sexta-feira, 28 de novembro de 2014

NOVO ARTIGO DO PROFESSOR LÊNIO STRECK, SOBRE O FIM DA SEPARAÇÃO JUDICIAL.



Mantenho a tese: é inconstitucional repristinar a separação


quinta-feira, 27 de novembro de 2014

ARTIGO DO PROFESSOR SIMÃO SOBRE O PROJETO DE LEI SOBRE GUARDA COMPARTILHADA OBRIGATÓRIA.



Guarda compartilhada obrigatória. Mito ou realidade? O que muda com a aprovação do PL 117/2013

Por José Fernando Simão. Professor Associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP. Advogado e consultor jurídico.

No dia 20 de novembro, participei de audiência pública em Brasília, na Comissão de Assuntos Sociais do Senado, para discutir o PL 117/2013 que altera os artigos 1583, 1584 e 1634 do Código Civil.
Na ocasião, fiz diversas observações puramente doutrinárias sobre os problemas e equívocos do projeto, enaltecendo, é claro, o que havia de positivo. Em 26 de novembro, o Senado aprova o PL 117/2013, com pequena alteração de redação por mim sugerida, mantendo-se, no mais, todos seus termos. Aguarda-se, agora, a sanção da Presidente Dilma.

Passo a analisar o PL 117/2013 tal como aprovado pelo Senado e demonstrarei que é muito cedo para se festejar a sua aprovação.

Guarda compartilhada obrigatória mesmo em afronta ao melhor interesse da criança?

A nova redação do art. 1584, parágrafo segundo, torna a guarda compartilhada obrigatória na hipótese de discordância dos pais:
 
“§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Note-se que a atual redação do dispositivo, contém a locução “sempre que possível” que é suprimida pelo PL 117.

O objetivo do PL117/2013 é claro: o magistrado de família perde a possibilidade de, em sua decisão, determinar a guarda unilateral em favor da mãe, afirmando não ser possível, naquele caso, a guarda compartilhada.

A questão que se coloca é: a mudança efetivamente torna a guarda compartilhada obrigatória como faz crer uma leitura apressada do PL? A resposta é negativa. A lei deve ser lida sempre, a todo tempo, pelo filtro constitucional. Explico.

Quando o Estatuto da Criança e do Adolescente foi alterado em 2009 e se suprimiu a possibilidade de adoção personalíssima, ou seja, todos os adotantes devem estar inscritos no Cadastro de Adoção, não podendo mais haver adoção de criança determinada por adotante determinado, o legislador retirou do magistrado tal possibilidade, vedou tal tipo de decisão expressamente. Veja que o art. 50, §13 do Estatuto traz hipóteses muito restritas de adoção por pessoas não inscritas no Cadastro.

Qual foi a reação do Poder Judiciário? No melhor interesse da criança, a mudança foi ignorada simplesmente. Assim temos:
 
“AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA” (REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010)

É cristalino o fundamento da decisão: “é certo, contudo, que a observância de tal cadastro, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta. E nem poderia ser. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro”

No caso da guarda compartilhada, em situações de grande litigiosidade dos pais, assistiremos às seguintes decisões: “em que pese a determinação do Código Civil de que a guarda deverá ser compartilhada, no caso concreto, a guarda que atende ao melhor interesse da criança é a unilateral e, portanto, fica afastada a regra do CC que cede diante do princípio constitucional”.

A lei não é, por si, a solução do problema como parecem preconizar os defensores do PL 117/2003.

A mudança real é que o Magistrado, a partir da nova redação de lei, precisará invocar o preceito constitucional para não segui-la. Nada mais.

A guarda alternada sendo denominada compartilhada pelo PL 117/2013.
 
O parágrafo 3º do art. 1583 do CC passa a ter a seguinte redação:

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

Este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise.

Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada.

A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna.

Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins-de-semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares.

Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda.

Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já é sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relação tem com a posse física e companhia dos filhos.

Na próxima edição da Carta Forense, prosseguimos com nossas reflexões.
 

APROVAÇÃO DO PROJETO DE LEI SOBRE A OBRIGATORIEDADE DA GUARDA COMPARTILHADA.



Guarda de filhos deverá ser obrigatoriamente compartilhada

Aprovado ontem no Senado, PLC 117/13 segue agora para sanção da presidente Dilma.

Fonte: Migalhas.

O Senado aprovou nesta quarta-feira, 26, o PLC 117/13, que determina a guarda compartilhada para a custódia dos filhos de pais divorciados ainda que haja desacordo entre os ex-cônjuges. O texto agora segue para sanção da presidente Dilma.

De autoria do deputado Arnaldo Faria de Sá, o projeto determina ao juiz o estabelecimento da guarda compartilhada em tais casos. Atualmente, os juízes ainda têm respaldo legal para reservar a guarda a um dos pais. Ocorre que muitas vezes o responsável pela criança acaba alienando o ex-companheiro ou a ex-companheira da convivência com os filhos, gerando prejuízos emocionais, psíquicos e intelectuais para crianças e adolescentes.

Confira a íntegra do PL abaixo.
_________________

PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 117, DE 2013
 
(N° 1.009/2011, na Casa de origem, do Deputado Arnaldo Faria Sá)

Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil, para estabelecer o significado da expressão "guarda compartilhada" e dispor sobre sua aplicação.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1° Esta Lei estabelece o significado da expressão "guarda compartilhada" e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

Art. 2° A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 1.583 ............................
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3° Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos." (NR)

"Art. 1.584.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3° Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação." (NR)

"Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584." (NR)

"Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição." (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

quarta-feira, 26 de novembro de 2014

DANO SOCIAL DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. JULGADO DO STJ EM SEDE DE INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS



Juiz não pode condenar banco a pagar dano social que não foi pedido pelo autor de ação individual

Fonte: Site do STJ.

É nula, por configurar julgamento extra petita, a decisão que condena a parte ré, de ofício, em ação individual, ao pagamento de indenização a título de danos sociais em favor de terceiro estranho à lide. A tese foi definida pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil – que trata dos recursos especiais repetitivos, mas neste caso foi aplicado por analogia a uma reclamação contra acórdão de turma recursal dos juizados especiais. 

