

DECISÃO

Trata-se de ação civil pública, com pedido de antecipação detutela, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra o CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, questionando a Resolução CFM nº 1.805/2006,que regulamenta a ortotanásia.

Aduz, em apertada síntese, que oConselho Federal de Medicina não tem poder regulamentar paraestabelecer como conduta ética uma conduta que é tipificada comocrime.O processo foi ajuizado em 09 de maio de 2007.

O ilustre Juiz Federal JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA - oficiando no feito em virtude de minhadesignação para, com prejuízo das funções, prestar auxíliona 25a Vara (Juizado Especial Federal) desta Seção Judiciária do Distrito Federal no período de 02 a 22 de maio de 2007 - despachou nodia 15 de maio de 2007 oportunizando a oitiva do Réu, no prazo de 72h, antes de apreciar a antecipação de tutela.

Intimado, o Conselho Federal de Medicina protocolou as informações preliminares no dia 31 de maio de 2007, asseverando a legitimidade da Resolução CFM nº 1.805/2006 e a inexistência dos requisitosnecessários à concessão da antecipação de tutela.

É o relatório. Decido.

Em questão de ordem, registro que as informações preliminares prestadas pelo Réu somente foram juntadas efetivamente ao processo em 27 de agosto de 2007, em virtude da necessidade de abertura de novo volume de autos, vindo então conclusos para decisão em 17 de outubrode 2007.

Daí, recomendo à Secretaria, dentro das possibilidades quedecorrem naturalmente da limitação de pessoal para fazer frente àpletora de processos que tramitam nesta Vara, maior diligência najuntada de petições, abertura de volume de autos e conclusão para decisão nas hipóteses em que existe pedido de tutela de urgência, como no caso.

Pois bem.

A lide cinge-se à legitimidade da Resolução CFM nº 1.805/2006, que regulamenta a possibilidade de o médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis.

Impende salientar, inicialmente, que a questão é complexa e polêmica, como se infere da petição inicial desta ação civil pública, que tem nada menos que 129 folhas, vindo instruída com osdocumentos de fls. 133-296, bem assim das informações preliminares do Réu, que têm 19 folhas e são instruídas com os documentos encartados em dois volumes de autos, totalizando mais de 400 folhas.

Na verdade, trata-se de questão imensamente debatida no mundo inteiro.

Lembre-se, por exemplo, da repercussão do filme espanhol 'Mar Adentro' e do filme americano 'Menina de Ouro'.

E o debate não vem de hoje, nem se limita a alguns campos do conhecimento humano, como o Direito ou a Medicina, pois sobre tal questão há inclusive manifestação da Igreja, conforme a 'Declaração sobre a Eutanásia' da Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé, aprovada em 05 de maio de 1980, no sentido de que 'na iminência de uma morte inevitável, apesar dos meios usados, é lícito em consciência tomar a decisão de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida, sem, contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Por isso, o médico não tem motivos para se angustiar, como se não tivesse prestado assistência a uma pessoa em perigo'.

Entretanto, analisada a questão superficialmente, como convém em sede de tutela de urgência, e sob a perspectiva do Direito, tenho para mim que a tese trazida pelo Conselho Federal de Farmácia nas suas informações preliminares, no sentido de que a ortotanásia não antecipa o momento da morte, mas permite tão-somente a morte em seu tempo natural e sem utilização de recursos extraordinários postos à disposição pelo atual estado da tecnologia, os quais apenas adiam a morte com sofrimento e angústia para o doente e sua família, não elide a circunstância segundo a qual tal conduta parece caracterizar crime de homicídio no Brasil, nos termos do art. 121, do Código Penal.

E parece caracterizar crime porque o tipo penal previsto no sobredito art. 121, sempre abrangeu e parece abranger ainda tanto a eutanásia como a ortotanásia, a despeito da opinião de alguns juristas consagrados em sentido contrário.

Tanto assim que, como bem asseverou o representante do Ministério Público Federal, em sua bem-elaborada petição inicial, tramita no Congresso Nacional o 'anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal, colocando a eutanásia como privilégio ao homicídio e descriminando aortotanásia' (fl. 29).

Desse modo, a glosa da ortotanásia do mencionado tipo penal não pode ser feita mediante resolução aprovada pelo Conselho Federal de Medicina, ainda que essa resolução venha de encontro aos anseios de parcela significativa da classe médica e até mesmo de outros setores da sociedade.

Essa glosa há de ser feita, como foi feita em outros países, mediante lei aprovada pelo Parlamento, havendo inclusive projeto-de-lei nesse sentido tramitando no Congresso Nacional. Em última análise, para suprir a ausência de lei específica, aglosa pode ser 'judicializada' mediante provocação ao Supremo Tribunal Federal, como ocorreu, por exemplo, na Argüição deDescumprimento de Preceito Fundamental nº 54, ajuizada em 17 de junhode 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde e na qual se discute se ocorre crime de aborto no caso de anencéfalo.

Registro, para efeito de documentação, a ementa do acórdão proferido em questão de ordem na referida ação constitucional, litteris:

EMENTA: 'ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACRO PROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados ainterrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL- PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do SupremoTribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL- AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham aparticipar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia'. (STF, ADPF-QO 54, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, J 27.04.2005, DJ 31.08.2007).

À luz dessas considerações, o aparente conflito entre a resolução questionada e o Código Penal é bastante para reconhecer a relevância do argumento do Ministério PúblicoFederal.

Dizer se existe ou não conflito entre a resolução e o Código Penal é questão a ser enfrentada na sentença.

Mas a mera aparência desse conflito já é bastante para impor a suspensão daResolução CFM nº 1.805/2006, mormente quando se considera que sua vigência, iniciada com a publicação no DOU do dia 28 de novembrode 2006, traduz o placet do Conselho Federal de Medicina com a práticada ortotanásia, ou seja, traduz o placet do Conselho Federal deMedicina com a morte ou o fim da vida de pessoas doentes, fim da vida essa que é irreversível e não pode destarte aguardar a solução final do processo para ser tutelada judicialmente.

Do exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA para suspender ose feitos da Resolução CFM nº 1.805/2006.

Intimem-se.

Cite-se.

Brasília, 23 de outubro de 2007.

ROBERTO LUIS LUCHI DEMO

Juiz Federal Substituto da 14ª Vara/DF

STJ. PÍLULAS DE FARINHA.

STJ - Schering vai pagar indenização coletiva de R$ 1 milhão por colocar pílulas de farinha no mercado
O Laboratório Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda. deverá pagar indenização coletiva no valor de R$ 1 milhão por danos morais causados em decorrência da colocação no mercado do anticoncepcional Microvlar sem princípio ativo, ocasionando a gravidez de diversas consumidoras.

O julgamento foi encerrado ontem (29) pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que manteve a condenação do laboratório. O caso das "pílulas de farinha" – como ficou conhecido o fato, é resultante da fabricação de pílulas para o teste de uma máquina embaladora do laboratório, mas que acabaram chegando ao mercado para consumo – aconteceu em 1998.

O Estado de São Paulo e a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon/SP) ajuizaram ação civil pública em função de o laboratório ter posto no mercado anticoncepcional sem o princípio ativo, o que resultou na gravidez de consumidoras do produto. Na sentença, o juiz condenou o laboratório ao pagamento de compensação por danos morais no valor de R$ 1 milhão.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) manteve a sentença. A empresa farmacêutica, então, interpôs recurso especial no STJ argumentando, em síntese, que os 600 mil comprimidos que chegaram indevidamente ao mercado seriam para testes do maquinário.

Além disso, informou que o laboratório não disponibilizou o produto, e sim os farmacêuticos que venderam o anticoncepcional ao consumidor.

No recurso, o laboratório também alegou ter havido cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da ação. Questionou, ainda, a legitimidade da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo (Procon-SP) para propor ação em defesa de suposto interesse individual homogêneo.

A Schering do Brasil sustentou, ainda, que as gravidezes resultantes do uso dos falsos anticoncepcionais constituíram sentimentos positivos, pois geraram “novas vidas”.