Esta é a primeira vez que o STJ aplica o sistema dos repetitivos no âmbito dos juizados especiais. O relator é o ministro Raul Araújo.

Ajuizada pelo Banco Bradesco, a reclamação traz uma controvérsia identificada em grande número de processos, principalmente nos juizados vinculados ao Tribunal de Justiça de Goiás, e por isso a Seção decidiu firmar sua posição conforme o artigo 543-C. Assim, as turmas recursais que tratarem do tema devem se alinhar ao entendimento do STJ.

A Federação Brasileira de Bancos (Febraban) informou que, somente no juizado especial contra o qual foi apresentada a reclamação, já foram proferidas cerca de 200 condenações ao pagamento de danos sociais em ações individuais nas quais havia sido pedida apenas indenização por dano moral. Para a Febraban, isso permite antever a multiplicação de condenações desse tipo contra os bancos.

Identificada a questão como repetitiva, a Seção determinou a suspensão de todos os processos idênticos em trâmite nos juizados especiais e nas turmas recursais exclusivamente na parte em que fosse discutida a condenação de instituições financeiras, sem pedido da parte, ao pagamento de danos sociais em favor de terceiros estranhos à lide.

Anuidade indevida

O processo julgado trata do caso de uma cliente que ajuizou demanda no juizado especial pedindo indenização por danos morais e materiais em decorrência de débitos em sua conta corrente realizados pelo Bradesco em 2011. O valor se referia à cobrança de anuidade de cartão de crédito não solicitado por ela.

A sentença condenou o banco à devolução em dobro do valor cobrado indevidamente, ao pagamento de indenização de R$ 5 mil para a cliente, como reparação pelos danos morais, e de R$ 10 mil para o Conselho da Comunidade de Minaçu (GO), município onde a cliente residia, a título de reparação de danos sociais, ainda que a ação individual não trouxesse nenhum pedido expresso quanto a isso.

O Bradesco recorreu à turma recursal, que manteve a decisão de pagamento da indenização suplementar ao argumento de que “agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos dos consumidores geram danos à sociedade”, que configuram ato ilícito por exercício abusivo do direito.

Reclamação

Por se tratar de uma ação de juizado especial, não cabe recurso especial ao STJ. Contudo, o banco apresentou reclamação à corte superior para adequar a decisão da turma recursal à jurisprudência sobre o assunto. Alegou que houve violação dos limites objetivos da ação proposta pela cliente. Disse que o juiz decidiu além do que foi pedido ao dar uma indenização suplementar não requerida e por fatos que não embasaram a petição inicial, mas “decorrentes da experiência pessoal do magistrado em ações de natureza idêntica”.

Inicialmente, o ministro relator destacou que o caso não configura nenhuma das duas hipóteses de cabimento de reclamação contra decisão de turma recursal: violação a enunciado de súmula ou a tese definida em recurso repetitivo. No entanto, trata-se de “decisão teratológica”, o que justifica a análise pelo STJ.

Extra petita

Raul Araújo registrou que a doutrina moderna tem admitido, diante da ocorrência de ato ilícito, a possibilidade de condenação ao pagamento de indenização por dano social. Seria uma categoria inerente ao instituto da responsabilidade civil, uma espécie de dano reparável decorrente de comportamentos socialmente reprováveis (pois diminuem o nível social de tranquilidade), a ser reclamado pelos legitimados para propor ações coletivas.

No entanto, o ministro constatou que a indenização por dano social não poderia ser aplicada na hipótese. A comparação do pedido da ação com o provimento judicial deixa claro, para o ministro do STJ, que houve julgamento extra petita – quando a decisão proferida dá algo diverso daquilo que foi requerido pela parte.

“Ao concluírem pela condenação do reclamante [o banco] ao pagamento de danos sociais à entidade que não figura como parte na lide, dissociaram-se dos pedidos formulados pela autora da ação, exarando provimento jurisdicional não requerido e sobre questão nem sequer levada a juízo por qualquer das partes envolvidas na demanda”, criticou o relator ao falar da decisão da turma recursal.

Ilegitimidade

Para Raul Araújo, a decisão extrapolou claramente os limites objetivos e subjetivos da demanda. Ele acrescentou que, mesmo que a cliente, autora da ação, falasse em condenação em danos sociais, o pedido não poderia ser julgado procedente, porque esbarraria em ausência de legitimidade para tanto.

“Os danos sociais são admitidos somente em demandas coletivas e, portanto, somente os legitimados para propositura de ações coletivas têm legitimidade para reclamar acerca de supostos danos sociais decorrentes de ato ilícito, motivo por que não poderiam ser objeto de ação individual”, explicou.

A Segunda Seção reconheceu a nulidade da decisão na parte em que condenou o banco ao pagamento de indenização por danos sociais à entidade que não participou do processo, mas manteve o restante, quanto aos danos materiais e morais.

Decisão em:  
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=41409472&num_registro=201300900646&data=20141120&tipo=51&formato=PDF

ACIDENTE DO CANTOR JOÃO PAULO. TJSP REDUZ INDENIZAÇÃO PELA CULPA CONCORRENTE.

Culpa concorrente em acidente diminui indenização à família de João Paulo

Fonte: MIGALHAS.
TJ/SP reduziu em 2/3 o valor da indenização a ser paga pela montadora BMW, fixada em 1º grau.
A 35ª câmara de Direito Privado do TJ/SP reconheceu a culpa concorrente de João Paulo e da montadora BMW e responsabilizou ambos pelo acidente que causou a morte do cantor sertanejo, em setembro de 1997. João Paulo transitava pela Rodovia dos Bandeirantes a 133 km/h quando perdeu o controle do veículo depois que o pneu dianteiro direito do carro estourou. Ele teria entrado no canteiro central, causando o capotamento do veículo e o seu incêndio.
Em outubro do ano passado, o juízo de 1º grau condenou a BMW pela morte do músico e determinou o pagamento de R$ 300 mil por danos morais e de pensão para a viúva e a filha do cantor. Segundo o magistrado sentenciante, "as limitações mecânicas que tornaram o veículo fora de controle tiveram como causa a perda instantânea de pressão no pneu 'por causa indeterminada'".
No julgamento do recurso, o desembargador Morais Pucci, relator designado, afirmou que a perícia realizada no veículo não descartou problemas no pneu dianteiro, determinando a culpa da BMW no acidente. "Não afastada a hipótese de defeito de fabricação do pneu, ainda que tenha sido ela considerada remota pela perícia, respondem civilmente as rés pelos danos sofridos pelas autoras oriundos da morte de seu familiar."