Em seu voto, no qual rechaçou todos os argumentos apresentados pelo laboratório, a ministra Nancy Andrighi destacou que, no tocante às consumidoras, o fundamento da compensação era a quebra de expectativa com relação à eficácia do produto e não a gravidez propriamente dita. A ministra asseverou que o vazamento de placebos manufaturados em razão de testes de maquinário feriu diretamente a necessidade de respeito à segurança dos consumidores e o direito de informação que eles possuem, na medida em que a empresa demorou a avisar os consumidores dos riscos que corriam, muito embora já ciente do vazamento dos placebos.
A ministra ressaltou, também, que as instâncias ordinárias reconheceram que a empresa não tomou cautelas mínimas em face do evidente potencial lesivo contido na fabricação das pílulas de farinha.

Como ficou demonstrado no processo, as embalagens não tinham nenhum sinal característico que as diferenciasse do produto original, e as investigações a respeito da rotina da empresa demonstraram que esta operava com sérias falhas de segurança, tanto no processo de fabricação quanto no descarte de material. Inicialmente, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, votou pelo indeferimento do pedido. Na seqüência, o ministro Castro Filho pediu vista e interrompeu o julgamento. O julgamento prosseguiu e os ministros Ari Pargendler e Humberto Gomes de Barros seguiram a decisão da ministra; dessa forma, foi negado, por unanimidade, o pedido do laboratório.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=85767

CURSO NA AASP. DIREITO DE FAMÍLIA. 03 a 06 de dezembro.

TEMAS ATUAIS DE DIREITO DE FAMÍLIA
Coordenação
Dr. Flávio Tartuce
Horário
19h
Carga horária
8 horas - aula

Programa

Dia 03/12 - segunda-feira

Tema: Novos Princípios do Direito de Família

Dr. Flávio Tartuce

Dia 04/12 - terça-feira

Tema: Regime de Bens no Código Civil de 2002

Dr. José Fernando Simão

Dia 05/12 - quarta-feira

Tema: Separação e divórcio. Questões teóricas e práticas. A mitigação da culpa. A possibilidade de separação e do divórcio extrajudicial

Dra. Cláudia Stein Vieira

Dia 06/12 - quinta-feira

Tema: Alimentos. Questões materiais e processuais

Des. José Luiz Gavião de Almeida

Local

Associação dos Advogados de São Paulo

Rua Álvares Penteado, 151 - Centro
Taxas de inscrição
Associado: R$ 60,00

Estudante de graduação: R$ 75,00

Não associado: R$ 140,00

Inscrições: www.aasp.org.br.

INTERESSANTE ARTIGO DE JORGE LUIZ SOUTO MAIOR.

Vôo 3459 da TAM
Jorge Luiz Souto Maior[1]


Saímos de Porto Seguro, rumo a São Paulo, às 12h e 30’, do dia 30 de setembro de 2007. Estamos, como dito pelo piloto, em céu de brigadeiro, a 9.000 metros de altura. Neste momento, para passar o tempo pus-me a pensar na hipótese de um acidente (que belo modo de se passar o tempo em um avião!).
Mas, o que me incomodou nesse pensamento não foi a possibilidade de perder a vida, e sim a lembrança de que os aplicadores do direito, posteriormente, poderiam dar guarida plena à pretensão jurídica de meus sucessores, para recebimento de uma indenização, mas talvez não agissem com a mesma presteza com relação à comissária de bordo, que, gentilmente, durante o vôo, aturou vários de nossos pedidos estranhos e serviu-nos a todos com um belo sorriso no rosto, trazendo tranqüilidade nos momentos de turbulência. É que alguns juristas insistem em dizer que o empregado somente receberá indenização por acidente do trabalho (e no caso das comissárias a questão seria tratada como tal) se provar que o empregador incorreu em dolo ou culpa, enquanto que nas relações jurídicas de natureza civil admite-se, sem qualquer oposição, que a pessoa, física ou jurídica, que expõe outro a risco está obrigada a reparar o dano independentemente da prova de culpa ou de dolo.
Verdade que a Lei 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica) prevê, na alínea “b”, do § 2º., do art. 256, que a responsabilidade objetiva do transportador, devida com relação aos passageiros, estende-se “a seus tripulantes, diretores e empregados que viajarem na aeronave acidentada, sem prejuízo de eventual indenização por acidente de trabalho”. Essa responsabilidade, no entanto, nos termos do art. 246, é limitada ao recebimento da indenização de seguro prevista na própria lei (fixada em a 3.500 Obrigações do Tesouro Nacional – OTN pelo art. 257). Não cuida, portanto, de uma efetiva reparação pelos danos morais e materiais experimentados pela vítima ou seus familiares. E aí é que se situa a indevida diferença: para recebimento de uma indenização que repare de forma mais integral os danos sofridos, ultrapassando-se as amarras do art. 246, os passageiros têm sido angariados com a teoria da responsabilidade objetiva, extraída dos arts. 927, parágrafo único[2], e 932, III[3], do Código Civil, que, neste aspecto, suplantaram a previsão do art. 248 da citada lei, que estabelecia que o valor da indenização legal só não seria aplicado se fosse provado que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos; enquanto isso a complementação da indenização para os tripulantes tem sido conduzida ao tema acidentário, no qual algumas decisões insistem em vincular a responsabilidade do empregador, mesmo em atividades de risco, ao cometimento de culpa ou dolo, em razão do que consta do inciso XXVIII, do art. 7º., da Constituição Federal.
O efeito concreto disso é exatamente aquele a que antes me referi: meus sucessores receberiam, com maior facilidade, a indenização de ordem material e moral pela minha perda do que os sucessores da comissária de bordo, pois estes teriam que provar que a TAM teve culpa no acidente.
Não se trata, portanto, de uma simples questão de posicionamento a respeito da interpretação de uma norma jurídica. Trata-se de um fato da vida, que merece uma resposta jurídica adequada. O direito não se perfaz em si mesmo. O direito é voltado para a vida e só tem sentido quando seja apto a produzir resultados justos. O direito é antes de tudo o promotor da justiça e não o legitimador das injustiças.
É evidente que a diferença de tratamento entre mim e a comissária de bordo é profundamente injusta e, portanto, um jurista autêntico jamais poderia escorar essa situação, perpetuá-la, legitimá-la, utilizando como seu escudo o ordenamento jurídico.
O elemento culpa, ademais, é de prova bastante difícil. Disso resulta, na maioria das vezes, a completa falta de reparação pelo dano experimentado pelo empregado. O fato é que a responsabilidade pelos acidentes é daquele que obtém proveito econômico da atividade socialmente permitida e que exponha outras pessoas a risco, incluídos, por óbvio, os empregados, que são, ao que consta, pessoas também.
Ninguém contesta o fato de que os passageiros de avião têm direito a indenização independente de avaliação de culpa da empresa aérea. Então, por que essa proteção não valeria também para a comissária de bordo? A sua vida por acaso vale menos que a minha?
Relevante perceber que mesmo do ponto de vista jurídico formal, negar ao empregado a responsabilidade objetiva do empregador (sobretudo em atividades de risco) não tem sentido. Havendo norma expressa neste sentido, no artigo 927, do Código Civil, não aplicá-la nas relações de trabalho equivale a demonstrar o desconhecimento de que as normas jurídicas trabalhistas foram, historicamente, fixadas como garantias de caráter mínimo. Aliás, o artigo 7º da Constituição Federal é claro ao definir que aqueles direitos ali elencados não são exaustivos, pois que se deve a eles ajuntar “outros direitos” que visem a melhoria da condição social dos trabalhadores. Assim, a toda evidência, o art. 927, do Código Civil, não está em conflito com a regra do artigo 7º., inciso XXVIII, da CF[4], quando diz o empregado tem direito a receber indenização por acidente do trabalho quando o empregador incorrer em dolo ou culpa[5]. Enxergar um conflito de normas nessa situação é não conhecer a forma de organização do ordenamento jurídico trabalhista e até mesmo permitir que, no mundo real, a vida da comissária de bordo valha menos do que a minha.