Por outro lado, entretanto, o magistrado também reconheceu a culpa concorrente de João Paulo pelo excesso de velocidade. "Essa velocidade excessiva deve ser considerada, neste caso em que o acidente consistiu em perda do controle do veículo ao realizar a curva, como concausa para o acidente, pois, provavelmente, seu condutor, se o conduzisse respeitando o limite máximo de velocidade indicado na sinalização de trânsito, 100 km/h, teria conseguido pará-lo, sem ocasionar seu capotamento, mesmo diante do esvaziamento súbito de seu pneu dianteiro direito."

O julgador ainda levou em consideração o fato de o músico não estar usando o cinto de segurança na ocasião do acidente. "É muito provável que João Paulo, se usasse o cinto de segurança, não teria morrido nesse acidente." Diante dos fatos, reduziu em 2/3 o valor da indenização fixada na sentença.

·                  Processo: 0103573-80.2002.8.26.0100


Confira a decisão.

segunda-feira, 24 de novembro de 2014

PARTICIPAÇÃO EM PAINEL NO 17º CONGRESSO UNIDAS. RIO DE JANEIRO.


Prezados Leitores do Blog. 

No próximo dia 3 de dezembro de 2014, participarei do 17º Congresso da UNIDAS (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde), que será realizado no Hotel Windsor Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro. 


O painel tratará dos temas da mediação, conciliação e segurança jurídica, contando também com a participação dos Desembargadores Neves Amorim (TJSP) e Vanessa Verdolim (TJMG). 

A programação completa do evento está em: 

http://www.unidas.org.br/17congresso/programacao.php. 

Abraços a todos. 

Professor Flávio Tartuce

LANÇAMENTO. DIREITO CIVIL. VOLUME 1. EDIÇÃO 2015.





Prezados Amigos do Blog. 

Informo o lançamento da 11ª Edição do Volume 1 da minha coleção de Direito Civil, da Editora GEN/Método (2015). 

A obra trata da Lei de Introdução e da Parte Geral do Código Civil. 

Para esta nova edição, como de costume, foram incluídos novos posicionamentos doutrinários, os principais julgamentos do ano de 2014 - especialmente do Superior Tribunal de Justiça -, bem como novas questões de provas aplicadas no último ano. 

O livro já está sendo vendido no site da  GEN (www.grupogen.com.br). 

Bons estudos a todos. 

Professor Flávio Tartuce 

quinta-feira, 20 de novembro de 2014

RESUMO. INFORMATIVO 550 DO STJ.


RESUMO. INFORMATIVO 550 DO STJ.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS EM CASO DE MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Não cabe o resgate, por participante ou assistido de plano de benefícios, das parcelas pagas a entidade fechada de previdência privada complementar quando, mediante transação extrajudicial, tenha ocorrido a migração dos participantes ou assistidos a outro plano de benefícios da mesma entidade. A Súmula 289 do STJ (“A restituição das parcelas pagas pelo participante a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda”) trata de hipótese em que há o rompimento do vínculo contratual com a entidade de previdência privada, e, portanto, não de situação em que, por acordo de vontades, envolvendo concessões recíprocas, haja migração de participante em gozo do benefício de previdência privada para outro plano, auferindo em contrapartida vantagem. Ademais, os arts. 14, III, e 15, I, da LC 109/2001 esclarecem que a portabilidade não caracteriza resgate, sendo manifestamente inadequada a aplicação deste instituto e da Súmula 289 para caso em que o assistido não se desligou do regime jurídico de previdência privada. Dessarte, nos termos de abalizada doutrina, a migração – pactuada em transação – de planos de benefícios administrados pela mesma entidade fechada de previdência privada ocorre em um contexto de amplo redesenho da relação contratual previdenciária, com o concurso de vontades do patrocinador, da entidade fechada de previdência complementar, por meio de seu conselho deliberativo, e autorização prévia do órgão público fiscalizador, operando-se não o resgate de contribuições, mas a transferência de reservas de um plano de benefícios para outro, geralmente no interior da mesma entidade fechada de previdência complementar. Ora, se para a migração fosse aplicada a mesma solução conferida ao resgate, essa solução resultaria em tratamento igualitário para situações desiguais, em flagrante violação à isonomia. Outrossim, estabelece o art. 18 da LC 109/2001 que cabe ao plano de benefícios arcar com as  demais despesas – inclusive com o resgate vindicado –, por isso não cabe ser deferido o resgate das contribuições vertidas ao plano, sob pena de lesão aos interesses dos demais assistidos e  participantes do plano de benefícios primevo a que eram vinculados, e consequente violação ao art. 3º, VI, da LC 109/2001. O CDC traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações; todavia, "[é] certo que, no que lhe for específico, o contrato" continua regido pela lei que lhe é própria. (REsp 80.036/SP, Quarta Turma, DJ 25-3-1996.) Desse modo, em conformidade com entendimento doutrinário, não cabe a aplicação do CDC dissociada das normas específicas inerentes à relação contratual de previdência privada complementar e à modalidade contratual da transação... – negócio jurídico disciplinado pelo Código Civil, inclusive no tocante à disciplina peculiar para o seu desfazimento. AgRg no AREsp 504.022-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/9/2014.