Além disso, insta reler o inciso XXVIII, do art. 7º., da Constituição Federal, pois que ali está clara a fixação da responsabilidade objetiva do empregador pelos acidentes do trabalho. A referida norma não prevê que a responsabilidade do empregador por acidente sofrido pelo seu empregado seja apenas decorrente de ato culposo. O que o dispositivo diz, expressamente, é que os trabalhadores têm direito a um “seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador”. Ora, o que isso significa? Significa que a Constituição garantiu aos empregados a obtenção de uma reparação, pelo recebimento da indenização do seguro, sem se inquirir a respeito de culpa do empregador (com exclusão, por óbvio, da hipótese de ato doloso do empregado). A responsabilidade objetiva do empregador pelo acidente do trabalho, portanto, é inquestionavelmente fixada na Constituição. Esse seguro não é um seguro social, pois, como diz a Constituição, ele será feito ao encargo do empregador e não da Previdência Social, restando devidos, por óbvio, os benefícios previdenciários decorrentes do afastamento involuntário do trabalho em virtude do acidente. Não tendo efetivado o seguro, o empregador arca com a reparação do dano, obviamente. A indenização devida, pela ausência de seguro, não elimina outra, como diz o texto em análise, que será devida decorrente de culpa ou dolo do empregador. Isto é: se o empregador cumpriu todas as suas obrigações pertinentes a eliminar ou minizar os riscos no meio ambiente do trabalho a sua responsabilidade pode ser limitada ao montante do seguro (desde que a indenização seja compatível com a lesão e leve em consideração também o dano moral) ao contrário de outro que não tenha tido os mesmos cuidados, o que se justifica até mesmo por uma questão isonômica no plano dos empregadores.
Mesmo que não se queira ver isso, o fato é que a Constituição prevê direitos aos trabalhadores de caráter mínimo (como dito expressamente no “caput” do artigo 7º), não sendo próprio ao Direito do Trabalho, portanto, negar a aplicação de normas infraconstitucionais que ampliem a proteção jurídica ao trabalhador, até para que a vida da comissária não valha menos que a de qualquer passageiro.
Importante reparar, ainda, que a norma constitucional em questão insere-se no contexto dos “direitos dos trabalhadores”. Assim, não é devido invocá-la como o “direito do empregador” de só se responsabilizar no caso de culpa ou dolo, ainda mais, repita-se, lembrando-se que o direito fixado para o trabalhador não exclui outro que lhe garanta maior proteção.
Mas, de repente, tudo isso me pareceu sem importância, pois o avião pousou tranqüilamente. Já estamos em terra firme de novo. E, ademais, neste exato momento talvez nem estejam ocorrendo acidentes do trabalho por esse Brasil afora na construção civil, nas fábricas, no trânsito etc.
Além disso, nós que costumamos viajar de avião e que criamos os entendimentos jurídicos não temos com o que nos preocupar, afinal, como consumidores, temos a proteção do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
A insegurança jurídica da comissária de bordo, dos pilotos, dos pedreiros, dos serventes, das secretárias, dos bancários, dos metroviários, dos trabalhadores em minas de carvão, é um efeito natural das coisas como elas são, que não nos toca do ponto de vista de algo que possamos fazer.
Só não nos percebemos que esse tipo de abertura para a ineficácia das normas de proteção da dignidade humana pode, lá adiante, voltar-se contra nós mesmos. Digo isso já em outro vôo: o 2050, que saiu de São Paulo, no dia 06/10, com destino a Belo Horizonte. Desta feita viajo pela Varig, mas não é a Varig, disse-me a atendente na bilheteria (“check in” para os “modernos”). Agora é a “Nova Varig”. Ela, a atendente, é a mesma. Os aviões são os mesmos. Os pilotos, comissários etc., são os mesmos. Mas a empresa, insistem os juristas, é outra, muito embora a própria atendente, com seu sorriso maroto e com conhecimento de causa, demonstre seu ceticismo quanto a isso.
O fato é que toda a segurança fixada para os familiares dos passageiros de avião, protegidos pela responsabilidade objetiva da empresa aérea, pode nada valer se mais tarde, antes da satisfação plena de seus direitos, a TAM se transforme em Nova TAM, ficando com a velha apenas um avião, também velho, evidentemente.
É como diz a sabedoria popular: “a vida dá voltas”; e “aqui se faz, aqui se paga”.
Pois bem, se os homens do direito nos armam essas ciladas, diante da fala do piloto, “Tripulação, preparar para o pouso...”, só resta pedir: que Deus nos ajude!





[1]. Juiz do trabalho, titular da 3ª. Vara do Trabalho de Jundiaí, SP. Professor livre-docente da Faculdade de Direito da USP.
[2]. “ Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (grifou-se)
[3]. “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (....) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.”

[4].”XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.
[5]. Segundo o Enunciado 377, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília, em outubro/06: "O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal, não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, quando se tratar de atividade de risco".

CURSO IASP-IBDFAM. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO.

NOVO ARTIGO DO CO-AUTOR SIMÃO. NASCITURO.

INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
NATALISTAS X CONCEPCIONISTAS – o embate dos Titãs.

Chegamos ao fim de mais um ano. 2007 termina como um ano fértil para nós civilistas. Os julgados a respeito do novo Código Civil se multiplicam, a doutrina amadurece o debate, novas teorias surgem e certo aspectos começam a ser pacificados.

Não faltam projetos que pretendem alterar ou modificar a atual codificação. Dois deles se revelam bastante expressivos. O primeiro é o projeto 276/07, apresentado pelo Deputado Léo Alcântara, cuja base é o projeto 6960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiuza. Trata-se de um grande projeto que pretende alterar mais de 300 artigos do Código Civil e que, certamente, será modificado, conforme nos informa o amigo Mario Delgado, que, por anos, foi assistente parlamentar do falecido deputado.

O segundo projeto que merece destaque é o de número 2285/2007, apresentado pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro em outubro de 2007. O projeto, elaborado pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, no ano em que completou 10 anos de existência, recebe o nome de Estatuto das Famílias e pretende revogar na integralidade o livro de Direito de Família do Código Civil de 2002.

Acompanhamos, de perto, ambos os projetos, e, em 2008, certamente informaremos os amigos leitores dos desdobramentos e evoluções das proposições.

Entretanto, o tema que debatemos nas presentes linhas, não é novo, tem um certo cunho filosófico, e é antigo...A pergunta é a seguinte:

Quando se inicia a personalidade jurídica do ser humano?

A reposta passa pela análise do artigo 2º do Código Civil de 2002: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

A questão é das mais difíceis, porque a doutrina se divide e diverge de maneira clara. Travou-se verdadeira batalha de Titãs.

Segundo Hesíodo, os titãs eram os 12 filhos dos primitivos senhores do universo, Gaia (a Terra) e Urano (o Céu). Seis eram do sexo masculino - Oceano, Ceo (pai de Leto), Crio, Hipérion, Jápeto (pai de Prometeu) e Cronos - e seis do feminino - Téia, Réia (mãe dos deuses), Têmis (a justiça), Mnemósine (a memória), Febe (a Lua) e Tétis (deusa do mar). Tinham por irmãos os três hecatonquiros, monstros de cem mãos que presidiam os terremotos, e os três Ciclopes, que forjavam os relâmpagos.

Urano iniciou um conflito com os titãs ao encarcerar os hecatonquiros e os ciclopes no Tártaro. Gaia e os filhos revoltaram-se, e Cronos cortou com uma foice os órgãos genitais do pai, atirando-os ao mar. O sangue de Urano, ao cair na terra, gerou os gigantes; da espuma que se formou no mar, nasceu Afrodite. Com a destituição de Urano, os titãs libertaram os outros irmãos e aclamaram rei a Cronos, que desposou Réia e voltou a prender os hecatonquiros e os ciclopes no Tártaro.

Cronos e Réia que produziram descendência mais numerosa: Héstia, Deméter, Hera, Hades, Posêidon e Zeus, a primeira geração de deuses olímpicos. Avisado de que os filhos o destituiriam, Cronos engoliu todos eles exceto Zeus, salvo por um ardil da mãe.

Ao tornar-se adulto, Zeus fez Cronos beber uma poção que o forçou a vomitar os filhos, e uniu-se aos irmãos, os deuses olímpicos na luta contra os titãs nas planícies da Tessália, pela posse do Monte Olimpo. (Emerson Luis de Farias, in http://www.nomismatike.hpg.com.br/Mitologia/Titas.html)

Ultrapassada a questão mitológica, vamos à questão jurídica.