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE PELO SALDO DEVEDOR RESIDUAL DE FINANCIAMENTO CELEBRADO NO ÂMBITO DO SFH (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Nos contratos de financiamento celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), sem cláusula de garantia de cobertura do Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS), o saldo devedor residual deverá ser suportado pelo mutuário. A previsão do saldo devedor residual decorre da insuficiência das prestações pagas pelo mutuário em repor o capital mutuado, pois o reajuste das prestações vinculadas aos índices aplicados à categoria profissional nem sempre acompanha o valor da inflação, o que cria um desequilíbrio contratual capaz de afetar, em última análise, a higidez do próprio sistema de financiamento habitacional. Ao lado de tal circunstância, destaca-se o fato de que o art. 2º do Decreto-Lei 2.349/1987, legislação específica sobre a matéria, é claro a respeito da responsabilidade dos mutuários pelo pagamento do saldo devedor residual: “Nos contratos sem cláusulas de cobertura pelo FCVS, os mutuários finais responderão pelos resíduos dos saldos devedores existentes, até sua final liquidação, na forma que for pactuada, observadas as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional”. Precedentes citados: AgRg no AREsp 282.132-PB, Terceira Turma, DJe 7/3/2014; e AgRg no AREsp 230.500-AL, Quarta Turma, DJe 28/10/2013. REsp 1.447.108-CE e REsp 1.443.870-PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/10/2014.

DIREITO CIVIL. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE INSTITUI PRAZO DE CARÊNCIA PARA DEVOLUÇÃO DE VALORES APLICADOS EM TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO. Desde que redigida em estrita obediência ao previsto na legislação vigente, é válida a cláusula contratual que prevê prazo de carência para resgate antecipado dos valores aplicados em título de capitalização. Inicialmente, importante salientar que a estipulação de cláusula de carência para resgate visa proteger os recursos da capitalização, a fim de impedir que a desistência de algum dos aderentes prejudique os demais detentores de títulos dentro de uma mesma sociedade de capitalização, impedindo o cumprimento de obrigações previstas pela companhia como, por exemplo, o pagamento da premiação por sorteio. Deve-se ter em mente que o desfalque repentino do plano, caso não haja cláusula estipulando a carência, poderá impossibilitar o funcionamento das sociedades, prejudicando os demais detentores de títulos de capitalização e colocando em risco a própria atividade econômica. Analisando detidamente os dispositivos que regulamentam a matéria (art. 71, § 1º, da CNSP 15/1992 e art. 23, §§ 1º e 2º, da Circular Susep 365/2008), nota-se que o primeiro admite, genericamente, a estipulação de prazo de carência; enquanto o segundo, de forma específica, permite a fixação de prazo de carência não superior a 24 meses, contados da data de início de vigência do título de capitalização. Ressalte-se que a validade de cláusula contratual instituidora de prazo de carência pode perfeitamente ser analisada à luz da regulamentação do CNSP e da Susep, desde que sejam respeitados os limites explicitados no ato de delegação respectivo, qual seja, o Decreto-Lei 261/1967. Ademais, eventual lacuna legislativa também pode – e deve – ser suprida pela aplicação do CC e do CDC. O sistema de proteção ao consumidor busca conferir equilíbrio à relação entre consumidor e fornecedor; todavia, não tem por objetivo criar ou proteger situação em que o consumidor leve vantagem indevida sobre o fornecedor. EREsp 1.354.963-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/9/2014.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRORROGAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NO CASO DE IMPLEMENTAÇÃO DO TERMO AD QUEM DURANTE O RECESSO FORENSE. Na hipótese em que o Tribunal suspenda, por força de ato normativo local, os atos processuais durante o recesso forense, o termo final do prazo prescricional que coincidir com data abrangida pelo referido recesso prorroga-se para o primeiro dia útil posterior ao término deste. A Corte Especial do STJ uniformizou o entendimento de que o prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte, caso venha a findar no recesso forense, sendo irrelevante a controvérsia acerca da natureza do prazo para ajuizamento da ação, se prescricional ou decadencial, pois, em ambos os casos, o termo ad quem seria prorrogado (EREsp 667.672-SP, DJe 26/6/2008). Desse modo, na linha do precedente da Corte Especial e outros precedentes do STJ, deve-se entender cabível a prorrogação do termo ad quem do prazo prescricional no caso. Precedentes citados: REsp 969.529-SC, Primeira Turma, DJe 17/3/2008; e REsp 167.413-SP, Primeira Turma, DJ 24/8/1998. REsp 1.446.608-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 21/10/2014.

 

DIREITO DO CONSUMIDOR. HIPÓTESE DE DANO MORAL IN RE IPSA PROVOCADO POR COMPANHIA AÉREA. No caso em que companhia aérea, além de atrasar desarrazoadamente o voo de passageiro, deixe de atender aos apelos deste, furtando-se a fornecer tanto informações claras acerca do prosseguimento da viagem (em especial, relativamente ao novo horário de embarque e ao motivo do atraso) quanto alimentação e hospedagem (obrigando-o a pernoitar no próprio aeroporto), tem-se por configurado dano moral indenizável in re ipsa, independentemente da causa originária do atraso do voo. Inicialmente, cumpre destacar que qualquer causa originária do atraso do voo – acidente aéreo, sobrecarga da malha aérea, condições climáticas desfavoráveis ao exercício do serviço de transporte aéreo etc. – jamais teria o condão de afastar a responsabilidade da companhia aérea por abusos praticados por ela em momento posterior, haja vista tratar-se de fatos distintos. Afinal, se assim fosse, o caos se instalaria por ocasião de qualquer fatalidade, o que é inadmissível. Ora, diante de fatos como esses – acidente aéreo, sobrecarga da malha aérea ou condições climáticas desfavoráveis ao exercício do serviço de transporte aéreo –, deve a fornecedora do serviço amenizar o desconforto inerente à ocasião, não podendo, portanto, limitar-se a, de forma evasiva, eximir-se de suas responsabilidades. Além disso, considerando que o contrato de transporte consiste em obrigação de resultado, o atraso desarrazoado de voo, independentemente da sua causa originária, constitui falha no serviço de transporte aéreo contratado, o que gera para o consumidor direito a assistência informacional e material. Desse modo, a companhia aérea não se libera do dever de informação, que, caso cumprido, atenuaria, no mínimo, o caos causado pelo infortúnio, que jamais poderia ter sido repassado ou imputado ao consumidor. Ademais, os fatos de inexistir providência quanto à hospedagem para o passageiro, obrigando-o a pernoitar no próprio aeroporto, e de não ter havido informações claras quanto ao prosseguimento da viagem permitem aferir que a companhia aérea não procedeu conforme as disposições do art. 6º do CDC. Sendo assim, inexiste na hipótese caso fortuito, que,  caso existisse, seria apto a afastar a relação de causalidade entre o defeito do serviço (ausência de assistência material e informacional) e o dano causado ao consumidor. No caso analisado, reputa-se configurado o dano moral, porquanto manifesta a lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito, à qual a reparação civil é garantida por mandamento constitucional, que objetiva recompor a vítima da violação de seus direitos de personalidade (art. 5º, V e X, da CF e art. 6º, VI, do CDC). Além do mais, configurado o fato do serviço, o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do art. 14 do CDC. Sendo assim, o dano moral em análise opera-se in re ipsa, prescindindo de prova de prejuízo. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.410.645-BA, Terceira Turma, DJe 7/11/2011; e AgRg no REsp 227.005-SP, Terceira Turma, DJ 17/12/2004. REsp 1.280.372-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 7/10/2014.