Flávio Tartuce, em excelente trabalho sobre o tema, informa que duas são as principais teorias no tocante ao início da personalidade jurídica do nascituro: a natalista e a concepcionista. Pela teoria natalista, o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois, o Código Civil exigiria o nascimento com vida e o nascituro teria mera expectativa de direitos. São adeptos dessa teoria Silvio Rodrigues, San Tiago Dantas, Caio Mario da Silva Pereira e Sílvio de Salvo Venosa. Pela teoria concepcionista, o nascituro é pessoa humana, tendo seus direitos resguardados pela lei. Seguem a teoria em questão: Rubens Limongi França, Giselda Hironaka, Francisco Amaral, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz (“Situação Jurídica do nascituro”, in Questões controvertidas, v. 6, Editora Método, 2007).

Silmara Juny de Abreu Chinelato, estudiosa da questão e bastante conhecedora do tema, é uma das adeptas à teoria concepcionista e muito bem a justifica: “o nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética” (“Estatuto Jurídico do nascituro: o direito brasileiro”, in Questões controvertidas, v. 6, Editora Método, 2007).

O debate é realmente grande, mas, para nós, a teoria concepcionista é a realmente adequada. Lembra Tartuce, na obra mencionada, que a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05), só permite a utilização de embriões inviáveis, protegendo sua integridade, indicando, claramente, a adoção da teoria concepcionista.

Também o magistério de Euclides de Oliveira “nesse contexto, impõe-se a conclusão de que ao nascituro assiste direito de ser indenizado, tanto material quanto moralmente, de violações a quaisquer desses direitos. Com respeito ao primeiro, que decorre do próprio Direito Natural, não teria sentido a disposição do artigo 4º do Código Civil, se não houvesse proteção integral àquela expectativa do “nascimento com vida”, e nem se justificaria a punição legal do aborto (artigos 124 a 126 do Código Penal). A integridade corporal se insere no mesmo princípio, pois sua violação implica evidente risco à sobrevivência do feto ou ao seu pleno desenvolvimento como ser humano. Os demais direitos se colocam como naturais reflexos dos anteriores. Hipótese de ofensa ao direito de imagem estaria na utilização inautorizada de captação havida por ultra-sonografia. E constituiria violação à honra, por exemplo, a imputação de bastardia ao nascituro”.

E conclui mestre Euclides, presidente do IBDFAM São Paulo: “mostra-se admissível e pertinente, pois, a indenização por danos pré-natais, como na hipótese de pais que transmitam doenças através da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou hospitais que se conduzam inadvertidamente, provocando danos ao feto (por medicação inadequada, omissões no tratamento, transfusão de sangue contaminado etc,...). Estará havendo, em tais circunstâncias, dano à vida ou à saúde do nascituro, passível de reparação dentro do princípio geral da culpa que informa a responsabilidade civil por ato ilícito.” (“Indenização por dano moral ao nascituro”).

Seguindo as lições de Silmara Juny de Abreu Chinelato e Euclides de Oliveira, em mais de uma oportunidade, já se reconheceu o direito à indenização por danos morais em favor do nascituro. Foi noticiado pelos meios de comunicação que “Maria Carolina Loiola da Silva será indenizada por danos morais causados a sua mãe, que sofreu constrangimento ao ser abordada ilegalmente por policiais militares, que a confundiram com bandidos avistados na cidade de Rio Verde (GO). A decisão é da 3ª Câmara Cível do TJ-GO. O fato ocorreu em 10 de novembro de 2001, quando a mãe de Maria Carolina estava com seis meses de gestação. Gilderlândia Loiola Gomes da Silva estava em companhia de outras pessoas em um carro quando o grupo foi abordado em uma barreira policial e não atendeu ao comando de parar. Os policiais estaduais dispararam tiros em direção ao carro. Ao serem abordados, foram tratados de forma vexatória, sendo presos ilegalmente. O Desembargador Rogério Arédio argumentou que toda pessoa tem direito de ter a vida respeitada, ‘desde a concepção’. Ressaltou que o abalo emocional sofrido pela mãe poderia provocar conseqüências ao feto, em razão de que o bebê poderia nascer prematuramente, ter o peso abaixo da média, além de manifestar dificuldades tais, como alimentação irregular, distúrbios de sono e choro excessivo”.