DIREITO CIVIL. CONTRATAÇÃO DE SEGURO COM COBERTURA PARA MORTE ACIDENTAL E POSTERIOR MORTE DO SEGURADO POR CAUSAS NATURAIS. Contratado apenas o seguro de acidentes pessoais (garantia por morte acidental), não há falar em obrigação da seguradora em indenizar o beneficiário quando a morte do segurado decorre de causa natural, a exemplo da doença conhecida como Acidente Vascular Cerebral (AVC). Inicialmente, é necessário fazer a distinção entre seguro de vida e seguro de acidentes pessoais. No primeiro, a cobertura de morte abrange causas naturais e também causas acidentais; já no segundo, apenas os infortúnios causados por acidente pessoal são garantidos, como, por exemplo, a morte acidental. Nesse passo, importante diferenciar também os conceitos de morte acidental e de morte natural para fins securitários. A morte acidental evidencia-se quando o falecimento da pessoa decorre de acidente pessoal, sendo este – de acordo a Resolução CNSP 117/2004 – definido como um evento súbito, exclusivo e diretamente externo, involuntário e violento. Já a morte natural configura-se por exclusão, ou seja, por qualquer outra causa, como as doenças em geral, que são de natureza interna, a exemplo do Acidente Vascular Cerebral. Ressalte-se que, apesar dessa denominação – “acidente” –, o AVC é uma patologia, ou seja, não decorre de causa externa, mas de fatores internos e de risco da saúde da própria pessoa que levam à sua ocorrência. Dessa forma, sendo a morte do segurado decorrente de causa natural, desencadeada apenas por fatores internos à pessoa – como o AVC –, e tiver sido contratada apenas a garantia por morte acidental, não há falar em obrigação da seguradora em indenizar o beneficiário. REsp 1.443.115-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/10/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DE JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER PARA JULGAR EXECUÇÃO DE ALIMENTOS POR ELE FIXADOS. O Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher tem competência para julgar a execução de alimentos que tenham sido fixados a título de medida protetiva de urgência fundada na Lei Maria da Penha em favor de filho do casal em conflito. De fato, em se tratando de alimentos, a regra geral é de que serão fixados perante as varas de família. Ocorre que a Lei 11.340/2006, em seu artigo 14, estabelece que os “Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos [...] com competência cível e criminal, poderão ser criados [...] para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher”, sem especificar as causas que não se enquadrariam na competência cível desses juizados, nas hipóteses de medidas protetivas decorrentes de violência doméstica. Portanto, da literalidade da lei, é possível extrair que a competência desses juizados compreende toda e qualquer causa relacionada a fato que configure violência doméstica ou familiar e não apenas as descritas expressamente na referida lei. E assim é, não só em razão da lei, mas também em razão da própria natureza protetiva que ela carrega, ou seja, é a sua naturalia negotii. O legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, o fez para que a mulher pudesse contar não apenas com legislação repressiva contra o agressor, mas também visando criar mecanismos céleres protetivos, preventivos e assistenciais a ela. Negar o direito à celeridade, postergando o recebimento de alimentos com alteração da competência para outro juízo, quando o especializado já os tenha fixado com urgência, seria o mesmo que abrir ensejo a uma nova agressão pelo sofrimento imposto pela demora desnecessária, geradora de imensa perplexidade, retrocessos inaceitáveis perante Direitos de Terceira Geração. Saliente-se que situação diversa seria a das Comarcas que não contem com Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, mas apenas com juízos criminais. Aí sim, estes teriam competência apenas para o julgamento de causas criminais, cabendo às Varas Cíveis ou de Família a fixação e julgamento dos alimentos. REsp 1.475.006-MT, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 14/10/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE E INTERESSE PROCESSUAL DO USUFRUTUÁRIO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO DE CARÁTER PETITÓRIO. O usufrutuário possui legitimidade e interesse para propor ação reivindicatória – de caráter petitório – com o objetivo de fazer prevalecer o seu direito de usufruto sobre o bem, seja contra o nu-proprietário, seja contra terceiros. A legitimidade do usufrutuário para reivindicar a coisa, mediante ação petitória, está amparada no direito de sequela, característica de todos os direitos reais, entre os quais se enquadra o usufruto, por expressa disposição legal (art. 1.225, IV, do CC). A ideia de usufruto emerge da consideração que se faz de um bem, no qual se destacam os poderes de usar e gozar ou usufruir, sendo entregues a uma pessoa distinta do proprietário, enquanto a este remanesce apenas a substância da coisa. Ocorre, portanto, um desdobramento dos poderes emanados da propriedade: enquanto o direito de dispor da coisa permanece com o nu-proprietário (ius abutendi), a usabilidade e a fruibilidade (ius utendi e ius fruendi) passam para o usufrutuário. Assim é que o art. 1.394 do CC dispõe que o “usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos”. Desse modo, se é certo que o usufrutuário – na condição de possuidor direto do bem – pode valer-se das ações possessórias contra o possuidor indireto (nu-proprietário), também se deve admitir a sua legitimidade para a propositura de ações de caráter petitório – na condição de titular de um direito real limitado, dotado de direito de sequela – contra o nu-proprietário ou qualquer pessoa que obstaculize ou negue o seu direito. A propósito, a possibilidade de o usufrutuário valer-se da ação petitória para garantir o direito de usufruto contra o nu-proprietário, e inclusive erga omnes, encontra amparo na doutrina, que admite a utilização pelo usufrutuário das ações reivindicatória, confessória, negatória, declaratória, imissão de posse, entre outras. Precedente citado: REsp 28.863-RJ, Terceira Turma, DJ 22/11/1993. REsp 1.202.843-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/10/2014.

DIREITO CIVIL. REGIME DE PENALIDADES GRADATIVAS NO CONTRATO DE CONCESSÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. Nos contratos regidos pela Lei Ferrari (Lei 6.729/1979), ainda que não tenha sido celebrada convenção de marca dispondo sobre penalidades gradativas (art. 19, XV), é inválida cláusula que prevê a resolução unilateral do contrato como única penalidade para as infrações praticadas pela concessionária de veículos automotores. Isso porque o art. 19, XV – que prevê o regime de penalidades gradativase o art. 22, § 1º – que condiciona a resolução do contrato por iniciativa da parte inocente à prévia aplicação de penalidades gradativas – não contêm nenhuma ressalva quando ao momento em que produzirão efeitos, devendo-se concluir, com base no art. 6º da LINDB, que a eficácia é imediata. Entender que o § 1º do art. 22 seria inaplicável devido à inexistência da convenção da marca sobre as penalidades gradativas, prevista no art. 19, frustraria um dos principais objetivos da lei, que é impedir a resolução arbitrária do contrato. De fato, o art. 19, ao estabelecer que "celebrar-se-ão convenções da marca" para "estabelecer [...] o regime de penalidades gradativas", não excluiu a possibilidade de as partes pactuarem sobre essa matéria, enquanto não celebrada a convenção. Com efeito, ao prever uma convenção da marca sobre o regime de penalidades gradativas, esse dispositivo buscou garantir um tratamento uniforme das sanções contratuais a serem aplicadas a todas as concessionárias de uma mesma fabricante – e não suprimir a liberdade contratual. Noutro passo, como já exposto, o art. 22, § 1º, da Lei Ferrari condiciona a resolução do contrato por culpa à aplicação de penalidades gradativas. Ora, se o art. 19 não proíbe a pactuação de penalidades gradativas, o art. 22 praticamente exige que tais penalidades sejam pactuadas, pois elas passaram a ser etapa necessária para a resolução do contrato por culpa. O art. 22, § 1º, portanto, ao invés de ser "letra morta", é um mandamento direcionado aos fabricantes, no sentido de que incluam em seus contratos uma gradação de penalidades, uma vez que não mais se admite a resolução arbitrária do contrato. REsp 1.338.292-SP,  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/9/2014.

DIREITO CIVIL. VALORAÇÃO JUDICIAL DA GRAVIDADE DA INFRAÇÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. Nos contratos regidos pela Lei Ferrari (Lei 6.729/1979), não havendo convenção de marca (art. 19, XV) nem cláusulas contratuais válidas sobre penalidades gradativas, poderá o juiz decidir, em cada caso concreto, se a infração, ou sequência de infrações, é grave o suficiente para justificar a resolução do contrato, observado o caráter protetivo da referida Lei. O art. 19, XV, da Lei 6.729/1979 dispõe que se celebrarão convenções da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a regime de penalidades gradativas. O § 1º do artigo 22, por sua vez, condiciona a resolução do contrato por iniciativa da parte inocente à prévia aplicação de penalidades gradativas. Posto isso, esclarece-se que quando não há convenção da marca, nem cláusulas contratuais válidas sobre as penalidades gradativas, tem-se uma lacuna normativa. Havendo lacuna, cabe ao juiz supri-la, por força do art. 4º da LINDB. De fato, o juiz não pode substituir a vontade das partes e estabelecer as penalidades contratuais cabíveis. Porém, considerando que o objetivo das penalidades gradativas é impedir a resolução arbitrária do contrato, pode o juiz atender a esse objetivo da lei, decidindo, em cada caso concreto, se a infração, ou sequência de infrações, é grave o suficiente para justificar a resolução do contrato, observado o caráter protetivo da Lei Ferrari. REsp 1.338.292-SP,  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/9/2014.