Também, temos o julgamento perante a 10ª Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, na ap. 489.775-0/7. Referia-se a empregado que faleceu em acidente do trabalho motivado por negligência da empregadora. O filho, que veio a nascer depois do evento fatal, pleiteou indenização e teve reconhecidos seus direitos nas esferas material e moral, a partir da data do nascimento. Foi unânime a decisão, relatada pelo juiz ADAIL MOREIRA, revisor MARCOS MARTINS e 3º juiz EUCLIDES DE OLIVEIRA, com declaração de voto vencedor.

Emblemática a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: “I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. (REsp 399.028/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 15.04.2002 p. 232)”.

Dessa forma, partimos para nossas conclusões. Assim como o conflito dos Titãs culminou com a derrota de Cronos e dos titãs, confinados por Zeus no Tártaro. Derrotando os Titãs e Zeus estabeleceu seu domínio como o maior dos deuses, o com conflito jurídico entre natalistas e concepcionistas foi vencido pelos últimos.

O nascituro é pessoa e, nessa qualidade é titular de direitos e merecedor da mais ampla proteção jurídica.

AQUELE JUIZ....

21/11/2007 - 11h01
Conselho irá processar juiz que criticou Lei Maria da Penha
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SILVANA DE FREITAS

da Folha de S.Paulo, em Brasília
O Conselho Nacional de Justiça abriu ontem processo disciplinar contra o juiz de Sete Lagoas (MG) Edilson Rumbelsperger Rodrigues, que qualificou a Lei Maria da Penha de "conjunto de regras diabólicas" em várias sentenças nas quais negou proteção a mulheres vítimas de violência doméstica.
A decisão foi unânime. Os conselheiros entenderam que o juiz excedeu-se na linguagem utilizada nas decisões judiciais.
Se ao final do processo ele for condenado por desvio de conduta, a punição máxima será a aposentadoria compulsória, com remuneração. Rumbelsperger Rodrigues prestou explicações ao CNJ. Disse que fez análise "filosófica" sobre a lei para não se ater a análise puramente jurídico-constitucional e negou intenção de agradar ou ferir alguém.
O ministro do STJ (Superior Tribunal de Justiça) Cesar Asfor Rocha, que integra o CNJ como corregedor-nacional de Justiça, começou a examinar o caso há um mês, depois que a Folha publicou reportagem revelando o teor de uma sentença de 12 de fevereiro último.
"Para não se ver eventualmente envolvido nas armadilhas dessa lei absurda, o homem terá de se manter tolo, mole, no sentido de se ver na contingência de ter de ceder facilmente às pressões", afirmou o juiz.
Ele disse ainda: "A desgraça humana começou no Éden: por causa da mulher, todos nós sabemos, mas também em virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do homem (...) O mundo é masculino! A idéia que temos de Deus é masculina! Jesus foi homem!"
A Lei Maria da Penha (nº 11.340/2006) aumentou no país o rigor nas penas para agressões contra a mulher no lar, além de fornecer instrumentos para ajudar a coibir esse tipo de violência.
A corregedoria do Tribunal de Justiça de Minas Gerais havia arquivado pedido de abertura de processo contra Rumbelsperger Rodrigues afirmando que nenhum juiz pode ser prejudicado por opiniões expressas em sentença.
Ontem, o CNJ aprovou a revisão da decisão do TJ-MG. Os conselheiros disseram que a imunidade do magistrado não é absoluta. "O juiz, como todo agente público, está sujeito aos preceitos éticos, inserindo-se aí a vedação de uso de linguagem excessiva em seu discurso judiciário", afirmou Asfor Rocha.
Na mesma linha, o conselheiro do CNJ e ministro do TST (Tribunal Superior do Trabalho) João Oreste Dalazen afirmou: "Não há direito absoluto para constituir sinal verde à destemperança verbal".
A Folha não conseguiu localizar o juiz no começo da noite de ontem. No fórum de Sete Lagoas e no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ninguém foi encontrado para falar sobre o assunto.

Colaborou FELIPE BÄCHTOLD, da Agência Folha