DIREITO EMPRESARIAL. UTILIZAÇÃO DE PROPAGANDA COMPARATIVA. É lícita a propaganda comparativa entre produtos alimentícios de marcas distintas e de preços próximos no caso em que: a comparação tenha por objetivo principal o esclarecimento do consumidor; as informações vinculadas sejam verdadeiras, objetivas, não induzam o consumidor a erro, não depreciem o produto ou a marca, tampouco sejam abusivas (art. 37, § 2º, do CDC); e os produtos e marcas comparados não sejam passíveis de confusão. Com efeito, a propaganda comparativa é a forma de publicidade que identifica explícita ou implicitamente concorrentes de produtos ou serviços afins, consagrando-se, em verdade, como um instrumento de decisão do público consumidor. Embora não haja lei vedando ou autorizando expressamente a publicidade comparativa, o tema sofre influência das legislações consumerista e de propriedade industrial nos âmbitos marcário e concorrencial. Pelo prisma dos arts. 6º, III e IV, 36 e 37, do CDC, a publicidade comparativa não é vedada, desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva, e não seja abusiva. Segundo entendimento doutrinário, para que a propaganda comparativa viole o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser passíveis de confusão ou a referência da marca deve estar cumulada com ato depreciativo da imagem de seu produto, acarretando a degenerescência e o consequente desvio de clientela. Além do mais, a doutrina também ensina que a tendência atual é no sentido de permitir a publicidade comparativa, desde que: a) o seu conteúdo seja objetivo – isto é, que se mostre sem enganosidade ou abusividade, confrontando dados e características essenciais e verificáveis (que não sejam de apreciação exclusivamente subjetiva) –, não se admitindo a comparação que seja excessivamente geral; b) não seja enganosa (no sentido de possibilitar a indução em erro dos consumidores e destinatários da mensagem); c) não veicule informação falsa em detrimento do concorrente; e d) distinga de modo claro as marcas exibidas, sem dar ensejo a confusão entre os destinatários da mensagem e sem contribuir para a degenerescência de marca notória. De mais a mais, a Resolução 126/1996, III, do Mercosul e o art. 32 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP) também mencionam, como limite à propaganda comparativa – além do fato de não se poder estabelecer confusão entre os produtos ou marcas e de não ser permitido denegrir o objeto da comparação – que o seu principal objetivo seja o esclarecimento da informação ao consumidor. Além disso, a jurisprudência do STJ já se pronunciou no sentido de que a finalidade da proteção ao uso das marcas – garantida pelo disposto no art. 5º, XXIX, da CF e regulamentada pelo art. 129 da LPI – é dupla: por um lado a protege contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evita que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto (REsp 1.105.422-MG, Terceira Turma, DJe 18/5/2011; e REsp 1.320.842-PR, Quarta Turma, DJe 1/7/2013). Entender de modo diverso seria impedir a livre iniciativa e a livre concorrência (arts. 1º, IV, 170, caput, e IV, da CF), ensejando restrição desmedida à atividade econômica e publicitária, o que implicaria retirar do consumidor acesso às informações referentes aos produtos comercializados e o poderoso instrumento decisório, não sendo despiciendo lembrar que o direito da concorrência tem como finalidade última o bem-estar do consumidor. REsp 1.377.911-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/10/2014.

DIREITO CIVIL. ERRO NA INDICAÇÃO DO CREDOR FIDUCIÁRIO EM NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. É nula a notificação extrajudicial realizada com o fim de constituir em mora o devedor fiduciante de imóvel, quando na referida comunicação constar nome diverso do real credor fiduciário. A notificação em questão (art. 26 da Lei 9.514/1997), para além das consequências naturais da constituição do devedor fiduciante em mora, permite, em não havendo a purgação da mora, o surgimento do direito de averbar na matrícula do imóvel a consolidação da propriedade em nome do credor notificante, isto é, do fiduciário. Justamente por isso que a referida notificação/intimação do devedor fiduciante possui requisitos especiais que, se não seguidos, acarretam sua nulidade. Desse modo, a repercussão da notificação é tamanha que qualquer vício em seu conteúdo é hábil a tornar nulos seus efeitos, principalmente quando se trata de erro crasso, como há na troca da pessoa notificante. REsp 1.172.025-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/10/2014.

terça-feira, 18 de novembro de 2014

POR QUE É INCONSTITUCIONAL "REPRISTINAR" A SEPARAÇÃO JUDICIAL NO BRASIL.

Por que é inconstitucional "repristinar" a separação judicial no Brasil

Fonte: CONJUR. Autorizado pelo autor.


A separação judicial fundamenta-se em forte rastro ideológico-religioso. Basicamente, o que a justificava era apreservação da família: criou-se um hiato temporal legal que obstava o rompimento do vínculo conjugal de imediato a fim de permitir aos cônjuges repensarem sua situação de separados judicialmente. Sendo mais direto: o Estado imiscuía-se na própria vontade do brasileiro de não permanecer casado e, mais que isso, exortava-o sutilmente a agir de modo contrário e a retomar o casamento.

Hoje, é certo que esse tipo de intromissão do Estado na vida dos casais fere claramente a secularização.

O legislador impusera aos cônjuges, não mais desejosos de permanecerem juntos, a obrigação de percorrerem uma espécie de calvário, que se caracterizava por um dualismo legal, como condição para que o casamento se dissolvesse de modo definitivo. A Lei 6515/77 deu margem a utilização de expressões não diferenciadas pelo senso comum, mas que no âmbito jurídico adquiriram conotações próprias: pelo que nela se lê, somente o divórcio e a morte possuem força dedissolver o casamento válido (põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso); a separação judicial, de sua vez, apenas termina com a sociedade conjugal.

Desejoso de casar de novo? Só mediante o divórcio. Bingo. Dualismo legal porque o desapego definitivo do vínculo conjugal só era possível depois de superados dois procedimentos judiciais diversos – a não ser que a opção fosse pelo divórcio direto, só possível para aqueles separados de fato já por dois anos –, não raras vezes regrados de ataques e contra-ataques, constrangimentos e exposições dos erros e mazelas da vida íntima do casal.

Mas com a evolução social essa situação clamava por mudança. E foi com esse objetivo que o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) apresentou PEC, por meio de um de seus associados, Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro, para dar nova redação ao parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal. O resultado foi profícuo, apesar das críticas recebidas mormente de parlamentares religiosos, cujos argumentos permaneceram fiéis à tônica de preservação da família: afirmavam que a medida incentivaria o divórcio e banalizaria o casamento. De qualquer sorte, a PEC vingou e, hoje, depois da EC 66 dela resultante, o parágrafo 6º do art. 226 apresenta-se mais sucinto e reza simplesmente que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”. Eliminou-se o complemento, presente em sua versão anterior, que condicionava o divórcio à prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Com a EC 66, ficaram não recepcionadas as normas de direito material e processual que versavam sobre a separação judicial. Sendo mais claro: a separação foi varrida do mapa jurídico. Ponto para a secularização do direito. E ponto para Baruch Espinosa, um dos precursores da secularização.

E não pode haver dúvida que, com a alteração do texto constitucional, desapareceu a separação judicial no sistema normativo brasileiro – e antes que me acusem de descuidado, não ignoro doutrina e jurisprudência que seguem rota oposta ao que defendo no texto, mas com elas discordo veementemente.

Assim, perde o sentido distinguir-se término e dissoluçãode casamento. Isso é simples. Agora, sociedade conjugal e vínculo conjugal são dissolvidos mutuamente com o divórcio, afastada a necessidade de prévia separação judicial ou de fato do casal. Nada mais adequado à um Estado laico (e secularizado), que imputa inviolável a liberdade de consciência e de crença (CF/88, art. 5o., VI). Há, aliás, muitos civilistas renomados que defendem essa posição, entre eles Paulo Lôbo, Luís Edson Facchin e Rodrigo da Cunha.

Pois bem. Toda essa introdução me servirá de base para reforçar meu posicionamento e elaborar crítica para um problema que verifiquei recentemente. E já adianto a questão central: fazendo uma leitura do Projeto do novo CPC, deparei-me com uma espécie de repristinação da separação judicial. Um dispositivo tipo-Lázaro. Um curioso retorno ao mundo dos vivos.

A impressão que tive é de estar de frente para um fantasma! Está lá a morta-viva, em vários dispositivos do CPC Projetado: art. 23, III; art. 53, I; art. 189, II e seu parágrafo único; art. 708, art. 746; art. 747; e art. 748. De onde teria surgido isso?

Comecei a pensar no porquê desse ato milagroso: a ressureição legal de um instituto jurídico que deveria permanecer sepultado em nome da secularização do direito. Não há justificativa plausível.

Tenho dito e redito – e me perdoem a insistência, pois sofro de LEER (Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo)– que não há Direito sem história porque é o passado que nos lega os sentidos jurídicos nos quais, desde sempre, estamos imersos – o direito é um conceito interpretativo. É assim, portanto, que a hermenêutica irá responder ao problema da relação entre prática e teoria: um contexto intersubjetivo de fundamentação (a noção de pré-compreensão, contexto antepredicativo de significância, etc) no interior do qual tanto o conhecimento teórico quanto o conhecimento prático se dão na applicatio.

Não importa ao direito uma modalidade da moral que não opera no mundo prático-concreto (moral ornamental) e tampouco um moralismo jurídico no interior do qual o direito seria responsável pela capilarização dos desejos morais individuais dos que participam da comunidade política. O que tenho defendido é a presença de uma moral instituidora da comunidade política que obriga legisladores e juízes a seguirem uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões.

De todo modo, a lo largo de tudo isso, algo passou despercebido na mente do legislador empenhado na elaboração do novo CPC. Explico: a historicidade é inexorável para que se tenha o Direito. Entretanto, ao que parece o legislador do CPC Projetado, nesse particular, rejeitou-a na medida em que decidiu ignorar todo o caminho doutrinário e jurisprudencial percorrido até a publicação EC 66/2010 e cuja desígnio foi o de justamente, e de uma vez por todas, abolir do sistema normativo brasileiro a separação judicial mediante a sua total absorção pelo instituto do divórcio.

Aqui, é suficiente a leitura da exposição dos motivos da EC 66/2010:

“Como corolário do sistema jurídico vigente, constata-se que o instituto da separação judicial perdeu muito da sua relevância, pois deixou de ser a antecâmara e o prelúdio necessário para a sua conversão em divórcio; a opção pelo divórcio direto possível revela-se natural para os cônjuges desavindos, inclusive sob o aspecto econômico, na medida em que lhes resolve em definitivo a sociedade e o vínculo conjugal.”

Bingo de novo. Um pouco de interpretação histórica por vezes vai bem, pois não?

Caíram por terra justificativas de moral religiosa que se escondiam por detrás das dificuldades legais que os cônjuges encontravam para dissolver o casamento, o que se apresenta mais condizente com um Estado que assegura o livre exercício dos cultos religiosos (CF/88, art. 5o., VI).

Em resumo: hoje o direito trabalha com desvinculação não mais pautada na culpa, e, sim, na ruptura objetiva do vínculo conjugal. Essa constitucionalização prospectiva se dirige, pois, a um telos de transformação do Direito de Família e de sua eficácia na sociedade. Não mais se cogita, pois, da figura intermediária que é historicamente marcada pelo debate a respeito da culpa pela dissolução da sociedade conjugal – que que convertia o Estado em juiz da intimidade conjugal. 

A ausência de liberdade de conformação do legislador

Logo, a questão que se põe é: o legislador ordinário tem liberdade de conformação para alterar o sistema constitucional estabelecido pela EC 66? A resposta é escandalosamente negativa, sob pena de aceitarmos, daqui para a frente, que uma lei ordinária possa vir a alterar a Constituição recentemente modificada. Simples assim. Não dá para estabelecer por lei ordinária aquilo que o constituinte derivado derrogou! Para entender isso, basta ler o caso Marbury v. Madison, de 1803. Um olhar para a tradição demonstra que essa é a resposta adequada a Constituição, uma vez que traz consigo a coerência e integridade.

Numa palavra final

O legislador do novo CPC tem responsabilidade política (no sentido de que falo em Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica). Para tanto, deve contribuir e aceitar, também nesse particular, a evolução dos tempos eliminando do texto todas as expressões que dão a entender a permanência entre nós desse instituto cuja serventia já se foi e não mais voltará. Não fosse por nada – e peço desculpas pela ironia da palavra “nada” - devemos deixar a separação de fora do novo CPC em nome da Constituição. E isso por dois motivos:

A um, por ela mesma, porque sacramenta a secularização do direito, impedindo o Estado de “moralizar” as relações conjugais;

A dois, pelo fato de o legislador constituinte derivado já ter resolvido esse assunto. Para o tema voltar ao “mundo jurídico”, só por alteração da Constituição. E ainda assim seria de duvidosa constitucionalidade. Mas aí eu argumentaria de outro modo.

Portanto, sem chance de o novo CPC repristinar a separação judicial (nem por escritura pública, como consta no Projeto do CPC). É inconstitucional. Sob pena de, como disse Marshall em 1803, a Constituição não ser mais rígida, transformando-se em flexível. E isso seria o fim do constitucionalismo. Esta é, pois, a resposta adequada a Constituição.


Espero que o legislador que aprovará o novo CPC se dê conta disso e evite um périplo de decisões judiciais no âmbito do controle difuso ou nos poupe de uma ação direta de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já tem trabalho suficiente.